Sentencia Penal Nº 16/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 29/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE Datos de Órgano Judicial

Sección Primera Datos de Órgano Judicial

Rollo número 29/11 Datos de Procedimiento

Órgano Procedencia: Jdo. Instrucción nº 1 de Albacete Datos de Procedimiento

Proc. Origen: Proc. Abreviado. Nº 269/2010 Datos de Procedimiento

SENTENCIA Nº 16

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete a veintiséis de enero de dos mil doce.Datos de Órgano JudicialFecha

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 29/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado con el nº 269/2010, por los delitos de trato degradante del artículo 173.1 del CP y utilización de menores con fines pornográficos del artículo 189.1 a) y 3 a ) y b) del CP , contra Evelio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Albacete el día 5 de Abril de 1.991 (20 años), hijo de Jesús y de Julia, vecino de Albacete, con domicilio en la CALLE000 nª NUM001 , NUM002 NUM003 , en libertad provisional por esta causa, estando representado por el Procurador D. Rafael Romero Tendero y defendido por el letrado D. Francisco del Campo López siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Emilio Fernández García, y como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- La instructora acordó seguir por los trámites del Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 269/2010 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo dirigir el procedimiento contra Evelio .

SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio oral y previos los trámites procesales de rigor, el juicio se ha celebrado el día 18 de Enero de 2012.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio calificó los hechos cometidos por el acusado como constitutivos de un delito de trato degradante del artículo 173.1 del CP y otro delito de utilización de menores con fines pornográficos del artículo 189.1 a) y 3 a ) y b) del C.P . siendo autor el acusado Evelio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando por el delito de trato degradante la pena de 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de utilización de menores con fines pornográficos la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como prohibición de acercarse a la referida menor ni a su familia o a su domicilio a menos de 500 metros así como la comunicación con por cualquier medio o procedimiento durante 5 años e indemnización a Lidia en 12.000 euros por daños morales con intereses legales del artículo 576 LEC y pago de costas. Por aplicación del art. 127 del Código Penal todo el material informático, fotográfico y videográfico incautado al acusado será decomisado.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio interesó la nulidad de actuaciones y solicito la absolución de su representado y subsidiariamente que concurriría la eximente incompleta del art. 21-1º en relación con el art. 20-1º del Código Penal solicitando por el delito de trato degradante la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de utilización de menores con fines pornográficos del artículo 189.1 a) la pena de 1 año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Hechos

Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara: En el mes de NO VIEMBRE DE 2.009, utilizando su equipo informático y a través de la red social Tuenti y del programa de mensajería instantánea Msn Messenger, en el que tenia abierta la cuenta DIRECCION000 entró en contacto con la menor Lidia , nacida el 22 de enero de 1.997, con la que entabló relación, siendo conocedor de la edad de la menor, a la que inicialmente solicitó una foto, y posteriormente otra más ligera de ropa, y así sucesivamente, logrando el envió por parte de la niña de una 18 fotos en las que la menor aparecía con muy poca o ninguna ropa, y masturbándose en alguna de ellas. Ante las nuevas exigencias del acusado, que exigía a Lidia que se grabase masturbándose, dado que ella procedió a denunciar los hechos en la citada red social, el acusado se abrió un nuevo perfil en la misma, en concreto " Valle ", desde el que continuó acosando a la niña, exigiéndola que le aceptase, y llegando a abrir otra página a nombre de Lidia , con la ID " Ascension ", colgando en el perfil una de las fotos y exigiéndole una grabación y envio de videos de contenido denigrante, pidiéndole que se masturbara, que "se le viera la cara, espatarrada y con luz...y que lo hagas bien...despacito" so pena de poner en el perfil de Tuenti a su nombre las fotos masturbándose y agregar a todos los amigos para que la viesen.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa se planteó por la defensa del acusado en el acto del juicio oral y se solicitó que debía decretarse la nulidad de las actuaciones al haberse producido infracciones de derechos fundamentales refiriéndose en primer lugar, con apoyo en el artículo 18.1 de la CE a la vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar y asimismo a la infracción de la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales al haberse violado la intimidad personal del acusado y por ello resultaría vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ya que para averiguar los datos resultaba necesario auto judicial fundamentado.

