Sentencia Penal Nº 16/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 44/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 44/2009

DILIGENCIAS PREVIAS 2031/2004

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 16/10

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

ANTONIO ROBLEDO VILLAR

EVA MARIA CHESA CELMA

En Lleida, a veintisiete de enero de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes diligencias previas número 2031/2004, del Juzgado Instrucción 1 Lleida, por delito de Estafa i falsedat, en el que es acusado Raúl , nacido en Anglesola (Lleida) el dia 24-3-1944, hijo de Ramon y Maria, con domicilio en Lleida, Avda. DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , con DNI número NUM003 , sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. EVA SAPENA SOLER y defendido por el Letrado D. FRANCESC SAPENA GRAU; en calidad de responsable civil subsidiario AGROSEGURO SA, representada por la Procuradora Dª. NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y defendida por la Letrada Vanesa Lapena Usieda, así como AXA SEGUROS, representada por la Procuradora Dª. PAULINA ROURE VALLES y dirigida por el Letrado D. JOSEP Mª PALAU GENE; AGENCIA DE SEGUROS VIPAGRO, S.L. y la empresa ASSA.

Formulan acusación el MINISTERIO FISCAL y las siguientes acusaciones particulares:

AGROSEGURO SA, representada por la Procuradora Dª. NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y dirigida por el Letrado D. Vanesa Lapena Usieda.

Carlos Ramón y Marcelina , representados por el Procurador D. ISIDRO GENESCA LLENES y dirigidos por el Letrado D. DAVID ESTELA I RIBES.

Jesús Manuel , SAT INNOVACION 9783 y Nieves , representados por el Procurador D. ISIDRO GENESCA LLENES y dirigidos por la Letrada Dª. ENCARNACIÓN TOVAR LAZARO.

Artemio , COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION001 ; Felix ; Germán ; Sixto ; Jose Carlos ; COMUNIDAD DE BIENES Jesus Miguel ; Juan Pablo ; Adolfo ; y Amadeo "SOCIEDAD FIGUERAS AGRÍCOLA, S.L., representados por la Procuradora Dª. MªJOSÉ ECHAUZ GIMENEZ y dirigidos por el Letrado D. RAMON DEJUAN COMELLA;

EXAFAMOBE, representada por la Dª. BELEN FONT GONZALO y dirigida por la Letrada Dª. Lourdes Bonet Pérez.

Pedro , Ruperto , Victorino , Carlos Manuel , SAT 1.138 CASAS DE BARBENS, Jesús Luis , Juan Miguel , Abel , Andrés , Braulio , Cesar , AGRÍCOLA LA GRALLA, S. C.P. SAT RAM FRUITS 5.028 , Mariola , SAT 918 CAT LA VIÑA, Francisco , GILART RIBES S.C.P., Heraclio , Julio , Luis , FINCA BENSA, S.A., Modesto , Verónica , Remigio , AGRO DALFO, S.L., Heraclio , Julio , Juan Carlos , Agapito , Apolonio , Celestino , Domingo , Gloria , Evaristo , Leocadia , y Hermenegildo , representados por el Procurador D. ISIDRO GENESCA LLENES y dirigidos por el Letrado D. Pere Rubinat Forcada

Es Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada D. EVA MARIA CHESA CELMA

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones modificadas en el momento de inicio del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos eran constitutivos de: A) dos delitos continuados de Falsedad en documento mercantil y B) dos delitos continuados de estafa, de los que responde el acusado Raúl en concepto de autor, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer al acusado por cada uno de los dos delitos en concurso medial de estafa y falsedad continuados, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 12 MESES a 50 euros de cuota diaria y accesoria de inhabilitación especial para la profesión de Agente de Seguros, por el tiempo de la condena. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado solidariamente con las personas jurídicas ASSA y la Agencia de Seguros VIPAGRO, S.L., deberan indemnizar a las personas físicas y jurídicas y en las cantidades que se relacionan en su escrito de acusación de fecha 7-1-2009. Dichas cantidades deberan incrementarse con el abono del interés legal correspondiente de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .

La acusación particular formulada por Carlos Ramón y Marcelina , consideró los hechos constitutivos de dos delitos continuados de falsedad en documento mercantil, en relación con dos delitos continuados de estafa, de los que es responsable el acusado en concepto de autor, concurriendo en el delito de estafa la circunstancia agravante del valor de la defraudación, por lo que procede imponer al acusado por cada uno de los delitos continuados de estafa con agravante de especial valor, revistiendo los hechos de notoria gravedad y habiendo una generalidad de perjudicados, la pena de 7 años y pena de multa de 15 meses, y por cada uno de los delitos continuados de falsedad de documento mercantil la pena de 2 años y 6 meses y pena de multa de 10 meses En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado y subsidiariamente las entidades ASSA y VIPAGRO, deberan indemnizar a Carlos Ramón en 4.983 euros y a Marcelina en 4.643 euros, en concepto de perjuicios causados, más la indemnización por mora desde la producción del siniestro en fecha 5 de marzo de 2007. Interés legal y costas procesales.

