Sentencia Penal Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 43/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00016/2011

ROLLO SUMARIO Nº. 43/2010

Sumario nº. 1/2010

Juzgado de Instrucción nº. 4 de Ponferrada

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. Don LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente, Don MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado, y Don MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado. Actuando como Magistrado Ponente Don MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente,

S E N T E N C I A Nº. 16/2011

En León, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de Sumario 1/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ponferrada y seguida por el trámite de procedimiento ordinario nº 43/2001 de esta Sala, por los delitos de asesinato, robo con intimidación, uso de vehículo de motor y tenencia ilícita de armas contra Efrain , nacido en Bembibre, el día 29/06/1978, hijo de Pedro y de Teresa, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 29 de agosto de 2008, estando representado por la Procurador doña María Luisa Izquierdo Fernández y defendido por el Letrado don Camilo Merayo Brañuelas. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, así como la acusación particular ejercida por don Germán y doña Laura , representados por el Procurador don Fernando Fernández Cieza y defendidos por el Letrado don Manuel Casero Rodríguez.

Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- El Sumario número 1/2010, tramitado en el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Ponferrada, una vez declarada su terminación, se remitió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial al que se le dio el número de Rollo 43/2010, y personadas e instruidas las partes se confirmó el Auto de conclusión del Sumario dictado por el Instructor. Y presentados los correspondientes escritos provisionales de calificación y de defensa, se admitieron las pruebas propuestas, señalándose y celebrándose el correspondiente juicio oral los días 14 y 15de Marzo de 2011.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de a) un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1 del Código penal ; b) un delito de robo con violencia y uso de armas de los artículos 237, 242.1.2 del Código Penal ; un delito de hurto de uso de vehículo a motor en grado de tentativa del artículo 244.1 del Código Penal en relación con el artículo 16 y 62 del mismo texto legal, y finalmente un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal . Estimó el Ministerio Fiscal que de los anteriores delitos era responsable en concepto de autor el procesado Efrain , concurriendo la circunstancia agravante en el delito de asesinato y de robo con intimidación del artículo 22.2 del Código Penal de aprovecharse de las circunstancias de lugar y tiempo, y debiendo imponerse al procesado las siguientes penas:

a) Por el delito del apartado a) 20 AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito del apartado b), pena de 5 AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) Por el delito del apartado c), pena de 1 AÑO Y 11 MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) Por el delito del apartado d), pena de 5 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros fijándose para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Al acusado le será de abono el tiempo privado de libertad por esta causa.

El procesado indemnizará a los padres de Justiniano en la cantidad de 150.000 euros por la muerte de su hijo y en la cantidad de 450 euros por los desperfectos causados en el vehículo Skoda modelo Octavia, matrícula .... YCD . Siendo de aplicación lo previsto en el artículo 576 de la L. E . Criminal.

TERCERO .- La acusación particular, en igual trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos atribuidos al acusado como constitutivos de los delitos de Asesinato del artículo 139.1 CP en relación con el art. 140 CP. al concurrir dos circunstancias agravantes, de Robo con violencia con uso de armas de los arts. 237, 242.1 y 2 C.P ., de Tenencia ilícita de armas del art. 563. CP y de Hurto de uso de Vehículos a motor del art. 244 CP . Siendo su autor el acusado Efrain en concepto de autor por cooperador necesario conforme al art. 28 C.P . Concurriendo circunstancias agravantes de Alevosía del art. 22.1 C.P . y Aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo del art. 22.2 C.P . Procediendo imponer a dicho acusado las siguientes penas:

Por el delito de Asesinato la pena de 25 Años de Prisión y las accesorias de inhabilitación absoluta por igual periodo y la prohibición de comunicarse con los padres del fallecido por cualquier medio verbal, escrito o visual por un periodo de 10 años.

Por el delito de Robo con violencia con uso de armas la pena principal de 5 Años de Prisión.

Por el delito de Tenencia ilícita de armas la pena principal de 3 Años de Prisión.

Por el delito de Hurto de uso de vehículos a motor la pena principal de 5 Años de Prisión.

