Sentencia Penal Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 149/2007 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 149/2007

Causa: Procedimiento Sumario Ordinario núm. 3/2007 del

Juzgado de Instrucción núm. Dos de Guadix (Granada).

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 16/11

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Presidente

Dª Aurora González Niño.-

Magistrados

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

D. Pedro Ramos Almenara.-

En la ciudad de Granada, a catorce de enero de dos mil once.-

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La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 149/2007 dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario núm. 3/2007 del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Guadix (Granada) , seguida por supuesto delito de homicidio en grado de tentativa contra el acusado Abilio , nacido en Cáceres, el día 25 de julio de 1987, hijo de Alberto y Carmen, con DNI núm. NUM000 y domicilio en Quart (Gerona) c/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , soltero, en paro, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privado con carácter preventivo del 7 de abril de 2.007 al 21 de mayo de 2.007, representado por la Procuradora Dª María José Sánchez Estévez y defendido por el Letrado D. Alfredo López Hidalgo; ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Cristina Sánchez Ramos, y la acusación particular de Eutimio , representado por la Procuradora Dª María Paz López García de la Serrana y defendido por el Letrado D. Miguel Juan Galera García. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 11 de enero de 2.011 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de homicidio en grado de tentativa contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 en relación con el art. 16,1 del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a Eutimio con la cantidad de nueve mil euros.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 en relación con el art. 16,1 del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a Eutimio con la cantidad de 9.686,64 euros por las lesiones y secuelas causadas y con la cantidad de 50.000 euros en concepto de daños morales.

CUARTO.- La Defensa del acusado calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 en relación con el art. 148,1 del CP , del que considera responsable al acusado, concurriendo las siguientes circunstancias modificativas: 1. eximente de legítima defensa del art. 20,4 del CP ; 2. atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21,5 en relación con el art. 66,4 del CP ; 3. atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6 del CP y 4 . atenuante de embriaguez del art. 21,6 en relación con el art. 20,2 del CP . Interesó la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables, o alternativamente la pena de seis meses de prisión y accesorias. En cuanto a la responsabilidad civil, entiende que no procede al haber sido ya indemnizado el perjudicado por las lesiones sufridas.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que sobre las 5:00 horas del día 7 de abril de 2.007, en el pub Iris de la localidad de Moreda, partido judicial de Guadix (Granada), Eutimio se encontraba en la planta baja de dicho local en compañía de varios amigos. En una especia de altillo de dicho local, que forma su planta superior, se encontraba el acusado Abilio , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien había llegado al citado pub en compañía de otro amigo que en ese momento había ido a los aseos del establecimiento. Eutimio y el acusado Abilio habían tenido un incidente verbal varios meses antes. En un momento dado el acusado, desde la parte superior del local, le hizo un gesto obsceno y de burla a Eutimio , por lo que éste subió hacia la plataforma superior del bar y se dirigió hacia el acusado, quien encontrándose sentado, al llegar Eutimio a su altura, se puso de pie y apartó a Eutimio con su mano izquierda, iniciándose entre ambos un forcejeo en el curso del cual el acusado sacó una navaja que llevaba y con intención de causar la muerte a Eutimio , le asestó tres navajazos que le ocasionaron sendas incisas en epigastrio, en hemitórax izquierdo y en cara anterior de antebrazo izquierdo. Las dos primeras representaron un riesgo vital para el lesionado, pues de no haber mediado asistencia médica inmediata podrían haber ocasionado un shock hipovolémico. La curación de tales heridas precisó varias asistencias médicas. Tardó en alcanzar la sanidad setenta y cuatro días (74) de los cuales once días (11) estuvo hospitalizado, otros sesenta días (60) estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y otros tres días (3) no fueron impeditivos para sus tareas habituales. Como secuelas de tales lesiones Eutimio sufre una cicatriz sinuosa queloidea de aproximadamente dieciocho centímetros de longitud en línea media abdominal, dos cicatrices de aproximadamente dos cms. de longitud cada una a ambos lados de la línea media, cicatriz queloidea no lineal de aproximadamente siete cms. de longitud en cara anterior de antebrazo izquierdo y cicatriz de aproximadamente 1,5 cms de longitud en costado izquierdo. Todas ellas producen un perjuicio estético moderado (7 puntos).