La acusación particular formulada por AGROSOEGURO, modificó sus conclusiones provisionales y consideró que los hechos constituian dos delitos de estafa del art. 250.1.6º y 7º en relación con el art. 248.1 del C.P., cada uno de ellos en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación al 390.1 del C.P :, de los que responde el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, por lo que procede imponer por cada uno de los dos delitos de estafa agravada en concurso medial con la falsedad continuada en documento mercantil, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 80 euros. Por via de responsabilidad civil el acusado, solidariamente con las entidades ASSA y VIPAGRO deberá pagar a AGROSEGURO las siguientes cantidades; 44.973,34 euros por los extornos correspondientes al año 2003 Y 53.867,52 euros por los extornos de 2004 correspondientes a los asegurados que no suscribieron acuerdo transaccional con AGROSEGURO.

Por la acusación particular formulada por Jesús Manuel , SAT INNOVACION 9783 y Nieves , modificó su escrito de acusación en via de conclusiones provisionales, considerando que los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil realizado por particular, en concurso real con un delito de estafa continuado del art. 248 del C.P ., en su modalidad agravada en el art. 250.6 especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y 250.7 con abuso de relaciones profesionales entre víctima y defraudador y 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal. Es responsable como autor el acusado D. Raúl , en concepto de autor. En cuanto a la responsabilidad civil, presentó escrito detallado de las cantidades que se reclaman de las que es responsable Raúl , con la responsabilidad civil subsidiaria y solidaria de AXA Aurora Ibérica Seguros, S.A. y Agroseguro.

Por la acusación particular formulada por Artemio y otros, entendió que los hechos eran constitutivos de: dos delitos continuados de falsedad en documento mercantil; y dos delitos continuados de estafa, de los que es responsable el acusado Raúl en concepto de autor, sin que consten circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de 12 meses a 50 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de 180 dias en caso de impago, accesoria de inhabilitación para la profesión de agente de seguros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Costas de la acusación particular. En cuanto a la responsabilidad civil, modificó sus conclusiones provisionales, presentado escrito detallado de las responsabilidades civiles que se reclaman por esta parte, que consta a la presente causa.

Por la acusación particular que formula EXAFAMOBE, se consideró que Raúl es responsable de los siguientes delitos: delito de estafa continuado por el que se solicita la .pena de 6 años y multa de 12 meses; y delito de falsedad continuado en documento mercantil u oficial, por el que se solicita la pena privativa de libertad de 3 años y multa de 12 meses. Costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil solicita se abone la cantidad de 12.512,00 euros por los daños, más la suma de 3705,00 euros depositados en el Juzgado en concepto de retorno; más la suma de 3578,75 euros y 3979,38 euros en los mismos conceptos que en su dia efectuó Agroseguro a dicho Agente Comercial. todo ello incrementado en el interés legal del dinero. Seran responsables civiles subsidiarios las firmas ASSA y VIPAGRO, S.L.

Por la acusación particular formulada por Pedro y otros, se consideró que los hechos son constitutivos de: dos delitos continuados de falsedad en documento mercantil, en concurso con dos delitos continuados de estafa, de los que responde el acusado en concepto de autor, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, accesorias y costas, incluidas las de las acusaciones particulares. El acusado conjunta y solidariamente con AGROSEGURO y AXA SEGUROS S.A., indemnizaran a los perjudicados en las cantidades que en dicho escrito de acusación se relacionan con más los intereses legales.

SEGUNDO.- La representación de acusado, mostró su disconformidad c on las calificaciones presentadas por el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, solicitando la absolución de su representado.

En el mismo trámite, las representaciones de las responsables civiles AXA SEGUROS y AGROSEGURO, S.A., mostraron su disconformidad con las calificaciones de las partes, solicitando la absolución de sus representadas.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados contituyen un delito continuado de estafa del art. 250. 1. 6ª CP en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el art. 391.1.3º CP .

La anterior calificación jurídico penal de los hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral y, en especial, de las declaraciones testificales de los clientes del ahora acusado, quienes suscribieron las pólizas de seguro a través de éste y que en el acto de juicio negaron en todo momento que sus fincas tuvieran medidas preventivas de las referidas o que hubieran declarado tenerlas. Dichas medidas preventivas, que en las pólizas se identifican con la letra "H", suponen la disminución del riesgo por heladas. Así, todos y cada uno de los testigos que declararon en el acto de juicio, que fueron muchos, coincidieron al afirmar que no tenían medidas preventivas de las referidas y que en ningún caso habían declarado las mismas. Todos ellos, además, manifestaron que nunca percibieron retorno alguno por medidas preventivas ( lo cual es entendible por cuanto no tenían derecho a ellas). Muchos son también los que manifestaron que conocían al Sr. Raúl desde hace años y que el sabia que en sus fincas no había medidas preventivas de tal naturaleza. El propio Sr. Raúl manifestó en acto de juicio que reconoció, cuando todo salió a la luz, que todo había sido producto de un error y que se ofreció a los afectados para resolver el problema. En definitiva no hay duda de que ninguna de las medidas preventivas declaradas en las pólizas referidas en el apartado de hechos probados existía y de que se introdujeron en las pólizas originales que luego se remitían a Agroseguro sin que ello se correspondiera con la realidad. Estas declaraciones, respecto de las cuales no existe motivo alguno para dudar, se corroboraron por las conclusiones de los peritos que en su día fueron enviados por Agroseguro y las documentales al efecto por ellos extendidas que afirmaron y constatan que no había medias preventivas tipo "H" en las fincas visitadas.