Debiendo indemnizar a los padres del fallecido Justiniano en la suma 96.869,86 €. por aplicación del baremo sobre cuantías de indemnizaciones por muerte en accidente de circulación y cuyos criterios se extienden a los delitos dolosos, y por los desperfectos del vehículo Skoda Octavia, matrícula .... YCD , según factura en 450,00 Euros y costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, vino a negar los hechos imputados a su defendido y su calificación jurídica, solicitando su libre absolución.

QUINTO .- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

PRIMERO .- Que el día 19 de agosto de 2008, el procesado Efrain , mayor de edad y sin antecedentes penales, se reunió en la estación de autobuses de Ponferrada, sobre las 21,30 horas de la noche, con Raúl , mayor de dad y con amplios antecedentes penales, y a quien Efrain conocía de hacía algún tiempo. En dicha ocasión Raúl le hizo saber a Efrain que tenia que dar un "palo" a algún taxista porque necesitaba dinero, y así sobre las 10,30 de la noche ambos se subieron al taxi, marca Skoda, modelo Octavia, matrícula .... YCD con licencia nº NUM001 expedida por el Ayuntamiento de Ponferrada, y conducido por Justiniano , de 34 años de edad y vecino de dicha Ciudad, conociendo Efrain que Raúl llevaba en su poder una pistola apta para el disparo. El procesado Efrain se colocó al lado del conductor en el asiento del copiloto, ocupando Raúl el asiento de atrás del taxista, indicándole Raúl que se dirigiera a la localidad de La Venta de Albares, distante unos pocos kilómetros de Ponferrada. Al entrar en la localidad, Raúl le dice al taxista "tire todo recto y la segunda a la izquierda", luego le dice "pare al fondo", hasta llegar a una explanada, momento en que el taxista Justiniano aminora la marcha e intenta tirarse del vehículo, siendo entonces cuando Raúl desde la parte de atrás del taxi efectúa un disparo a la cabeza de Justiniano , que penetra por el lóbulo occipital derecho, siguiendo una dirección de atrás hacia delante, y quedando finalmente el proyectil alojado en el lóbulo frontal derecho, donde fue hallado, siendo las heridas sufridas mortales de necesidad, y cayendo desplomado el taxista junto a la puerta delantera izquierda del vehículo, produciéndose su fallecimiento inmediato. Efrain le recriminó a Raúl que lo hubiese matado, si lo que pretendían era robarle, amenazándole éste con que si decía algo ya sabía lo que le esperaba. A continuación Raúl le sustrae al taxista fallecido la cartera del bolsillo posterior del pantalón, cogiéndole también unas monedas y apoderándose de unas gafas de sol de la víctima, tomando Efrain por su parte un móvil que portaba Justiniano . Acto continuo ambos se suben al vehículo que se había parado como consecuencia de chocar contra un árbol, a la altura de la rueda delantera izquierda, colocándose Raúl en el asiendo del conductor y Efrain en el del acompañante, intentando Raúl arrancarlo con las llaves que permanecían puestas, no consiguiéndolo tras varios intentos, saliendo del vehículo ambos y abandonando el lugar, marchando por la misma calle que habían llegado, caminando a pie hasta Bembibre, distante unos cinco kilómetros. Una vez en dicha localidad y después de entrar en un bar a tomarse un café, se dirigieron a la vivienda de Raúl , sita en la calle DIRECCION000 NUM002 . NUM003 , durmiendo Efrain en una habitación y Raúl en otra. A las 7,30 horas de la mañana del citado día 20 de agosto, Efrain cogió el autocar de Alsa hasta Ponferrada, dándole Raúl 10 euros para que pagara el viaje, llegando a su casa en Cabañas, y quedando Raúl en Bembibre. Éste último falleció por causas naturales el día 2 de diciembre de 2008 en el Centro Penitenciario de Dueñas (Palencia) en el que estaba ingresado por estos hechos.

La pistola con la que Raúl produjo la muerte del taxista era de la marca Tanfoglio, y calibre 8 mm, carente de número de identificación, que había sido transformada para disparar munición del calibre 6,35 mm, y por tanto era un arma prohibida, encontrándose en un estado de funcionamiento eficaz, y no constando que el procesado la hubiera tenido en momento alguno a su disposición, ni la hubiera poseído.