A continuación, el acusado guardó la navaja en un bolsillo y saltó desde la parte superior del pub a la inferior, marchándose del local.

El acusado había ingerido alcohol, varios combinados a lo largo de la noche, con la consecuencia de padecer una ligera disminución de su capacidad intelectiva y volitiva.

Con anterioridad al acto del juicio oral, y en concepto de pago de indemnización, el acusado ha consignado en la cuenta del Tribunal la cantidad de nueve mil euros (9.000 €).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 , en relación con el art. 16 del CP . Considera esta Sala que la acción de Abilio está presidida por el propósito de causar la muerte a Eutimio y no simplemente de producirle lesiones.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre las más recientes SSTS de 18 de septiembre y 10 de mayo de 2.007 ) que el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y ese juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad o intención del sujeto y se vienen destacando el arma o medios utilizados, la zona a la que se dirige el ataque, el número de acometimientos realizados y las palabras que precedieron o acompañaron a la agresión, por cuanto constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva.

En el supuesto que examinamos existen datos fácticos acreditado de los que se infiere, con sujeción a las reglas de la lógica y de la experiencia, el "animus necandi" o intencionalidad homicida del acusado al realizar los hechos que se han dejado expresados. El instrumento utilizado fue una navaja, y así lo ha admitido el acusado y se desprende del informe forense al considerar el resultado lesivo compatible con el uso de dicha clase de arma. Se trató de heridas incisas y no simplemente cortantes, aplicando Abilio a su acción suficiente contundencia como para penetrar en cavidades corporales del herido. Afectados por la agresión fueron el tórax y el abdomen, así como una tercera herida en antebrazo, de carácter defensivo, pero que por su trayectoria iba dirigida por el acusado hacia la misma región (tórax y abdomen). Sabido es que en ambas regiones del cuerpo humano se concentran numerosos órganos vitales, cuya afectación bien puede producir un fatal resultado. Por último, se produjo un número de heridas significativo de la intención homicida. Estimamos que los pinchazos tenían el directo propósito letal indicado, pero en cualquier caso el acusado se representó y aceptó la posibilidad del resultado mortal al llevar a cabo un ataque con un arma blanca, hacia esa zona del cuerpo y en el número de acometidas indicado. No se trata por tanto, a nuestro entender, de un delito de lesiones, sino de un delito de homicidio que no llegó a consumarse.

SEGUNDO.- Del expresado delito consideramos penalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP , al acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo, una vez valorado en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en los autos.

La comisión de los hechos, bien que desde una versión subjetiva de los mismos animada por un claro propósito exculpatorio, ha sido admitida por el propio acusado, quien tanto en la fase sumarial como en el plenario, ha reconocido que pinchó tres veces a Eutimio , aunque con el destacable matiz de que lo hizo para defenderse de la supuesta agresión que éste, junto con otras personas (en total refiere que cuatro o cinco personas), llevó a cabo contra el acusado.

Por su parte, el lesionado Eutimio sostiene que se dirigió a Abilio para pedirle explicaciones por sus burlas y obscenidades. Abilio estaba sentado y Eutimio se le acercó, y al estar la música del local muy alta, se agachó para reprocharle su conducta; en ese momento Abilio lo apartó con la mano y lo empujó, notando de inmediato que se encontraba mojado y que se trataba de sangre, por lo que de este modo percibió de que Abilio le había pinchado.

Junto a las manifestaciones de ambos, es incontestable la realidad objetiva de las lesiones, constatadas por los facultativos que atendieron a Eutimio , y por los médicos forenses que han dictaminado sobre las mismas en la vista oral, sobre su número, características y compatibilidad de su causación con una navaja.

Este conjunto de pruebas acredita la existencia de los hechos constitutivos del delito de homicidio en grado de tentativa, sin precisión de un más exhaustivo análisis de tales medios de prueba, singularmente de las declaraciones del acusado y de los testigos, que en cambio resulta tan procedente como necesario en relación con la invocación por parte de la defensa de la concurrencia de una eximente, o semieximente, basada en el ejercicio por parte de Abilio con tal acción de una defensa legítima de su persona.