Ninguna duda tampoco presenta a esta Sala la consideración de que fue el acusado quien remitió dichas pólizas manipuladas a la entidad Agroseguro como representante de la agencia de seguros Vipagro, y que como consecuencia de la aplicación de una serie de bonificaciones que traían su causa precisamente en la existencia en las pólizas de tales "H" se produjo un desplazamiento patrimonial importante por Agroseguro, tanto en el año 2003 como en el año 2004, en la creencia de que efectivamente las fincas aseguradas contaban con esas medidas preventivas, creencia que vino motivada por la alteración de la realidad contenida en las pólizas. Tal hecho ni siquiera ha sido contradicho por la parte acusada que así lo reconoce, como también reconoce que tales cantidades no fueron devueltas a Agroseguro, salvo, claro está, cuando todo salió a la luz, en que consignó las cantidades que entendía improcedentes, quedando así también patente que era él que tenía la disponibilidad de dichas sumas.

La única discrepancia está referida a la autoria en la introducción de tal falsa realidad. No hay prueba directa que demuestre que el acusado fue quien personalmente insertó en las polizas dicha letra " H", identificativa de la existencia de las referidas medidas preventivas. El acusado negó haber sido el autor de dicha manipulación. Pues bien, la imputación de que fue objeto el acusado, ya sea directa o personalmente o a través de una persona interpuesta -debe recordarse que como señala la STS 26/9/2000 no es el delito de falsedad un delito de propia mano, ya que basta para conceptuar autor del delito al que, haciendo suya la ficción, deviene usuario, poseedor y único beneficiario del documento falsificado (sentencias de 5 de abril de 1.990 , 26 de junio de 1.992 , 29 de mayo de 1.993 , 15 de junio de 1.994 , 1 de marzo de 1.995 , 26 de abril de 1.997 y 12 de diciembre de 1.998 )- de que realizó en las pólizas las manipulaciones descritas ha de partir, al carecerse de una prueba directa, de una deducción indirecta o prueba indiciaria, pudiendo invocarse al efecto la doctrina expresada por la STS 15-11-2002 que expresa que se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina (SSTS 12 de diciembre de 1999, 21 de diciembre de 2000 , 25 de enero de 2001 , 25 de junio de 2001, 29 de noviembre de 2001, 21 de diciembre de 2001 y 872/02 y SSTC 198/98 , 220/98 y 91/99 ) . Esos requisitos, como tantas veces se ha repetido por esta Sala, son formales y materiales.

Al efecto ha de señalarse en el presente caso lo siguiente:

a) Ha sido indiscutiblemente que fue el acusado, a traves de la agencia que representaba, el que presentó las polizas cuya manipulación se ha acreditado a Agroseguro , de forma que asi obtuvo el reintegro de sumas muy considerables a las que no se tenia derecho si no hubiese sido por la introducción de tal falsa realidad

b) Las manipulaciones llevadas a cabo en las pólizas consistieron en la introduccion de una letra que identificaba que las fincas referidas en cada pólizas tenían medidas preventivas contra helada, cuando ello no era asi y es imposible que tengan otra explicación distinta de servir como medio para un engaño con fines económicos.

c) Es irracional la hipótesis de que terceras personas efectuaran tal manipulacion. La versión del acusado afirmando que pudo haberlo hecho una empleada carece de credibilidad, no aportando pruebas o datos que permitan siquiera crear la duda acerca de tal posibilidad, siendo una manifestación efectuada en el legitimo ejercicio del derecho de defensa pero que carece de soporte probatorio alguno. Esta tesis alternativa ha de ser descartada, pues carece de base fiable - al respecto la defensa del acusado ni siquiera ha llamado a declarar a las personas que el imputado citó como posibles autoras de la manipulación.

d) Con persona interpuesta o no, nos hallamos ante una mecánica de idénticas características y cuyos efectos económicos reales fueron que el acusado percibió unas cantidades resultantes de la manipulación de los polizas, por lo que con arreglo a los criterios antes citados ha de concluirse que fue él quien llevó a cabo tales alteraciones

En definitiva, en el presente caso era el acusado el que disponía de aquellos documentos y, en definitiva, el que obtuvo un beneficio personal como consecuencia de aquella alteración documental, lo que ha permitido racionalmente inferir a esta Sala que aquellos documentos se alteraron por el o por otra persona a petición expresa suya.