La participación del procesado Efrain en el hecho anterior, no fue enteramente libre, al encontrarse su conciencia y voluntad, en un cierto grado, disminuidas por el miedo y temor que ya anteriormente le infundía el fallecido Raúl .

La víctima, Justiniano , era taxista de profesión, y de estado soltero, conviviendo con sus padres Germán y Laura , en Ponferrada.

El vehículo taxi perteneciente al fallecido resultó con daños materiales por importe de 450 euros.

SEGUNDO.- El día 28 de agosto de 2008 el procesado en unión de Raúl , se encontraban en la localidad de Cistierna, siendo avistados por una Patrulla de la Guardia Civil que por infundirles sospechas, trató de identificarlos, haciéndolo Efrain sin oposición alguna, mientras que Raúl al quererlo identificar los agentes, extrajo del bolsillo del pantalón una pistola, que resultó ser la misma con la que había dado muerte al taxista unos días antes en la Venta de Albares, encañonando a uno de los guardias, si bien fue finalmente reducido, siendo detenidos y conducidos al Cuartel de la Guardia Civil de Cistierna. Una vez allí y de forma espontánea, Efrain relató a los agentes lo ocurrido el día 19 de agosto anterior en La Venta de Albares, describiendo su participación en el hecho y cómo Raúl había dado muerte de un disparo al taxista Justiniano . De igual modo confesó haber participado junto a Raúl en otros dos hechos delictivos en Salamanca y anteriores a lo ocurrido en la Venta de Albares. Así dijo que en el mes de julio de 2008 un día se juntó con Raúl , que lo había llamado previamente, en la estación de autobuses de Ponferrada, dirigiéndose ambos en autobús hasta Zamora, llevando Raúl consigo una pistola y diciéndole que le acompañara a ver a un amigo que trabajaba en una marmolería de Salamanca. En Zamora tomaron un taxi, indicándole Raúl al taxista que los llevara a Salamanca, subiéndose Efrain en el asiento al lado del conductor y Raúl en la parte de atrás, que cuando entraron en Salamanca capital, Raúl fue indicando al taxista por donde tenía que ir, pero no llegaron donde quería Raúl ya que el taxista sospechó y se tiró del coche en marcha. En ese momento Raúl efectúo un disparo con la misma pistola dirigido contra el taxista desde la parte posterior, igual que en La Venta de Albares, no acertando con el objetivo, pudiendo levantarse el taxista y salir corriendo, parando el declarante el vehículo con el freno de mano y diciéndole Raúl que recogieran la maleta y se fueran. Al día siguiente y como no pudieran tomar ningún tren que los llevara a Bembibre o a Ponferrada, se dirigieron a la marmolería que decía Raúl que trabajaba un amigo suyo, entraron ambos y Raúl estuvo hablando con el dueño, volviendo a salir los dos, y regresando al cabo de un rato, diciéndole Raúl que no entrara y se quedara a la puerta de la marmolería, lo que así hizo. Pasados unos cuarenta minutos Raúl abandonó el establecimiento, diciéndole al manifestante "vámonos". Se dirigieron a la parada de autobuses de Salamanca, cogiendo un autobús para Zamora, donde fueron a la estación de trenes, cogiendo uno para Ponferrada ya que no había para Bembibre. Cuando iba en el tren, Efrain le preguntó a Raúl , si el de la marmolería le había dado el dinero que le debía, contestándole Raúl que sí pero que había tenido que pegarle un tiro. Fue Raúl quien pagó los billetes de tren y del autobús. A los dos días Efrain pudo leer en el periódico Diario de León que una persona de una marmolería de Salamanca estaba muy grave con dos tiros en la cabeza, por lo que automáticamente lo relacionó con lo anterior ya que coincidían todos los datos y las fechas del hecho.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito de asesinato del artículo 139.1ª del Código Penal , concurriendo en su realización dolo eventual, pues el delito de homicidio producido en la persona de Justiniano al que se le da muerte de forma dolosa se convierte en delito de asesinato al concurrir en su realización la circunstancia agravante especifica de alevosía del precepto señalado.