TERCERO.- Que en la comisión del delito han concurrido las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, atenuante de embriaguez del art. 21,6 en relación con el art. 21,2 y 20,2 , todos ellos del CP, con carácter simple; así como la atenuante de reparación del daño del art. 21,5 del CP , igualmente con carácter simple. No apreciamos en cambio la concurrencia, por lo que se expondrá, de la eximente, completa ni incompleta, de legítima defensa, ni la atenuante de dilaciones indebidas. Realizaremos un examen separado de todas y cada una de ellas, que han sido postuladas por la defensa del acusado.

Sobre la legítima defensa

Recuerda el ATS de 16 de enero de 2.008 que tiene declarado dicho tribunal, como es exponente la STS núm. 1.248/2.006, de 5 de diciembre , que en la eximente de legítima defensa el agente debe obrar en estado o situación defensiva -vale decir en estado de necesidad defensiva-, necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Por ello, tal y como destaca la STS núm. 1.760/2.000 , esta eximente se asienta en dos soportes principales, que son según la jurisprudencia una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla.

Como recuerda la STS núm. 646/2.007, de 27 de junio , es requisito fundamental de la legítima defensa, en sus dos versiones de completa e incompleta, la llamada "situación de defensa", que surge precisamente de una agresión ilegítima. Por «agresión» debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando, por regla general, a la existencia de un acto físico o de fuerza, es decir, un acometimiento material ofensivo. Asimismo, se ha admitido que el acometimiento es sinónimo de agresión, y que también concurre cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras, si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permiten temer un peligro real de acometimiento. De esta forma, la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto, constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes.

Se señala también en la STS núm. 363/2.004 que no es posible apreciar una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS núm. 149/2.003 y, en similar sentido, STS núm. 64/2.005 ). Ello no obstante, tal doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados -valorables como un inesperado salto cualitativo- puedan dar lugar a otras consideraciones sobre el particular.

En el presente caso, no puede apreciarse la circunstancia invocada por la defensa, ni como eximente completa ni como semieximente, pues no concurren sus requisitos.

La defensa de Abilio , con el principal apoyo de sus manifestaciones y de la objetiva constatación de que, a su vez, resultó con lesiones, ha mantenido que Abilio fue objeto de una agresión por varias personas, entre ellas el lesionado. De acuerdo con su versión del plenario, en el curso de dicha supuesta agresión alguna persona, no identificada por Abilio , esgrimió una navaja. Notó que dicha arma le rozaba el cuello y vio que caía al suelo. En ese momento, la cogió y con ella clavó los tres pinchazos a Eutimio para zafarse de éste, y arrojó el arma al suelo. A continuación, logró saltar desde el piso superior hasta la planta baja y salir del establecimiento.

Este relato presenta algunas contradicciones con el mantenido inicialmente en la fase de instrucción, pues en esta sostuvo que, además de la agresión sufrida en el pub, fue perseguido en su huida, alcanzado y nuevamente golpeado, incluso en dos secuencias distintas (folio 14 -12 del atestado-). Es destacable también para esta Sala la contradicción entre su afirmación de que dijo a sus amigos tener miedo de ir al pub Iris, por lo que pudiera pasar, y la declaración del testigo de la defensa, un amigo que esa noche le acompañaba ( Rogelio ), y según el cual Abilio no le dijo temer encontrarse en el bar al lesionado Eutimio .

No podemos conceder plena credibilidad a las manifestaciones del acusado, resultando extravagante su versión según la cual la navaja, esgrimida por alguno de sus agresores, le roza el cuello, cae al suelo, él la recoge y con ella pincha al lesionado, arrojándola de nuevo al suelo. De un lado, ningún testigo avala tal versión y resulta sumamente difícil que alguien que está siendo agredida por un numeroso grupo de personas, de forma según él muy contundente, arrojándole vasos y sillas, pueda recoger una navaja del suelo, esgrimirla y lesionar tan solo a uno de tales supuestos agresores. De otro lado, las médicos forenses que han dictaminado sobre sus lesiones entienden que la erosión en el cuello que presentaba es compatible con un arañazo, no creyendo que pueda ser producto del roce de una navaja (acta de juicio). De otra parte, las lesiones que sufrió, aunque de origen contusivo, son de escasa entidad (folio 232), difícilmente conciliables con una paliza como la que él describe, sufrida en el pub según su versión del plenario y en un total de tres actos, según su primera manifestación.