SEGUNDO: Llegados por tanto a través de la prueba a la referida convicción y en relación a la calificación jurídica de los hechos es conveniente poner de relieve los requisitos exigidos para la configuración de esos ilícitos penales, especialmente y en primer lugar para el delito de estafa, que será el primero objeto de análisis, por cuanto la concurrencia en este caso de sus elementos va a resultar definitiva en aras a la resolución del pleito ante el que nos hallamos en esta jurisdicción penal, que debe valorar en consecuencia si efectivamente se ha cometido dicho ilícito penal y las consecuencias penales y si las hay, civiles, derivadas del mismo.

En relación al delito de estafa y por citar alguna de las resoluciones más recientes que recoge la constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, aludiremos la de 29 de marzo de 2001 que revela "los requisitos del tipo penal que, básicamente, se circunscriben a la existencia de un engaño que ha de ser bastante y consistente en la creación de un artificio o apariencia dirigida a la acechanza de un patrimonio ajeno; ese engaño debe determinar un error en el sujeto pasivo que lo recibe; la situación de error debe producir un desplazamiento patrimonial de un bien propio o de un tercero, que el sujeto pasivo detenta con facultades de disposición; el desplazamiento patrimonial ha de producir un perjuicio económicamente evaluable; el dolo de la estafa debe presidir la conducta realizada, con su elemento intelectivo, consistente en que se está engañando y perjudicando a un tercero, y volitivo, dirigido a la acechanza de un patrimonio ajeno, elemento reforzado en el tipo de la estafa por la exigencia del ánimo de lucro. Los anteriores requisitos deben estar causalmente relacionados, de modo y manera que el error sea consecuencia del engaño y que el desplazamiento económico tenga por causa el error, de la misma manera que el perjuicio causado sea consecuencia del desplazamiento económico. Además, el dolo ha de ser precedente, es decir, debe presidir la realización de la conducta."

Pues bien tomando como punto de partida esta jurisprudencia debemos analizar si los hechos que esta Sala ha declarado probados pueden ser incardinados ó no en los supuestos delictivos de la estafa por la concurrencia de tales elementos. Y en el presente caso no hay duda de que el acusado pretendía un enriquecimiento injusto correlativo al perjuicio de la entidad Agroseguro consiguiendo con engaño, que Agroseguro efectuara un acto de disposición patrimonial a su favor, en concreto el abono de las bonificaciones que correspondían a cada póliza simulando e introduciendo en las pólizas de seguro de los agricultores la declaración de dichas medidas preventivas, ya que lógicamente su existencia disminuía el riesgo en caso de que efectivamente se produjera un siniestro asegurado y en consecuencia ello daba lugar a reducciones o beneficios en el precio final de la prima. Agroseguro actuando en la creencia de que efectivamente las fincas que constaban en las pólizas de seguro tenían esas medidas efectuó un desplazamiento patrimonial, consistente en el retorno de importantes cantidades dinerarias. Sin embargo dichas medias preventivas no existían y por tanto no había un derecho al retorno de tales cantidades o bonificaciones.

Hubo un engaño claro, lo que en el presente caso se consiguió mediante la remisión en el ejercicio de una actividad profesional de una serie de pólizas de seguro que faltaban a la verdad consiguiendo la lógica credulidad de Agroseguro, de entidad suficiente para provocar un error en el sujeto pasivo, en este caso Agroseguro, desconocedor de la situación real, que en este caso provenía de la propia configuración del plan del acusado, que recibió unas pólizas que atribuían a las fincas de cada asegurado unas medidas preventivas que implicaban, por su sola existencia, un derecho de retorno de parte del precio. Y así consecuencia del mismo Agroseguro efectuó una acto de disposición patrimonial cifrado por Agroseguro por importe de 107.486 euros en el año 2003 y 220.866,33 euros en el año 2004, con su consiguiente perjuicio que la denunciante cifró después en su escrito de conclusiones provisionales inicialmente la cantidad de 44.973,34 en el año 2003 y 145.496,98 euros en el año 2004 aunque posteriormente, en fase de conclusiones definitivas redujo a la suma de 53.867,52 los del 2004.

El nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, .es incuestionable como también el ánimo de lucro del acusado, ánimo que se supone en los delitos contra el patrimonio cuando los acusados se benefician o pretenden beneficiarse del dinero obtenido, como en este caso en que el acusado se quedo con las sumas dinerarias remitidas por Agroseguro.

Por consiguiente, todos y cada uno de aquellos presupuestos concurren en los hechos enjuiciados, lo que permite incardinarlos en el delito de estafa objeto de imputación.