Como ha establecido la jurisprudencia, el elemento subjetivo del homicidio no es el "animus necandi" o específica intención de causar la muerte de una persona, sino "el dolo homicida" que tiene en el derecho penal dos modalidades, una es el dolo directo constituido por la voluntad del agente de matar, el sujeto lleva a cabo la acción y además desea que se produzca el resultado, y la otra modalidad del dolo, igualmente punible, es el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo de la acción no desea el resultado pero a partir de la acción que lleva a cabo, se lo representa como altamente posible y pese a lo cual, pudiendo hacerlo, no cesa en su actuar. En el dolo eventual la acción del agente resulta típica, culpable y punible, por cuanto si bien el sujeto no desea el resultado, se lo representa como altamente probable a partir de los actos que lleva a cabo, asumiéndolos y consintiéndolos, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida. (Cfrts, SSTS de 8 de marzo y 10 de diciembre de 2004 entre otras).

Lo anterior es lo que sucede en el caso que enjuiciamos. Ciertamente el acusado Efrain no actuó con dolo directo de causar la muerte del taxista, no era esa su intención, sino la de robar la recaudación, pues así se lo hace saber Raúl , diciéndole a Efrain , que quiere darle "un palo" a un taxista, y Efrain asume y consiente dicha acción, subiéndose con él en el taxi. Es el propio Efrain quien en la declaración que presta primero ante la Guardia Civil de Cistierna y luego en el los Juzgados de Instrucción de Cistierna y nº 4 de Ponferrada, y ratifica en el juicio oral, el que dice que "cuando montó en el taxi sabía que la intención de Raúl era atracar al taxista, que conocía la intención antes de subirse al taxi, que se subió a pesar de ello, porque le había amenazado, que antes le había pedido a Raúl 200 euros y éste le dijo iba a trabajar con él".

Como se acaba de decir no era la intención de Efrain la de dar muerte a Justiniano , pero la Sala ha tenido como probado lo que el propio acusado declaró a la Guardia Civil de Cistierna al ser detenido el día 28 de agosto de 2008 en dicha localidad, y ratificó en el Juzgado de Instrucción, y que también mantuvo en el acto del juicio oral, y es que apenas un mes antes del hecho de la muerte del taxista Justiniano , el acusado junto con Raúl , habían protagonizado hechos similares en Salamanca, en donde como se refleja en los hechos probados de esta resolución, Raúl disparó desde la parte de atrás del vehículo al taxista de Zamora, Benedicto , quien declaró en el acto del juicio corroborando dicho hecho, y el cual se libró de ser alcanzado por el disparo milagrosamente, resultando este hecho de un modus operandi similar sino idéntico al de autos. De igual manera y en la misma ocasión, Raúl le dijo a Efrain que le había tenido que pegar un tiro al de la marmolería, lo que pudo corroborar el acusado al verlo reflejado en la prensa y cuyo hecho lo atestiguó en el juicio oral por video conferencia la propia víctima que recibió el disparo, Donato .

Estos hechos ocurridos en Salamanca son para el Tribunal altamente significativos, y llevan a la Sala al convencimiento de que forzosamente el procesado tuvo que representarse el día de autos, 19 de agosto de 2008, que la intención manifestada por Raúl , cuando se juntaron en la estación de autobuses de Ponferrada, de atracar a un taxista o darle "un palo" podía desembocar con alta probabilidad en la muerte del taxista que fuera asaltado, máxime cuando el acusado conocía que Raúl en dicha ocasión portaba una pistola, y todo al igual que había ocurrido hacía menos de un mes en Salamanca.