En definitiva, aun cuando el acusado reconoce haber causado las tres heridas a Eutimio , tal aceptación de hechos está acomodada a su intención autoexculpatoria.

Estimamos más acorde a la realidad de los hechos la existencia de una disputa y forcejeo entre Eutimio y Abilio , en el contexto de la cual se produce la agresión por éste con navaja. Aunque Eutimio niega haber golpeado a Abilio , y dice que se limitó a afearle su actitud despectiva hacia él, es lo cierto que subió desde la planta baja del pub hasta la superior, en la que estaba Abilio , y se dirigió hacia él, comenzando ambos a pelearse. Así se desprende también de las manifestaciones de un testigo que ya así lo declaró en el atestado policial ( Balbino , folio 19, -17 del atestado-). Cuando los acompañantes de Eutimio (el citado Balbino , Florian y Martin ) suben a la plataforma superior, ya los pinchazos se han producido, pues advierten que Eutimio estaba sangrando. Todos ellos han manifestado que fue Eutimio quien subió primero y luego, poco después, al ver que no bajaba, subieron ellos. Incluso Martin manifiesta que, desde la parte baja en la que se encontraba, oyó un estruendo, mucho ruido y gritos procedentes de la parte superior, por lo que subió, y encontró a Eutimio ya herido. Ese ruido, que en la vista aclaró ser producido por vasos, sillas y mesas, resulta compatible con esa pelea suscitada entre Eutimio y Abilio .

Es de menor relevancia cual fue el gesto realizado por Abilio y si sobre tal particular los testigos han discrepado ( Balbino dice que Abilio enseñó los glúteos a Eutimio en tanto que Florian dice que se trató de un gesto con la pierna). Sea como fuere Eutimio sube a la plataforma superior, donde estaba Abilio , y allí se suscita entre ambos una pelea con las consecuencias dichas. Estimamos que las lesiones, ya dijimos de escasa entidad, de Abilio , pueden ser interpretadas como resultado de tal situación de riña entre ambos.

En esta tesitura probatoria que estimamos acreditada no consideramos que pueda tener cabida la apreciación de la exención que por la defensa se pretende, pues se produjo una situación de enfrentamiento aceptada, incluso provocada por Abilio (los testigos pueden variar en cuanto a qué concreto gesto realizó Abilio hacia Eutimio , pero son unánimes en cuanto a su naturaleza despectiva y provocadora). Es igualmente contrario a la eximente la falta de proporcionalidad del medio repulsivo empleado por Abilio . No consta que nadie, al margen de lo dicho en cuanto a Eutimio , le agrediese, pues solo sus declaraciones así lo mantienen; y en tal situación de enfrentamiento entre dos personas, aun cuando Eutimio hubiese iniciado las violencias (y lo decimos a meros efectos dialécticos) el uso de navaja en la forma descrita desborda ampliamente los márgenes de lo que podría estimarse proporcionado.

Sobre la atenuante de reparación del daño

Será estimada. La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

El acusado ha consignado con anterioridad al juicio oral, y para pago de la indemnización, la cantidad que por el Ministerio Fiscal se solicita como indemnización a su cargo (9.000 euros). Esta objetiva conducta reparadora encaja en las exigencias de la atenuante, pues con ella trata el procesado de disminuir los efectos del hecho punible.

Sobre la atenuante de dilaciones indebidas

Ha sido invocada de un modo genérico por la defensa, sin concreción de los supuestos periodos de injustificada e injustificable paralización procesal del curso de las actuaciones, sino más bien con el único apoyo del tiempo pasado entre la comisión de los hechos y el presente juicio (aproximadamente tres años y nueve meses). No obstante, no será estimada.