La comisión y perfección, pues, del delito de estafa es clara y reúne todos los elementos del tipo de estafa, incluido el perjuicio patrimonial de Agroseguro que evidentemente se desprendió de importantes sumas de dinero como consecuencia de un engaño precedente del acusado. Los agricultores asegurados permanecieron ajenos a tal maniobra, desconocedores tanto de la constatación falsa de medidas preventivas en los documentos mercantiles como de los extornos ( que en realidad y eso no debe olvidarse nunca les hubieran correspondido) efectuados por Agroseguro y ajenos igualmente a ningun tipo de perjuicio patrimonial derivado de su propio desplazamiento económico, que en su caso lo había constituido el pago de sus primas, unas primas que cubrian una poliza sin medidas preventivas. Asi sucedio en el año 2003, consumándose la estafa en el mismo momento del desplazamiento patrimonial de Agroseguro, sin que de ello se derivara perjuicio patrimonial efectivo y real a ninguno de los agricultores asegurados e igualmente en el año 2004, en que la conducta delictiva del ahora acusado se repitió idénticamente y con iguales efectos desde el punto de vista del tipo penal analizado. Ocurrió sin embargo en este ultimo año un hecho aleatorio e incierto cuales fueron fenómenos atmosféricos inesperados que provocaron siniestros por " mal cuajado" en muchas de las fincas objeto de seguro a través de las mencionadas Líneas de Seguro Agrario Colectivo referidas en el apartado de hechos probados. Fue entonces cuando se pudo comprobar como efectivamente dichas fincas carecían de medidas preventivas "H" a pesar de su constancia en las pólizas que habían llegado en su día a Agroseguro remitidas por el Sr. Raúl . Fue entonces cuando aquel acto de disposición patrimonial en su día llevado a cabo por Agroseguro retornado bonificaciones que no se correspondían con la realidad salio a la luz y pudo ser constatada, efectivamente, que aquel acto de desplazamiento patrimonial que efectuó Agroseguro fue consecuencia de un engaño.

Agroseguro, pues, había sido victima de la estafa; lo fue en el año 2003, año en el que no hubo siniestros y por tanto las pólizas no hubieron de surgir sus efectos por no haber daños en las fincas y en el año 2004, en que la actuación del acusado fue idéntica al año anterior, si bien con la diferencia de que hubo siniestros que provocaron perjuicios a los agricultores asegurados al materializarse el riesgo asegurado y que plantearon y pueden plantear la vigencia de la póliza y en que extensión, ante la posterior posición adoptada por Agroseguro.

Y como ya habíamos avanzado con anterioridad, debe encuadrarse la conducta enjuiciada en la modalidad agravada de estafa prevista en el artículo 250.6 del C.P . desde el mismo momento en que el perjuicio que sufrió el denunciante, aunque en este momento no concretado, como luego veremos, esta acreditado que excede de 36.000 euros, ya se considere conjuntamente o por independiente cada estafa integrante del delito continuado, cantidad en que la jurisprudencia (STS de 21 de marzo de 2000 ) ha venido cifrando el limite cuantitativo para integrar aquella modalidad agravatoria.

No obstante entendemos que no resulta de aplicación lo dispuesto en el apartado 7 art. 250 CP . En la búsqueda de una interpretación al diferente significado de la cualificación que contempla el núm. 7 del art. 250 , parece que el precepto agravado se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa.

En la STS 634/2007, 2 de julio , la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Es evidente que en este caso el acusado abusó de la confianza que inspiró a su víctima, y que el perjudicado confió en la credibilidad profesional del mismo pero en eso consistió precisamente el engaño que da vida al delito de estafa por el que ha sido condenado. Sin embargo, también esa idea forma parte del delito, sin que concurran en el presente caso razones complementarias que justifiquen la agravación. Y nada en los autos permite afirmar que dicha circunstancia hacía más vulnerable a su victima, o facilitaba la comisión del delito, que es la idea que late bajo la modalidad agravada.

TERCERO.- Los hechos son legalmente constitutivos, además, del delito de falsedad previsto en el art. 390.1. 3º en relación con el art. 392 CP . en la medida en que en la ejecución de la operativa examinada, se confeccionaron por el acusado una pluralidad de documentos en los se atribuyeron declaraciones o manifestaciones diferentes a las que se habían hecho. Y ello es así porque en ninguno de los casos consta, por la prueba practicada a la que ya nos hemos referido, que los asegurados declararan la existencia de tales medidas preventivas tipo "H". Sin embargo y con posterioridad a la manifestación de voluntad de cada agricultor en relación a la adhesión a las líneas de póliza contratadas y a su declaración en relación al objeto asegurado y sus características se añadió por el acusado la ya tan repetida letra "H", lo que suponía atribuir a cada asegurado la declaración de la existencia de tales medidas, cuando nunca lo habían hecho. Asimismo, los objetos materiales sobre los que se ejecutaron las diversas acciones falsarias fueron pólizas de seguro pudiendo encuadrarse todos ellos en el concepto de documento mercantil puesto que aún cuando el Código Penal no los define, una consolidada doctrina jurisprudencial ha venido considerando como tales: " en primer lugar, los citados expresamente por el Código de Comercio o Leyes Especiales, tales como letras de cambio, pagarés, cheques, (...); en segundo lugar, todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento, creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos y obligaciones de naturaleza comercial, a los que plasman y acreditan; y finalmente las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega y otros semejantes...." (STS de 1 de febrero, 10 de marzo y 1 de septiembre de 1999 y las que en ellas se citan).