A este respecto, y como establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de Julio de 2.008 , el dolo eventual excluye, por definición, esa voluntad dirigida al resultado, y se caracteriza fundamentalmente por la decidida voluntad de llevar a cabo una determinada conducta, con independencia de sus previsibles consecuencias. Es lo ocurrido en el caso de autos, en donde el procesado no obstante representase que el robo que pretendían cometer contra el taxista y que Efrain asume y consiente, subiéndose en el taxi junto a Raúl , podía desembocar en la muerte violenta de éste, no lleva a cabo acción alguna para evitarlo, lo que desgraciadamente se produce, y cuya muerte además debe de calificarse de alevosa, convirtiendo el hecho en un delito de asesinato del artículo 139.1ª del CP . Se caracteriza la alevosía en esta modalidad de ataque súbito y repentino, por la intención del agente de asegurarse el resultado, empleando medios o formas en la ejecución que eliminen o reduzcan considerablemente la posibilidad de defensa de la víctima, al tiempo que evita cualquier riesgo para su persona, lo que dota a la acción punible de un plus de antijuricidad y culpabilidad ( STS 19-1-91 , y 4-6-92 ). En el caso de autos se produce este ataque alevoso en la persona de Justiniano , quien ante el inesperado ataque de Raúl no le da tiempo a escapar y resulta mortalmente herido por el disparo realizado casi a "bocajarro" desde el interior del taxi, y sin darle tiempo al taxista a abandonarlo. Como señala la Sentencia de 22 de abril de 2009 , "en todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad estos comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo)".

SEGUNDO. - Del anterior delito de asesinato es responsable en concepto de autor y a título de dolo eventual, como ya se ha expuesto, el procesado Efrain , de conformidad con el artículo 28 del CP . En este sentido la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de diciembre de 1995 , 15 de marzo de 1996 , 19 de diciembre de 1996 o 11 de junio de 1997 ), no obstante lo cual ha sido mayoritariamente reconocida en numerosas Sentencias como las de 20 de diciembre de 1993 , 21 de junio de 1999 , 19 de febrero de 2001 , 4 de junio de 2001 , 17 de diciembre de 2001 , 3 de junio de 2002 , 31 de octubre de 2002 , 20 de enero de 2003 , 25 de marzo de 2004 , y algunas recientes como las de 6 de febrero , 24 de abril y 12 de mayo de 2009 entre otras.

Y ello porque como señala la SAP de Madrid, Sección 1ª de 10 de diciembre de dos mil diez , la jurisprudencia viene distinguiendo entre el dolo con el que se ejecuta la acción alevosa, y el concurrente respecto al resultado de la acción agresiva. Así en la Sentencia de 3 de junio de 2002 se indica: "El concepto de dolo no requiere un conocimiento preciso de la causalidad, mientras que el resultado se haya producido dentro de los límites de la experiencia, es decir de la causalidad adecuada y que el motivo del autor no forma parte de este concepto de dolo. Por lo demás, en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo. Es decir: en el asesinato alevoso se requiere dolo directo respecto de la situación de indefensión de la víctima, pero no es necesario que esta forma de dolo se haya dado respecto del resultado de muerte.".

En la Sentencia de 12 de mayo de 2009 se indica que "La definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la indefensión como recordaba la sentencia citada de 21 de junio de 1999 que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción.".

En la Sentencia de 22 de abril de 2009 se señala que: "El núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho".

En la Sentencia de 2 de febrero de 2004 se señala que "no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima -aseguramiento de la ejecución- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados".

TERCERO. - En segundo lugar los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de robo con intimidación del artículo 242.1.2 del Código Penal , agravado por el uso de armas, y del que es responsable en concepto de autor del artículo 28 , el procesado Efrain . El citado precepto considera autor a quien realiza el hecho por si solo o conjuntamente, mediando en este segundo caso y por regla general un acuerdo previo entre los partícipes en el hecho delictivo. Es lo ocurrido en el caso de autos, en que el acusado reconoce que desde el primer momento supo que la intención de Raúl era atracar a un taxista. Por tanto al subirse Efrain junto con aquél en el taxi asumió y consintió el robo que iban a cometer, debiendo tenerse por probado un acuerdo tácito entre ambos, que hace al procesado responder en concepto de autor del delito referido, y ello como autor en sentido estricto por la actuación conjunta que llevó a cabo junto a Raúl . En este sentido la sentencia del TS, 915/2005 de 19 de octubre señala "La moderna doctrina de este Tribunal Supremo a partir del nuevo Código Penal de 1.995 establece que la coautoría del art. 28 C.P . se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo, la autoría como un supuesto de "división de trabajo", requiriendo, una decisión conjunta, un codominio del hecho, y una aportación eficaz al mismo en fase ejecutiva. El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al mismo, basada en la división de funciones o del trabajo entre los intervinientes ( SS.T.S. 1365/97, de 7 de noviembre ); 294/2002, de 18 de febrero ; 650/2002, de 15 de marzo ). También en la STS de 11 de marzo de 2003 se establece que la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1177/98 , 14 de abril de 1999, núm. 573/1999 , 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000 , 11 de septiembre de 2000, núm 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, es decir, al hecho delictivo. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas (véase STS de 10 de julio de 2.008 , entre muchas otras)." Ello se corrobora con la sentencia 666/2010 de 14 de julio en la que, con referencia al acuerdo previo, se dice que el "acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS. 3/7/86 , y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido", algo que se recoge también en la sentencia 84/2010 de 18 de febrero .