Se denunciaba, en consecuencia, la ausencia del debido control judicial al no haberse acordado en un auto justificado la obtención por los agentes de la policía de la dirección IP, de la denominación de usuario y demás datos que posibilitaron la identificación del acusado, por lo cual se consideraba vulnerado el derecho fundamental el derecho a la intimidad personal del apartado 1 del art. 18 de la Constitución , al entender la parte recurrente que los agentes policiales que iniciaron en este caso las investigaciones en virtud de la denuncia formulada por el padre de la víctima obtuvieron irregularmente el IP del acusado, infringiendo así la normativa que impone una autorización judicial fundamentada para conocer la identidad de la persona a quien pertenece el IP que fue conocido a través de la navegación por Internet.

La pretendida nulidad de las actuaciones ha de rechazarse, pues si bien del ámbito normativo de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su Reglamento de 21 de diciembre de 2007, que entró en vigor el 31 de marzo de 2.008, y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y su Reglamento de 15 de abril de 2005 , parece inferirse que la identificación del titular de una determinada terminal telefónica o usuario de Internet, únicamente podrá obtenerse legalmente con el consentimiento del afectado o por autorización judicial no se exige en dicha normativa que esta resolución sea un auto motivado bastando que sea una autorización judicial y en este caso la policía lo solicitó y se dictó resolución al efecto.

De otra parte, conviene también traer a colación la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos Relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, que desarrolla la Directiva de la Unión Europea 2006- 24 C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, del 15 de marzo del mismo año, Directiva que a su vez modifica la 2002/28 /CE. La referida ley pretende solucionar, armonizando las obligaciones de los proveedores de conservar determinados datos y de asegurar que estén disponibles, la investigación, la detección y el enjuiciamiento de delitos graves.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado los agentes policiales contaron con la autorización judicial correspondiente para que los operadores les proporcionaran los datos necesarios para identificar al acusado como la persona a quien correspondía la dirección IP objeto de investigación. Así consta en la resolución judicial dictada auto de fecha 15 de Febrero 2010 (folio 46 de la causa) y en los oficios o mandamientos judiciales que la ejecutaron y con la autorización judicial fue cuando ya pudo registrarse el domicilio del acusado y obtenerse el material pornográfico incriminatorio que figura unido a la causa.

Por lo tanto, no concurrió en el caso ninguna vulneración del derecho fundamental del derecho a la intimidad del acusado ni de la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales y por ello no resultara vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

Al rechazarse las ilicitudes probatorias denunciadas por la defensa y resultar válida la prueba de cargo el argumento relativo a la presunción de inocencia queda ayuno de todo fundamento y debe considerarse enervada la presunción de inocencia en que se apoya dicha parte en cuanto al material incautado.

SEGUNDO.- Los hechos que se consideran probados son constitutivos de los siguientes delitos:

2.1 A) un delito de trato degradante del artículo 173.1 del C.P . y B) otro delito de utilización de menores con fines pornográficos del artículo 189.1 a) del C.P . siendo autor el acusado Evelio .

El artículo 173.1 del CP establece que: "El que infligiera a otra persona un trato degradante menoscabando gravemente su integridad moral será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión "

De la secuencia de hechos probados fácilmente se desprende que concurren los elementos del tipo del artículo 173.1 del C.P ., al quedar acreditada la conducta del acusado encaminada a violentar el ánimo del sujeto pasivo colgando en el perfil una de las fotos que había obtenido valiéndose de la inmadurez de la victima, exigiéndole que se masturbara e intimidándole con la conminación de que enviaría determinadas imágenes a conocidos ya que es evidente que dicho propósito era creíble sin perjuicio de que llegara o no hacerlo y suponía un trato degradante para la persona obligada por el desvalor que para la misma suponía su conocimiento por terceros.

2.2 Asimismo el art. 189 apartado 1º inciso a del Código Penal establece que: "1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: a) El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades. 3.-Serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilicen a niños menores de 13 años.

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio."

Asimismo los hechos probados conforman el tipo básico del tipo penal previsto en art. 189 apartado 1º inciso a del Código Penal que sanciona al que utilizare a menores de edad o a incapaces para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte.

El tipo del art. 189,1. a) protege a los menores en concreto y salvaguarda la seguridad de la infancia en abstracto y su dignidad.

Dentro del artículo 189.1 a) han de ubicarse todas las conductas en las que se opera sobre menores concretos, afectándose a los mismos, directa (captando a los menores, convenciéndoles para que se presten a la elaboración del material, filmando, etc...) o indirectamente (financiando la grabación, proporcionando el local, etc..).

Siempre que exista una conducta que tenga repercusión sobre un menor (no sobre las imágenes obtenidas) habrá de reconducirse la acción a la letra a).tipo que contempla una lesión directa al menor utilizado para elaborar el material pornográfico.

2.3 En orden a que ha de entenderse por pornografía o material pornográfico " podemos acudir en primer lugar a la definición que nos da la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003 (LC Eur 2004, 136), relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía y que tiene como objetivo armonizar las legislaciones penales de los estados miembros en relación con estos delitos.

A tales efectos contiene una definición de qué debe entenderse por pornografía infantil en su art. 1, diciendo que se considera pornografía infantil "...cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual: i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i); estableciendo en sus art.2, 3 y 4 los comportamientos que deben ser castigados, incluyendo la producción de pornografía infantil, la distribución, difusión o transmisión de pornografía infantil, el ofrecimiento o facilitación por cualquier otro medio de pornografía infantil, y su adquisición o posesión.

La STS de 2-11-2006 (RJ 2006/8165) señala respecto a la definición de lo que puede considerarse como material pornográfico, que "...En efecto es cierto que la distinción de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pauta de comportamiento. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como «cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual».

Nuestra jurisprudencia en STS 20.10.2003 (RJ 2003,7509), consideró que la imagen de un desnudo - sea menor o adulto, varón o mujer - no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS 10.10.2000 (RJ2000, 9151 ) precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ).

Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 (RJ 1991, 755), llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes.

Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1. del Código Civil (LEG 1889,27).

En el caso de autos resulta evidente que se ha rebasado el referido límite en la captación de imágenes como las que reflejan los fotogramas a los folios 93,96, 97 y 98 (menor mostrando su partes intimas) en posturas provocativas relevan de comentario alguno.

En contra de lo solicitado por el Ministerio Fiscal, en cambio, no se aprecia que sean de aplicación al supuesto de autos las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilicen a niños menores de 13 años.

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

Respecto a la circunstancia del apartado "a" (Cuando se utilicen a niños menores de 13 años) entiende la Sala que no cabe aplicarla por cuanto no está acreditado que el acusado efectivamente conociera que Lidia tuviera en la fecha de los hechos menos de esa edad ya que la propia Lidia en su perfil indicaba una edad superior (14 o 15 años).

Respecto a la circunstancia del apartado "b" (Cuando "los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio") entiende la Sala que no cabe aplicarla por cuanto sería redundante hacerlo ya que el dato concreto que especifica el Ministerio Fiscal y que apoyaría o legitimaría la aplicación del subtipo agravado relativo a que los hechos revistan además un carácter " particularmente " degradante o vejatorio ya sea aplicado una vez que al acusado se le sanciona también por el tipo del artículo 173.1 del C.P . que castiga específicamente "Al que infligiera a otra persona un trato degradante menoscabando gravemente su integridad moral" y no se especifica por el Ministerio Fiscal otras razones especificas para poder apreciar ese "particular " plus de antijuricidad mas allá de la tipificación asimismo de los hechos en el tipo penal del 173.1 del CP.

TERCERO.- De los delitos que se tipifican y relacionan en los apartados correspondientes del fundamento jurídico anterior es autor el acusado Evelio al haber realizado como se ha indicado antes directa y materialmente los elementos que integran las referidas figuras delictivas.

3.1.- Si se observa el contenido de las fotogramas -folios 96,97 y 98 - no existe duda alguna de que muchos de esos contenidos pueden perfectamente incardinarse en lo que se podría definir como pornografía infantil según lo expuesto en los incisos 2.1, 2.2 y 2.3 del fundamento de derecho segundo siendo suficiente remitirnos a las imágenes que aparecen en los referidos folios.

3.2.- De otra parte el propio acusado ha reconocido los hechos aunque les haya atribuido una finalidad distinta.

CUARTO.-

4.1. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

4.2. Se alega por la defensa la concurrencia en su caso bien de la eximente incompleta prevista en el art. 21-1º en relación con el art. 20-1º.

Ha de rechazarse, pues el acusado tiene capacidad de conocer y obrar con respecto a los actos ya que no se ha acreditado, pese al informe pericial practicado a instancia de la defensa únicamente expresiva de presumibles desajustes de personalidad o carencias afectivas, que el acusado tenga una enfermedad mental desde el punto de vista legal, pues, de otra parte, de las secuencias comisivas realizadas por el acusado no se desprende precisamente que su capacidad volitiva entendida como capacidad de actuar conforme a la comprensión de la voluntad de los hechos ilícitos cometidos esté disminuida ya que las secuencias comitivas pueden calificarse de planificadas y premeditada, por lo que en modo alguno puede considerarse que en el momento de actuar no fuese consciente de lo que hacía sino por el contrario que quería hacerlo.

QUINTO.- De conformidad a los arts.109 y 110 del Código Penal el responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente procediendo en el caso de autos indemnizar a Lidia perjudicado en la cantidad de 2.000 euros en concepto de perjuicio moral que se justifica por razón de la edad de la menor y evidente efecto perturbador que la comisión de los referidos hechos han tenido para la misma.

SEXTO.- Procede imponer al acusado las siguientes penas:

1.- Como autor de un delito de trato degradante del artículo 173.1 del C.P . la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como prohibición de acercarse a la referida menor ni a su familia o a su domicilio a menos de 500 metros así como la comunicación con por cualquier medio o procedimiento durante 4 años.

2- Como autor de un delito de utilización de menores con fines pornográficos la pena de 1 año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Prohibición de acercarse a la referida menor ni a su familia o a su domicilio a menos de 500 metros así como la comunicación con por cualquier medio o procedimiento durante 4 años

Por aplicación del art. 127 del Código Penal todo el material informático, fotográfico y videográfico incautado al acusado será decomisado

SEPTIMO.- De conformidad al art. 123 del Código Penal procede imponer al acusado el pago de las costas del procedimiento.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Evelio como autor de los siguientes delitos a las penas siguientes:

1.- Como autor de un delito de trato degradante del artículo 173.1 del C.P . la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Como autor de un delito de utilización de menores con fines pornográficos la pena de 1 año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Prohibición de acercarse a la referida menor y a su familia o a su domicilio a menos de 500 metros así como la comunicación por cualquier medio o procedimiento durante 4 años.

Por aplicación del art. 127 del Código Penal todo el material informático, fotográfico y videográfico incautado al acusado será decomisado.

Asimismo el acusado indemnizara a Lidia en la cantidad de 2.000 euros más intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

- Se imponen al acusado el pago de las costas.

- Se abona al acusado el tiempo sufrido de privación de libertad si no lo tuviere abonado por otra causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE GARCIA BLEDA estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- En Albacete, a veintiséis de enero de dos mil doce.