Por lo tanto, y con arreglo a esta doctrina deben reputarse mercantiles la totalidad de los documentos utilizados en la ejecución de aquella operativa, de modo que, acreditado como lo ha sido la manipulación de aquellos documentos mercantiles, en los términos antes expresados, puede afirmarse que existen una pluralidad de actos falsarios con relevancia penal puesto que, como se desprende del relato de hechos probados, se introdujeron en los mismos declaraciones de existencia de medidas preventivas cuando quienes las debían haberlo declarado no lo hicieron con lo que a través de ellos se afirmaba la realidad de dichas medidas lo que constituye e integra el delito objeto de acusación.

CUARTO: Hemos reservado un fundamento de derecho al tema de la continuidad delictiva. Entendemos que estamos ante una estafa continuada por cuanto en ejecución de un plan preconcebido el acusado obtuvo la entrega sucesiva por parte de Agroseguro en dos campañas, la del año 2003 y 2004 de importantes cantidades dinerarias producto del engaño provocado.

La esencia del delito continuado radica en la existencia de una pluralidad de hechos, materialmente diferenciables, que se han ejecutado en función de una unidad de designio, resolución o propósito. La concurrencia de estas circunstancias, nos lleva a la apreciación de un dolo unitario, que sirve de abrazadera o vínculo colectivo a todas las acciones separadamente realizadas, con la finalidad de alcanzar un objetivo final, que inicialmente no tiene límites o puede estar perfectamente tasado desde el comienzo de la acción, en el que tan solo puede apreciarse un solo hecho .por más que la acción se prolongue en el tiempo, es decir, no concurren una pluralidad de delitos sino tan solo uno, precisamente aquel con el que se pretende, en el delito de estafa, defraudar la mayor cantidad de dinero que pudiera conseguir el autor del hecho, lo que excluye que pueda afirmarse la existencia de tantos delitos de estafa como el de actos de entrega realizados en dinero en efectivo.

Con todo lo hasta aquí dicho afirmamos la existencia de un único delito continuado de estafa y un único delito continuado de falsedad, que exigen una trama preparada con carácter previo, programada para la realización en varios actos y en la que el dolo unitario se va reflejando en cada una de las actuaciones fragmentarias en las que se materializa la ejecución del total plan concebido. Con ello discrepamos de la calificación jurídica efectuada por las acusaciones publica y particular que considera la existencia de dos delitos continuados de estada y dos de falsedad, uno por la actuación del acusado en el año 2003 y otro por la del 2004. Consecuentemente a lo anterior cabe afirmar que tan solo hubo una acción, la desplegada por el sujeto activo del delito para generar el engaño y producir el error, acción que efectivamente obedecía a un plan preconcebido que precisamente constituía el núcleo esencial de la estafa, Y en iguales términos hemos de expresarnos en relación a la falsedad documental pues efectivamente se trataron de una pluralidad de falsedades las que se produjeron al introducir la llamada letra " H" en las pólizas, producto todo ello del mismo plan preconcebido y como medio para la comisión del delito de estafa.

Efectivamente el presupuesto fáctico del delito continuado es la concurrencia de una pluralidad de acciones que se unifican jurídicamente, esto es, la realización por el autor de una pluralidad de hechos, esto es una pluralidad de unidades de acción. La conexión de continuidad entre las diversas acciones requiere una cierta aproximación entre ellas que las aleje del concurso real y las acerque al caso de unidad natural de acción. La distancia temporal y espacial entre las plurales acciones ha de ser la suficiente para no poder apreciar unidad natural de acción aunque no debe impedir la valoración unitaria del elemento subjetivo, pues la ausencia de un contexto espacio-temporal próximo, de un acercamiento cronológico, impediría considerar plurales acciones como ejecución de un plan preconcebido. En definitiva es precisa una natural conexión espacio- temporal en las diversas acciones, a partir de semejante relación objetiva, y que se vislumbre la constatación del factor subjetivo aglutinante, el plan preconcebido o el subjetivo de aprovechamiento de idéntica ocasión.

Y ello es lo que sucede en este casco en que lo importante es comprobar que la nueva volición ( la del año 2004) trae su causa ya de la anterior ( la del 2003), ya que persistía la misma situación motivacional, y ello aunque haya transcurrido un tiempo entre una y otra. Por ello consideramos que la conducta del acusado en el año 2004 traía su causa de ese plan preconcebido ya en el año anterior, sin que existan motivos que permitan la calificación separada de ambas conductas.

QUINTO.- Del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito continuado de estafa es autor y responsable penal Raúl , art. 28 párrafo inicial del Código de 1995 , en ambos casos por su realización voluntaria y material.