Por tanto cuando se trata de coautoría la responsabilidad de todos los que participan en los hechos puede proceder, de un acuerdo previo en el que, mediante la distribución de los papeles a desempeñar para la consecución del fin pretendido, cada uno lleva a cabo un acto; pero también cuando sin mediar ese concierto se produce una adhesión en el momento en que los hechos se desarrollan.

La anterior doctrina es enteramente aplicable al caso de autos en que ambos tanto el fallecido Raúl como el acusado se ponen de acuerdo en asaltar al taxista, subiéndose al vehículo que conducía Justiniano , haciendo Raúl uso de un arma de fuego, una pistola, cuya posesión en poder de Raúl conocía Efrain , y con la que Raúl da muerte a Justiniano , apoderándose seguidamente ambos, Raúl y Efrain , de objetos de valor, como el teléfono móvil de la víctima, de unas gafas de sol y de una cantidad de dinero que no ha podido ser determinada en su cuantía.

CUARTO. - En relación con el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal y por el que también viene acusado el procesado, no ha quedado probado que Efrain tuviese en momento alguno la disposición de la pistola o arma prohibida con la que Raúl da muerte a Justiniano , afirmando el acusado que se enteró de que Raúl llevaba la pistola cuando se subió en el taxi con él, pero nada mas. La jurisprudencia viene entendiendo que nos encontramos ante un delito de los denominados "de propia mano", e independiente, y cuyo tipo nos remite a un concepto civilista de la posesión o tenencia del arma prohibida. En principio conforme señala la STS de 475/2002 de 15 de marzo , solo podría cometerlo quien goza de la posesión del arma de forma exclusiva y excluyente, sin perjuicio de que pudiera afectar a alguno de los partícipes en el hecho delictivo de haberla tenido a su disposición, lo que no ocurre en el caso de autos. A este respecto no solo en la muerte del taxista, ni tampoco en el incidente de Cistierna con la Guardia Civil, ni en el hecho ocurrido en Salamanca con el taxista de Zamora, no se acredita la posesión de la pistola por parte de Efrain , ni nadie afirma que lo haya visto con el arma en su poder. Es por ello que del referido debe ser absuelto el procesado ya que no aparece probado que haya tenido en momento alguno la disponibilidad del arma homicida, y ello sin perjuicio naturalmente de su comunicabilidad en relación con el delito de robo con intimidación y de asesinato, pero ello es otra cuestión. (Cfr. SSTS 2ª. 13 de Diciembre de 1991 , 15 de Marzo de 1993 y de 17-11-83 , entre otras).

QUINTO .- Finalmente los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de uso de vehículo de motor ajeno en grado de tentativa, previsto en el artículo 244.1 del Código Penal en relación con los artículos 62 y 16 del mismo texto legal, y del que es autor responsable de conformidad con el artículo 28 de dicho Código el acusado Efrain , quien como el mismo reconoció en sus declaraciones, una vez muerto el taxista, se subió al vehículo en compañía de Raúl , intentando éste último arrancarlo varias veces sin conseguirlo. Reflejando dicha actuación del procesado una clara intención de apoderarse del vehículo, aunque fuese Raúl quien intentase arrancarlo, constitutiva del delito de que se trata en grado de tentativa.

