Sentencia Penal Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 895/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 895/2010

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 151/2010

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 13 de Enero de 2011.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Severiano , representado por el Procurador Sr. Fabregat y defendido por el Letrado Sr. García García, contra la Sentencia de fecha 23 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona en el Juicio Oral nº 151/2010 seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art. 468.2 CP y un delito de hurto previsto en el art. 234 CP en el que figura como acusado D. Severiano siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" PRIMERO.- Ha quedado acreditado que el Juzgado de Instrucción nº 6, Violencia sobre la Mujer, de Tarragona, Diligencias Urgentes 311/06, en auto de 27 de noviembre de 2006 acordó la prohibición a Severiano de aproximarse a su exesposa Antonieta a menos de doscientos metros en cualquier lugar dónde se encuentre, incluido su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio. En la misma fecha el Sr. Severiano fue requerido y apercibido de las consecuencias legales de su incumplimiento. Del mismo modo y fecha la referida resolución judicial fue notificada a la Sra. Antonieta .

A pesar de ello, el Sr. Severiano y la Sra. Antonieta reanudaron la convivencia con el consentimiento de ambos.

SEGUNDO.- El día 6 de julio de 2007 el acusado accedió al que había sido su domicilio familiar y que había compartido con la Antonieta , sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , apartamento NUM002 , de Vila-seca, a través del balcón, tras haberle facilitado un vecino la entrada a través de voladizo y no tener llaves para entrar por la puerta.

Sobre las 16:30 horas la Sra. Antonieta , tras encontrarlo allí, se fue a ponerlo en conocimiento de la Guardia Civil. Antes de marcharse el acusado de este domicilio se llevó, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, un mando a distancia y una serie de joyas propiedad de la denunciante y que la Guardia Civil le encontró entre sus pertenencias tras la detención, y que fueron valoradas en 590 €.

TERCERO.- El 7 de julio de 2007 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona, Diligencias Urgentes 132/07, dictó auto en el que se prohibía cautelarmente a Severiano acercarse a Antonieta a una distancia inferior a 500 metros, ya sea su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que ésta se encuentre; así como prohibirle cautelarmente a Severiano comunicarse con la Sra. Antonieta por cualquier medio o procedimiento.

A pesar de ello, y con pleno conocimiento de la vigencia de dichas medidas y con la intencionalidad de incumplirlas, el acusado llamó por teléfono a la Sra. Antonieta el día 8/07/07, sobre las 08:00 horas, y el día 10/07/17 sobre las 20:50 horas.

CUARTO.- El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencias de 8/09/2005, Ejecutoria 370/05 del Juzgado Penal nº 1 de Reus, y de 25/10/2006 , Ejecutoria 328/06 del Juzgado Penal nº 1 de Reurs, como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

El Sr. Severiano presenta antecedentes de dependencia alcohólica juntamente con trastorno de ansiedad y varios intentos autolíticos, y que en situación de intoxicación etílica aguda sus funciones intelectivas y volitivas podrían verse alteradas".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" CONDENO a Severiano como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal y como autor de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de intoxicación etílica del artículo 21.6ª en relación con el 21.1ª y 20.2ª del Código Penal , a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena por el delito, y a la pena de ocho días de localización permanente por la falta, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

ABSUELVO a Severiano del delito de allanamiento de morada del que se le acusa".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Severiano , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Pretende el recurrente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se acuerde la absolución de su defendido como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar al considerar que el Juzgador "a quo" erró en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral. Señala el apelante que, la sentencia no ha tomado en consideración la declaración testifical prestada por el hermano del acusado, D. Olegario , en la que manifiesta que el acusado ha estado recibiendo reiteradas llamadas por parte de la Sra. Antonieta y que, las mismas se produjeron con anterioridad y posterioridad al día 7 de Julio de 2007. También refiere que la Sra. Antonieta estuvo acudiendo durante esas fechas al domicilio de su defendido.

De acuerdo con lo anterior, considera que no concurre el delito de quebrantamiento por el que ha sido condenado su defendido, en tanto que, la efectividad de la medida depende de la voluntad de la víctima y, en cualquier caso, considera que, la reanudación de la convivencia y las llamadas telefónicas efectuadas por la Sra. Antonieta suponen la desaparición de las circunstancias que motivaron la adopción de la medida.

Asimismo considera que no procede la condena por la falta de hurto, en tanto que, los objetos que se afirman sustraídos fueron entregados por la propia denunciante a su defendido.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la resolución recurrida al estimar que, el Juzgador "a quo" en tanto considera que la sentencia dictada resulta ajustada a derecho y coherente con los razonamientos en la misma contenidos y las pruebas realizadas en el acto de la vista.

Segundo.- Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem", plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo" (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora "a quo" no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por el testigo/víctima en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por la denunciante, documental aportada y, la versión exculpatoria ofrecida por el denunciado.