SEXTO.- En la realización de los delitos expuestos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el ámbito de la individualización penológica resultan de aplicación los artículos 392 , 249 y 250.1. 6 , 74, 77/2° , 56 y 66 , todos ellos del Código Penal . Es de aplicación el artículo 77/2° del C.P . procediendo la imposición de la pena de 4 años y diez meses de prisión y multa de 11 meses a 15 euros cuota diaria como pena única por los delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil, ya que la suma de las penas señaladas a cada uno de tales delitos por separado superaría en conjunto aquélla pena. Efectivamente el delito de estafa debería sancionarse con una pena al menos de 3 años y seis meses de prisión y multa de 9 a 12 meses, teniendo en cuenta que estamos ante una estafa agravada continuada, por lo que la pena a imponer ( art. 74.1 CP ) ha de hallarse en la mitad superior de la pena abstracta del 250.1. 6 que es entre 1 año y seis de prisión y multa de 6 a 12 meses ;asimismo el delito continuado de falsedad en documento mercantil por aplicación de los artículos 392 y 74.1 se penaría con un mínimo de 1 año y seis meses hasta tres, y multa de 9 a 12 meses. En resumen y pudiendo constituir la suma de tales penas una cifra mínima de 5 años de prisión, se opta por la aplicación del apartado segundo del artículo 77 del Código Penal , es decir, la pena mas grave en su mitad superior , que lo es, como hemos dicho, la de la estafa continuada, es decir, prisión entre 3 años y medio a 6 años y multa de 9 a 12 meses, resultando así una pena den prisión de 4 años y diez meses así como una pena de multa de 11 meses. Imponemos una cuota diaria de 15 euros. Asimismo y en aplicación del artículo 56 C.P ., procede la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad profesional en el sector de seguros durante el tiempo de la condena, pues fue precisamente el ejercicio de dicha actividad el que motivó y determinó la comisión de los hechos enjuiciados.

SEPTIMO: RESPONSABILIDAD CIVIL.

Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, que en el presente caso quedan referidos, en las cantidades que indebidamente, consecuencia de la estafa, retorno Agroseguro durante el año 2003 y 2004, de las que habrá que descontar las que con posterioridad fueron devueltas por el acusado.

Conviene tener presente que las responsabilidades civiles derivadas de un delito o una falta implican la restauración del orden jurídico-económico alterado y perturbado en mayor o menor medida por la infracción punible. Como ya anticipabamos en el fundamento de derecho segundo Agroseguro fue el sujeto pasivo de la estafa cometida y el perjudicado de la misma por el desplazamiento patrimonial que efectuó consecuencia del engaño producido. No puede desde luego pretenderse que los agricultores sean reintegrados por aquellos retornos correspondientes a las bonificaciones del año 2003 y 2004 por cuanto ni fueron sujetos pasivos de la estafa ni perjudicados por tal operativa penal, al no tener nunca derecho al percibo de tales bonificaciones por no ser acreedores a las mismas al carecer, como todos ellos declararon, de medidas preventivas tipo "H". Esta afirmación es valida y fácilmente comprensible tanto en lo referente a lo que sucedió en el año 2003 como en el año 2004.

Cierto es que en este ultimo año se derivaron una serie de perjuicios indirectos a todos aquellos agricultores que en su día contrataron su seguro a través del acusado, pues no vieron indemnizados sus daños en su totalidad. Sin embargo recordemos, como ya hemos dicho, que en ningún caso fueron los sujetos pasivos del delito de estafa, al no ser los titulares de los retornos cobrados por el acusado. En su caso la reclamación de los perjuicios que a ellos se derivaron puede plantear la duda acerca de si en su condición de perjudicados, aunque sea indirectos, tienen legitimación en el presente procedimiento penal, para reclamar aquellas cantidades que entienden les corresponden. Consideramos en este caso que sus perjuicios no derivan de ilícito penal, de la estafa cometida, sino de un acontecimiento atmosférico posterior a la consumación de la estafa, y a partir del mismo, de la vigencia o no de su póliza, y de los efectos y extensión de la misma. Relevante resulta igualmente la procedencia o no de la rescisión unilateral de los pólizas efectuadas en su día por Agroseguro y que, tras el procedimiento civil que declaro la nulidad de tal rescisión, procedió al pago de una serie de cantidades proporcionales y también los efectos que tras la presente condena penal y restauración a Agroseguro de aquello indebidamente devuelto, pueda producirse en el ámbito de las distintas pólizas de seguros. Los efectos civiles de la estafa quedan consumados con la cantidad defraudada, pero evidentemente no pueden ir más allá. Si Agroseguro como victima de la estafa obtiene el retorno de aquello que erróneamente entregó, en buena medida el efecto de las pólizas en toda su extensión, sin medidas preventivas, será algo de lo que Agroseguro como tal, una vez reestablecido el orden económico vulnerado por la estafa cometida, deberá o no atender, pero ese efecto indirecto tras el reestablecimiento del orden económico vulnerado no puede ser respondido por quien, como autor del delito de estafa, es condenado a reestablecer a la víctima en las cantidades obtenidas fraudulentamente. Y no le corresponde a esta jurisdicción penal, determinar ni el alcance ni los efectos actuales de las pólizas existentes, máxime cuando ha habido además acuerdos transaccionales.

Lo contrario supondría atribuir al acusado la responsabilidad civil tanto por lo que defraudó como por las consecuencias de la actuación que con posterioridad a aquella defraudación y tras un hecho incierto, realizó la victima sin intervención alguna por su parte. Y supondría también desplazar al acusado los efectos derivados de la acción de un tercero, en este caso la victima, en relación a unos seguros por los que esta víctima ( Agroseguro) reclama tanto la devolución de los extornos como la no asunción del total riesgo por no estar cubierto al haber efectuado en su día unos extornos, lo cual es incompatible; como también lo es que el condenado deba abonar tanto la cantidad defraudada, restaurando así el orden económico vulnerado por la estafa, como los riesgos no cubiertos precisamente por la perturbación de dicho orden.

Consumada la estafa, dejar al arbitrio de Agroseguro, segun decida pagar o no, transaccionar o no con los agricultores, las cantidades por las que debe responder el acusado, no resulta admisible al haber de tenerse solo en cuenta los efectos derivados de su propio hecho delictivo.

En consecuencia y como hemos dicho, por tanto, la cantidad objeto de desplazamiento patrimonial efectuado por Agroseguro consecuencia de dicho engaño es lo que debe ser objeto de declaración como cantidad indemnizable en concepto de responsabilidad civil. Ahora bien en el presente caso Agroseguro efectuó una acto de disposición patrimonial por importe de 107.486 euros en el año 2003 y 220.866,33 euros en el año 2004, con su consiguiente perjuicio que cifró después en su escrito de conclusiones provisionales inicialmente en la cantidad de 44.973,34 en el año 2003 y 145.496,98 euros en el año 2004 aunque posteriormente, en fase de conclusiones definitivas redujo a la suma de 53.867,52 los del 2004

Entendemos que el total de la cantidad desplazada, a la que habrá que descontar las cantidades retornadas después por el acusado constituye la cantidad indemnizable. Es por ello que ante la discrepancia provocada por la propia parte perjudicada y en aras a evitar pronunciamiento desajustado a la realidad y a falta de prueba alguna por la que se pueda concretar el "quantum" de la referida cantidad en este momento, se habrá de diferir el mismo a la fase de ejecución de sentencia, que se habrá de fijar atendiendo lógicamente a tenor de lo exigido en el art. 219 LEC , a las siguientes bases , consistentes en hallar la diferencia entre lo retornado indebidamente por Agroseguro en el año 2003 y 2004 y lo devuelto por el acusado con posterioridad, determinación que habrá de fijarse pericialmente.

Y todo ello, eso si, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan asistir a cada uno de los agricultores afectados

De dicha suma responderá subsidiariamente ASSA y VIPAGRO

El acusado aprovechó su situación de representante de Vipagro como agencia de seguros para cometer el delito y simultaneó su condición de administrador con la de representante de ASSA como tomadora de seguros, aprovechando dicha condición para suscribir las líneas de seguro .

Dicha responsabilidad es "subsidiaria" respecto a la del acusado, tal como establece el art.120.4º , según el cual son también responsables civilmente "en defecto de los que lo sean criminalmente" las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Dicho precepto legal ha sido interpretado por nuestra jurisprudencia en el sentido de que para que una persona física o jurídica resulte obligada en concepto de responsable civil subsidiario de otra, basta que ambas se hallen vinculadas por una relación, jurídica o de cualquier otro tipo, en virtud de la cual la última se encuentre bajo la dependencia de la primera, sea esta dependencia onerosa o gratuita, permanente o meramente accidental y que la infracción penal que genera responsabilidad se halle inscrita dentro del ejercicio normal, pero también dentro del ejercicio anormal de las funciones teóricas del infractor.

Consequentemente a todo lo expuesto, ninguna responsabilidad civil cabe imponer a Agroseguro, S.A. i Axa Seguros.

OCTAVO.- Que de conformidad con los artículos 123 del Código Penal , y 240 de la Lecrim. , las costas son de imponer al acusado con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

CONDENAMOS a Raúl , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya referido, en relación de concurso medial con un delito continuado de estafa , ya referido , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas conjuntas por ambos de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION, MULTA de ONCE MESES a 15 euros cuota diaria, con la legal responsabilidad personal en caso de impago, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad profesional en el ramo de seguros y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDEMANOS a Raúl al pago de las costas causadas, con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares, y a que por vía de responsabilidad civil proceda a indemnizar a la entidad mercantil Agroseguro en la suma que en ejecucion de sentencia se determine de conformidad con las bases fijadas en esta resolucion, mas los intereses legales que correspondan y de la que responderá subsidiariamente y solidaramente entre si Vipagro y ASSA, y ABSOLVEMOS a AGROSEGURO, S.A. y a AXA SEGUROS de las pretensiones civiles contra ellos formuladas.

En cuanto a las piezas de responsabilidad civil, devuélvanse al juzgado instructor a fin de que se concluyan conforme a derecho.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y del arresto sustitutorio en su caso, ABONAMOS al referido acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra distinta.

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.