SEXTO.- En orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estima la Sala que en la actuación del procesado Efrain , concurre una primera circunstancia atenuante que la defensa de aquél invoca, y cual es la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la Justicia en el esclarecimiento de los hechos, del art. 21.6, en relación con la del número 4 del mismo artículo. La jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 683/2007, de 17 de julio , declara que en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado, (en este mismo sentido, la STS núm. 809/2004, de 23 junio y la STS 1348/2004, de 25 de noviembre , entre otras). En el caso de autos bien es cierto que de no concurrir la circunstancia atenuante nº 4 del artículo 21 del C.P . ya que el procesado confiesa los hechos después de ser detenido, sin embargo como se desprende de la jurisprudencia citada, se admite la atenuante analógica en los casos en que no concurriendo el requisito temporal, sin embargo el autor confiesa los hechos, implicándose en los mismos y presta una colaboración relevante para la justicia, y ello ha ocurrido sin duda alguna en el caso de autos, al relatar el procesado a la Guardia Civil de Cistierna cuando es detenido el día 28 de agosto de 2009, el hecho ocurrido el día 19 de dicho mes en La Venta de Alvares, así como los hechos de Salamanca del mes de julio anterior, autoinculpándose en una importante medida en todos ellos.

De igual modo la Sala estima que concurre en el procesado la circunstancia analógica de miedo insuperable del artículo 21.7ª en relación con la 6ª del artículo 20 del Código Penal . Estimamos que debe rechazarse tanto la eximente completa como la incompleta de miedo insuperable, y ello por falta de prueba de la concurrencia de hechos objetivos de los que se desprenda la concurrencia de ese miedo. En el miedo insuperable la voluntad del sujeto aparece anulada por el temor a un mal inminente y grave derivado de hechos efectivos, y reales, que crean en el sujeto un miedo incapaz de superar por invencible, estimando la doctrina jurisprudencial que si ese miedo es vencible y el grado de afectación de la voluntad con ser importante no es total, nos hallaríamos ante la eximente incompleta del artículo 21.1ª del C.P ., dejando la atenuante analógica para los supuestos en los que no se produce una merma importante de facultades, sino una limitación de las mismas, que provoca que la actuación del sujeto no sea enteramente libre y voluntaria, sino limitada por ese temor vencible y superable, y que no afecta gravemente a la voluntad (Cfr. SSTS de 29 de junio de 1990 , 1495/99, de 19 de octubre , y núm. 286/08 , de 12 de Mayo, entre otras). Es lo ocurrido en el caso de autos, en que el procesado aprecia el Tribunal que ha actuado mediatizado, en cierta medida, por el temor que Raúl le infundía de poder tomar represalias contra él o contra su familia. Así se desprende del comportamiento de Efrain en todas cuantas acciones intervino con Raúl , en concreto en el enfrentamiento con la Guardia Civil de Cistierna, y en los dos hechos ocurridos en Salamanca, el del taxista de Zamora, y el de la marmolería. En todas las ocasiones, los testigos que comparecieron en el juicio oral nos relatan un comportamiento del procesado totalmente pasivo, sin que en ninguna de las ocasiones tomare iniciativa alguna, y que finaliza el día de la detención en Cistierna, en donde confiesa la intervención junto a Raúl en varios hechos delictivos, afirmando que todo ello lo hace por el temor a éste y al ver que se encuentre detenido. Las manifestaciones del procesado al respecto, le han parecido al Tribunal creíbles, y por tanto apreciable la circunstancia analógica de miedo insuperable señalada.

Se invoca por la defensa del procesado de igual modo la eximente de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal , pero dicha circunstancia no puede ser apreciada ni como eximente ni como atenuante en el caso de autos, pues como destaca la STS de de 5 de mayo de 1998 la toxicomanía no supone automáticamente la atenuación de la responsabilidad penal, pues ha de probarse su influencia en la comisión del delito, disminuyendo las facultades cognitivas y volitivas del autor, y tal prueba no ha tenido lugar de modo alguno en el presente procedimiento.