El Juzgador "a quo" sostiene que, pese a las medida cautelar acordada el 27 de Noviembre de 2006, notificada al acusado y de cuyo cumplimiento fue requerido, ambos reanudaron la convivencia, derivando esta circunstancia no sólo de la declaración de ambas partes, sino, además, del resultado de la prueba documental obrante en autos de la que se infiere que entre ellos existía contacto telefónico, pese a la prohibición existente. Afirma el Juzgador "a quo" que, pese a la inicial medida cautelar, la propia denunciante consintió la reanudación de la convivencia con el acusado, circunstancia que, a su juicio, destipifica la conducta objeto de acusación, al considerar que el consentimiento de la víctima acredita la desaparición de la circunstancias que aconsejaron la adopción de la medida cautelar. Contrariamente a lo anterior, estima concurrentes los elementos del tipo penal respecto del siguiente quebrantamiento, concretamente, respecto de la medida cautelar acordada mediante auto de fecha 7 de Julio de 2007 , en tanto que, sostiene que, en este supuesto la víctima no consintió el contacto.

Finalmente, en cuanto a la sustracción de los objetos, considera el Juzgador "a quo" a partir del reconocimiento de los hechos que efectúa el acusado y del hallazgo en su poder de los objetos que la Sra. Antonieta había denunciado como sustraídos, que aquél se apoderó de objetos titularidad de aquélla sin su consentimiento.

Tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, debemos señalar, que las pruebas practicadas en el acto de juicio oral fueron, la declaración de la denunciante, la versión de los hechos que sostiene el denunciado, testifical y, finalmente, la prueba documental. De acuerdo con el resultado de la prueba practicada no estimamos errada la valoración de la prueba que realiza el Juzgador "a quo" en cuanto a la reanudación de la convivencia, pese a la existencia de la primera medida cautelar, de cuyo cumplimiento fue requerido el acusado, ni tampoco en cuanto a los contactos mantenidos por el acusado con la Sra. Antonieta , pese a la notificación y requerimiento de la segunda medida cautelar acordada y, ello, en virtud, no sólo de la declaración de la denunciante, sino de las manifestaciones del denunciado y, fundamentalmente, de la corroboración documental de la versión que aquélla mantiene, a partir de la cual, constan acreditados los contactos mantenidos por el acusado con aquélla pese a la vigencia de las medidas cautelares que expresamente los prohibían.

No obstante lo anterior, no compartimos la consecuencia que el Juzgador "a quo" anuda al consentimiento de la víctima y, como consecuencia de aquél, la absolución del acusado respecto del primer delito de quebrantamiento, de acuerdo con lo que a continuación se dirá.

A este respecto, la STS 39/2009, de 29 de Enero dispone: "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre ( JUR 2009 34004) , en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé".

De acuerdo con lo acordado en el pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 25 de Noviembre, se estima irrelevante el consentimiento de la víctima en orden a excluir la punibilidad de la conducta prevista en el art. 468 CP , tanto en los casos de medida cautelar como en los supuestos de pena de prohibición de aproximación, en tanto, que el perdón del ofendido sólo tiene virtualidad en el ámbito de los delitos privados y, cuando la ley expresamente lo prevé.

Por lo tanto, aún cuando se estimara que la víctima consintió la reanudación de la convivencia, pese a hallarse vigente la orden de protección acordada, en fecha 27 de Noviembre de 2006 y, notificada al penado ese mismo día (folios 66 , 67 y 69), dicho consentimiento no tendría la virtualidad que le anudan el recurrente y el Juzgador "a quo". y, por lo tanto, la acción resultaría típica. No obstante lo anterior, la ausencia de interposición de recurso por parte de quien sostiene la acción penal en el presente procedimiento, impide a esta alzada, por mor de la "reformatio in peius", la revisión del pronunciamiento absolutorio que contiene la sentencia.

En cuanto a la condena por el segundo quebrantamiento, no sólo consideramos acreditado, como ya expusimos en el fundamento anterior, que el acusado mantuvo contacto con la denunciante, pese a la prohibición expresa de la que tenía pleno conocimiento al serle notificada y, requerido de las consecuencias de su incumplimiento, sino que, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, el hecho de que la denunciante mantuviera contacto con el acusado, a su instancia, carece de relevancia alguna, en tanto que, como ya hemos manifestado, el consentimiento de la víctima, no convierte en atípica la conducta, según hemos, manifestado anteriormente.

De acuerdo con lo expuesto, consta acreditado que el acusado tenía conocimiento de la prohibición, en tanto se le había notificado, hallándose vigente la medida cautelar, al no constar que aquélla se hubiera dejado sin efecto, siendo, en estas circunstancias, de común conocimiento que la existencia de una medida cautelar de prohibición de aproximación, resulta de obligado cumplimiento. Por todo ello el acusado, es responsable en concepto de autor del delito por el que fue condenado.

Finalmente, en cuanto al hurto por el que fue condenado el acusado, consta acreditado que aquél, cuando fue detenido, portaba los objetos de su propiedad que, la denunciante, había detallado como sustraídos, corroborando tal circunstancia las manifestaciones de aquélla, extremo por el que el motivo invocado no puede prosperar.

Tercero.- En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim , atendida la desestimación del recurso, procede imponer las costas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA :

a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Severiano .

b) CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia de fecha 23 de Junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en el Juicio Oral nº 151/2010 .

c) IMPONER AL APELANTE las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.