La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia (Cfr. STS 9-7-2010 , nº 702/2010 ), como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y 202/2009, de 3-3 ).

En este caso, cierto es que los hechos acaecen en abril de 2.007 y el juicio oral ha tenido lugar en enero de 2.011, pero examinando la tramitación de la causa, se observa que ya en la fase intermedia, se invirtieron varios meses en la localización del acusado a fin de ser requerido para la designación de Procurador y darle traslado de la causa para su calificación, todo ello debido a los cambios de domicilio de Abilio , al parecer por razones laborales, de modo que fueron librados exhortos de cooperación judicial a Gerona (Quart), Zaragoza y Palma de Mallorca, con infructuoso resultado. Con posterioridad a la conclusión de la fase de calificación, el tiempo transcurrido (desde mayo de 2.010 hasta enero de 2.011) obedece a la disponibilidad de fechas de señalamiento por este Tribunal, atendida su carga de trabajo y teniendo en cuenta que el acusado no se halla privado de libertad de forma preventiva.

En suma, no estimamos que se hayan producido retrasos injustificados, excesivos o irrazonables que deben hallar un reflejo en la apreciación de la atenuante reclamada.

Sobre la atenuante de embriaguez

Como atenuante por analogía, se invoca por la defensa la relativa a una menor capacidad de culpabilidad en el momento del hecho por encontrarse el acusado bajo los efectos del alcohol. Todo ello al amparo del art. 21,6 en relación con el art. 21,2 del CP .

Es consciente este Tribunal del endeble soporte probatorio de dicha circunstancia, al carecer de datos objetivos sobre la misma, y fundarse principalmente en las manifestaciones del acusado, según el cual iba muy bebido. Ahora bien, no solo las declaraciones de Abilio , lógicamente teñidas por el interés de su defensa, apoyan la invocación de la atenuante. El amigo que le acompañó esa noche, Rogelio , dijo que habían estado bebiendo. El resto de testigos que han declarado también han manifestado que habían bebido. Dada la hora y lugar de los hechos, nos inclinamos a admitir que el acusado tenía algo mermadas sus facultades por el alcohol que había tomado, aunque de forma ligera, pues conservó la agilidad para saltar desde la plataforma superior hasta la planta baja y después huir. Estimamos por ello que tan solo cabe apreciar una atenuante simple.

CUARTO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

La acusación particular reclama una indemnización en concepto de daño moral considerablemente superior a la que interesa por los conceptos de lesiones y secuelas (respecto de las que aplica de manera analógica los criterios del baremo de accidentes de circulación contenido en el Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro). En concreto, cifra la , a su juicio, adecuada reparación de los daños morales en la suma de cincuenta mil euros.

Es necesario partir del carácter relativo e impreciso del concepto de daño moral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991 , 3 y 22 de noviembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1995 , y de 5 de octubre de 1998, esta última de la Sala 1 ª). Como afirma la STS 21-10-1996 , su apreciación no resulta tangible, de modo que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, por lo que su cuantificación ha de ser establecida por los Tribunales de Justicia, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, lo cual no permite su rechazo de plano con base en el argumento de falta de pruebas; criterio reiterado en S.T.S. 5-10-1998 , que aclara que la relatividad e imprecisión forzosa del concepto impide una exigencia judicial estricta respecto de su existencia y traducción económica o patrimonial; doctrina de la que se infiere que lo habitual es que no sea necesaria puntual prueba o exigente demostración ( STS 15 febrero 1994 ) y que, a priori, no quepa exigir probanzas de tipo objetivo ( SSTS 23 julio 1990 , 29 enero 1993 , 9 diciembre 1994 ), especialmente en aquellos supuestos en que la determinación del daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la «in re ipsa loquitur», o cuando se da una situación de notoriedad ( SSTS 15 febrero 1994 y 11 marzo 2000 ). Recogiendo, por su parte, la STS 22-2-2001 , el concepto y presupuestos necesarios para su apreciación, apuntando que concurren cuando se produce un sentimiento de zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre que desazona al afectado. Procederá la indemnización por daños morales cuando se haya producido un sufrimiento o padecimiento psíquico, y la más reciente doctrina jurisprudencial, se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional ( SSTS de 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 27 de enero de 1998 , 31 de mayo de 2000 y 11 de noviembre de 2003 ). Se trata, en definitiva, de resarcir el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro, para lo cual han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso; precisamente por ello, la apreciación del daño, en su existencia y alcance, es cuestión de hecho reservada al arbitrio del Tribunal de instancia ( SSTS 27 mayo 1987 , 28 y 30 septiembre 1988 , 20 diciembre 1989 y 19 octubre 1990 ).

En cuanto a la doctrina sentada en torno al daño moral por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es constante la que declara que dicho perjuicio no necesita estar especificado en el relato de hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico; por lo que el daño moral no necesita, en principio, de prueba cuando se infiera de forma inequívoca de los hechos y, como reconocen las SSTS 4-7-1985 y 2-12-1994 , existen infracciones que «in re ipsa» llevan aparejada la producción de un daño moral «stricto sensu»; más concretamente, la STS 5-3-1991 la cual añade que toda ofensa, si tiene naturaleza de infracción penal o moral, conlleva un daño moral indemnizable. Por su parte, la STS núm. 105/2005 de 29 enero , citando la de 24-3-1997 , nos dice que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos; resolución que añade, en relación al cuestionado trauma psicológico, que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.98 , 29.5.2000 , 29.6.2001 ).

La suma reclamada por la acusación particular por tal concepto es a todas luces excesiva, sin soporte en una objetiva acreditación de las razones que pudieran justificarla. En su escrito acusatorio se alude a la intensa angustia vital con profusión de miedos y temores a sufrir una nueva agresión . Pero en el juicio oral se ha probado más bien lo contrario. El lesionado no ha precisado ningún tratamiento psicológico, no se alude a ningún síndrome postraumático en los informes forenses, no ha sido objeto de ninguna agresión, ni siquiera cualquier otra perturbación o molestia por parte del acusado; y sigue realizando sus actividades vitales con normalidad, sin que se hayan producido cambios en su conducta por la experiencia padecida.

Es por ello que esta Sala considera suficiente y proporcionada la cantidad de cuatro mil euros en concepto de daño moral, que sumados a la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal, de 9.000 euros, por las lesiones y secuelas, arroja un total indemnizatorio de 13.000 euros.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, se imponen al condenado.

SEXTO.- En relación con la determinación de la pena a imponer al acusado, partiendo de la pena del tipo básico del delito, rebajado en un grado (dado el alcance de las lesiones y el número de las mismas no hallamos razones para una reducción en dos grados), la pena estaría comprendida entre los cinco y los diez años de prisión. Ahora bien, la apreciación de las dos atenuantes a que se ha hecho referencia determina la rebaja en otro grado (art. 66,2 CP ) de la pena así calculada, de modo que el marco punitivo definitivo en el que este Tribunal puede ejercer su arbitrio es el comprendido entre dos años y seis meses y cinco años de prisión.

En atención al número de heridas, al alcance de éstas, al objeto con el que fueron causadas, a la proximidad del riesgo vital para el lesionado, así como a la actitud del acusado, que si bien tenía plena libertad deambulatoria, claro está, fue a una localidad vecina y en concreto a un lugar en el que sabía era posible que encontrase al lesionado, con el que había tenido un incidente anteriormente, y realizó un gesto de provocación a Eutimio , estimamos que la pena debe ser impuesta en la extensión de tres años y seis meses de prisión. Extensión que se encuentra, por lo demás, en la mitad inferior del marco punible que puede imponerse.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Abilio , como autor penalmente responsable de un delito de delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 , en relación con el art. 16 del CP , con la concurrencia de las circunstancias modificativas atenuante analógica de embriaguez del art. 21,6 en relación con el art. 21,2 del CP y atenuante de reparación de daño del art. 21,5 del CP , a la pena de tres años y seis meses de prisión , accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil, por las lesiones, secuelas y daños morales producidos, indemnice a Eutimio con la cantidad total de tres mil euros (13.000 €) , cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.