Finalmente tanto las acusaciones pública como particular alegan como circunstancia agravante, la 2ª del artículo 22 del Código Penal , esto es el aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo en la comisión del delito, facilitando con ello su impunidad. Cierto es que en el caso de autos el hecho ocurre en las afueras de la localidad, pero ello resulta de poca trascendencia en una localidad pequeña como La Venta de Albares y sobre las once de la noche de un día de diario -martes- del mes de agosto, no concurriendo el elemento subjetivo de la agravante, cual es el de búsqueda de propósito de las circunstancias de lugar y tiempo, o del aprovechamiento de las mismas por parte del acusado, quien en el desarrollo del hecho mantiene una conducta de cierta pasividad, siendo el ya fallecido Raúl el que dirige al taxista y dispara contra el mismo provocándole la muerte. A la vista de los hechos probados no puede afirmarse que Efrain buscase de propósito el lugar del crimen, ni se aprovechase de las circunstancias de lugar y tiempo, y por lo tanto la agravante no puede ser acogida.

SEPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal la responsabilidad criminal obliga a indemnizar los daños y perjuicios que se deriven del hecho delictivo. Es lo mas frecuente que los tribunales de justicia a la hora de indemnizar los daños personales, en este caso la muerte de una persona, ocasionados por hechos dolosos, apliquen con carácter orientativo el Baremo del hecho circulatorio recogido en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, si bien nunca con carácter vinculante, sino únicamente orientativo. Siendo igualmente practica común el incrementar dicha indemnización al encontrarnos ante un hecho de carácter doloso o intencional, en este supuesto de un asesinato, y que supone siempre un plus de aflictividad para los familiares más próximos, mucho mayor que el que se derivaría de un accidente de tráfico. En este caso nos encontramos con el fallecimiento por delito doloso de una persona joven, de 34 años, que convivía con sus padres, estimando el Tribunal que la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal a la que se adhirió la acusación particular en el acto del juicio oral y por importe de 150.000 euros es proporcionada para compensar la pérdida sufrida por los padres del fallecido y el dolor moral que hubo de originar tal pérdida, en especial por las circunstancias en que se produjo y partiendo siempre de la imposible equivalencia entre la vida de una persona y cualquier cantidad de dinero.

OCTAVO .- A la hora de individualizar la pena y en relación con el delito de asesinato cometido por dolo eventual, la concurrencia de dos circunstancias atenuantes en el acusado, llevan a rebajar en un grado la pena a imponer que deberá quedar fijada por tal delito en diez años de prisión; en cuanto al delito de robo con intimidación y de igual modo el rebajar la pena en un grado, nos lleva a la imposición de dos años de prisión; finalmente en relación con el delito de uso de vehículo de motor ajeno en grado de tentativa, estimamos procedente la imposición de una multa de cuatro meses a razón de seis euros al día.

NO VENO .- Las costas procesales son de imposición preceptiva a los responsables de todo delito o falta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , debiendo incluirse los ocasionadas por la acusación particular, cuya intervención no puede decirse que haya sido entorpecedora ni extravagante, ajustándose su calificación de los hechos a lo recogido definitivamente en sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación pertinente y en atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Efrain , en primer lugar, como autor responsable por dolo eventual de un delito de asesinato, concurriendo la circunstancia agravante de alevosía, y las atenuantes analógicas de confesión a las autoridades la infracción y analógica de miedo insuperable, ya definidas, a la pena por dicho delito de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; en segundo lugar le condenamos, como autor responsable de un delito de robo con intimidación, agravado por el uso de arma, ya definido, concurriendo las mismas circunstancias atenuantes, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y en tercer lugar le condenamos como autor de un delito de uso de vehículo de motor en grado de tentativa ya definido, concurriendo las mismas atenuantes, a la pena de CUATRO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Se absuelve al procesado Efrain del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía acusado.

Abónese al condenado Efrain el tiempo de prisión preventiva cumplida.

Se decreta el comiso de la pistola marca Tanfoglio y calibre 8 mm., transformada para disparar munición del calibre 6,35 mm. ocupada en este procedimiento, igualmente se decreta el comiso de la munición intervenida.

El condenado Efrain , indemnizará conjuntamente a los padres del fallecido, Germán y Laura , en la cantidad de ciento cincuenta mil euros por el fallecimiento de Justiniano , así como en la cantidad de 450 euros por daños materiales en el vehículo, más los intereses legales de dichas cantidades, previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago, y se le condena igualmente al pago de los Ÿ de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular en igual proporción.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia del procesado dictado en su día por el Juez de Instrucción.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala en el término de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos