Sentencia Penal Nº 16/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 62/2008 de 23 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA- Sede de Vigo

SENTENCIA: 00016/2009

Rollo de P.A.: 62/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0004424 /2007

SENTENCIA Nº 16/2009

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veintitrés de Marzo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número ROLLO DE SALA P.A. 62/2008, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 1 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Sixto con DNI número NUM000 nacido el 20/03/1966 en París (Francia), hijo de RAMON y de MARIA DEL CARMEN, con domicilio en Avda. DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 - VIGO (PONTEVEDRA); sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora DÑA. SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. SERGIO LIMIA PRADO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal estando representado por el ILMO. SR. D. DAVID CANOA y como acusación particular Benito estando representado por la procuradora DÑA. CARINA ZUBELDIA BLEIN y bajo la dirección letrada de D. RAMON MARIA POCH GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 248 del Código Penal y alternativamente de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Sixto sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas. En cuanto a la responsabilidad civil, estableció que el acusado debería indemnizar a Benito en la cantidad de 7.500 euros, con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por la acusación particular Benito , en igual trámite, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de estafa, tipificado y penado en los arts. 248.1 y 250.7ª del Código Penal y alternativamente de un delito de apropiación indebida, tipificado y penado en el art. 252 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 9 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio (art. 56 del Código Penal ) y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Alternativamente a la misma pena, como autor de un delito de apropiación indebida. En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó que se condene al acusado a abonar a Benito la suma de 7.500 euros, más los intereses pactados en el contrato al folio 4 de las actuaciones, más los intereses legales incrementados en dos puntos en aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS:

Se declara probado: A principios de junio de 2006 el acusado Sixto , mayor de edad, propuso a Benito , que era su abogado en diversos asuntos, que participara en la adquisición de una finca a su tío Sixto en Salvatierra de Miño, que éste había recibido por herencia, que el acusado adquiriría la finca en 60.000 euros y que ya tenía apalabrada su venta a un tercero por 72.000 euros, debiendo Sixto hacer una entrega de 30.000 euros para lo que precisaba que el Sr. Benito le entregara 7.500 euros. Por tal motivo, el 9 de junio de 2006, Sixto y Benito suscribieron un contrato en virtud del cual el Sr. Benito entregó al acusado 3.000 euros en metálico y otros 4.500 euros por transferencia bancaria, es decir 7.500 euros, por cuya entrega el Sr. Benito percibiría unos beneficios de 3.000 euros, la adquisición de la finca se realizaría de inmediato y su posterior venta antes del 15 de septiembre de 2006, fecha en la que se entregaría por el acusado al Sr. Benito la suma de 10.500 euros, pactándose, en caso de impago de dicha suma en el aludido plazo, un interés moratorio mensual del 1% hasta el completo abono, comprometiéndose el acusado al pago incluso para el supuesto de que la finca no llegara a venderse al tercero.

El acusado no ha devuelto al Sr. Benito los 7.500 euros, ni abonado los intereses. El acusado no llegó a realizar gestión alguna para adquirir la finca de su tío.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se tuvieron como probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el juicio oral y suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. Así la suscripción del contrato de fecha 9 de junio de 2006 aparece reconocida tanto por el acusado como por el Sr. Benito en el acto del juicio oral, y la naturaleza del mismo como contrato de participación en la adquisición de una finca propiedad de D. Sabino , tío del acusado, como Sixto ha admitido, que a su vez el acusado iba a vender antes del 15 de septiembre de 2006 a una tercera persona, operación de la que el Sr. Benito obtendría un beneficio de 3.000 euros con independencia de que la venta a esa tercera persona se llevara a cabo, resulta de los propios términos del contrato obrante al folio 4, apareciendo corroborado que el motivo por el que se suscribió el contrato fue la participación en la adquisición de la finca por el contenido del correo electrónico obrante al folio 13 enviado el 17/04/07 a las 14:00 horas por D. Benito al acusado (éste en el plenario admite haberlo recibido), en el que decía: "Sigue pasando el tiempo y todavía no has cumplido, siquiera parcialmente, el contrato suscrito el pasado mes de Junio 06, a pesar de que vamos a hacer un año desde su otorgamiento. Después de todas las informaciones que voy recabando considero que he sido engañado respecto a la compraventa del inmueble porque nunca pensaste en adquirirlo y sin embargo has dispuesto del dinero que te he entregado no se para qué fin. Todas las veces que te he llamado me has dado innumerables excusas y distintas soluciones para el abono de mi dinero (dinero de tus socios de México, venta de tus acciones de México, dinero de tus socios de Madrid, hipoteca de tu patrimonio inmobiliario, préstamo personal...., etc.) pero el resultado sigue siendo el mismo.", haciendo referencia por tanto a que había sido engañado respecto a la compraventa del inmueble que el acusado nunca había pensado en adquirir, disponiendo del dinero entregado ignorando para qué fin, y sin que pueda estimarse la alegación del acusado de que el contenido del indicado correo respondía a la finalidad por parte del Sr. Benito de preconstituir prueba, pues dicho correo es de fecha 17/04/07 en que el asunto no estaba judicializado, pues la denuncia aún se presenta el 29 de octubre de 2007.

Que el acusado recibió del Sr. Benito la suma de 7.500 euros de los que la cantidad de 3.000 euros la entregó en metálico y los restantes 4.500 euros mediante transferencia a una cuenta del acusado en el Banco Pastor, tal y como se hace constar en el documento, resulta de la propia declaración del acusado en el plenario, quién también reconoce que no le devolvió cantidad alguna, apareciendo igualmente acreditado que el acusado nunca tuvo intención de adquirir una finca propiedad de su tío Sabino porque el acusado así lo afirma en el acto del juicio oral, dónde incluso dice que no sabe si su tío era propietario de alguna finca en Salvatierra.

Que el acusado manifestó que la finca la iba a adquirir a su tío por 60.000 euros y tenía apalabrada su venta a un tercero por 72.000 euros, que los 7.500 euros constituían la cuarta parte de la entrega de 30.000 euros que el acusado igualmente manifestó al Sr. Benito que tenía que realizar inmediatamente a su tío al firmar el documento privado de compraventa, y que al Sr. Benito se le ofrecía participar en la cuarta parte de los beneficios obtenidos, es decir 3.000 euros si invertía 7.500 euros, resulta no sólo de la declaración del Sr. Benito sino de las propias cláusulas del contrato suscrito entre éste y el acusado.

SEGUNDO.- En la doctrina del Tribunal Supremo al analizar el requisito del engaño bastante en el delito de estafa ha establecido un grupo de casos en los cuales no se imputa al sujeto activo el desplazamiento patrimonial indebidamente obtenido y así la STS 802/2007 de 16 de octubre señala "En todo existe un margen en el que está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en que se opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones que concurren entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y a la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

De acuerdo con este principio de autoresponsabilidad, la doctrina ha excluido la imputación objetiva en la estafa de los siguientes casos:

Negocios de riesgo calculado a especulativo, por ejemplo la concesión de créditos sin comprobar el estado patrimonial del solicitante...". La exclusión de la apreciación de la estafa en los negocios especulativos o de riesgo calculado se reitera en las SSTS 1050/2006 de 9 de octubre, 291/2008 de 12 de mayo, 482/2008 de 28 de junio que señalan "también hemos declarado que en casos de negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de autoprotección son mayores y correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, suponiendo ello que las barreras protectoras del derecho penal no pueden ser activadas en función de las características del negocio jurídico en sí mismo considerado", y en el presente caso, el análisis del negocio concluido entre el acusado y D. Benito no permite su calificación más que como negocio especulativo o de alto riesgo por cuanto supondría obtener con una inversión de 7.500 euros un beneficio de 3.000 euros en un plazo de 3 meses, lo que supondría recuperar el dinero con un interés del 160% anual, inversión cuyo carácter especulativo se refuerza si se tiene en cuenta que con una inversión de sólo la octava parte del precio del bien (7.500 euros sobre 60.000 euros) se obtendrían unos beneficios de una cuarta parte de la ganancia obtenida (3.000 euros sobre 12.000 euros). Debiendo asimismo considerarse que el negocio consistía en adquirir una finca cuya venta a un tercero se decía ya apalabrada y sin que aparezca acreditado que el denunciante hubiera observado diligencia alguna para asegurarse de la realidad del negocio que le proponían, pues aunque consideráramos que, como el mismo declaró, encargó a un tercero una comprobación sobre las fincas del tío del acusado, Sabino , en Salvatierra, esa comprobación debió permitirle advertir que a nombre de Sabino no existía ninguna finca de la extensión de aquella respecto de la cual se le ofrecía participar en su adquisición, tal y como se infiere de los certificados obrantes a los folios 102 a 104, pues únicamente era propietario de una finca de 1,7849 hectáreas y de otra de 0,0479 hectáreas y por tanto de superficies una muy superior y la otra muy inferior a la de 3.500 m2 que se decía en el contrato que era propiedad del tío del acusado en Meder - Salvatierra de Miño y que era aquella en cuya adquisición el acusado ofrecía participar al Sr. Benito .

TERCERO.- Ahora bien, habiéndose formulado una acusación alternativa por delito de apropiación indebida, los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P . del que resulta responsable criminal en concepto de autor (art. 27 y 28 del C.P .), Sixto , y ello por cuanto el negocio jurídico plasmado en el contrato de 09/06/2006 suscrito por las partes hacía surgir para el acusado la obligación de destinar los 7.500 euros recibidos de D. Benito a la adquisición de la finca propiedad de su tío Sabino , lo que nunca hizo, ni tuvo intención de hacer, como el mismo admite en el plenario, no dando por tanto al dinero recibido el destino pactado, gastándolo en forma distinta, tal y como se infiere de la propia declaración del acusado, con lo que estaríamos en presencia del delito de apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal del art. 252 del C.P . que comete el gestor cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance (TS 1217/2004, 2-11 y 18/2005, 15-1 ), entendiéndose por distraer en no dar a lo recibido el destino pactado (STS 688/2002, 18-4 ).

En el presente caso, no se ha alegado de manera expresa respecto del delito de apropiación indebida la concurrencia de la modalidad agravaba de haber cometido el delito con abuso de relaciones personales del art. 250.7º del C.P ., y el principio acusatorio impide su examen de oficio por esta Sala.

CUARTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En relación a la determinación de la pena, conforme a las reglas del art. 66.6º del C.P ., no concurriendo atenuantes ni agravantes, deberá atenderse a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, de ahí que en el presente caso se imponga en la extensión de 8 meses de prisión que está dentro de la mitad inferior pero no en el mínimo legal (6 meses de prisión) en atención a la cuantía distraída que tampoco fue mínima.

Dicha pena llevará como accesoria la de inhabilitación especial por el mismo plazo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 119 del C.P . el acusado vendrá obligado a indemnizar a D. Benito en el importe de 7.500 euros a que asciende la cantidad distraída y no restituida tal y como se admite por el acusado en el plenario.

Dicha cantidad devengará el interés moratorio del 12% anual desde el 15/09/06 hasta su completo pago conforme a lo pactado en el contrato suscrito por las partes.

SEPTIMO.- Las costas por lo dispuesto en el art. 123 C.P . han de ser impuestas al declarado responsable criminal, incluidas las de la acusación particular al considerarse su intervención relevante, tanto en relación con su intervención en la práctica de la prueba como en relación con la petición de condena al pago de los intereses moratorios del 12% anual que realiza.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sixto como autor y criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Asimismo se condena al acusado a indemnizar a Benito en la suma de 7.500 euros más los intereses del 12% anual de dicha suma desde el 15/09/06 hasta su completo pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.