Sentencia Penal Nº 16/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 419/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

APELACIÓN PENAL

ROLLO NÚM. 419/11

AUTOS NUM. 326/10

Juzgado de lo Penal 2 IBIZA

SENTENCIA NÚM. 16/12

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERON SUSIN

Magistrados:

D. DIEGO GOMEZ REINO DELGADO

DÑA. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a veinticuatro de enero del año dos mil doce.

VISTO ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en trámite de apelación el proceso penal Rollo de Sala núm. 419/11, dimanante de los autos núm. 326/10 del Juzgado de lo Penal núm. dos de los de ibiza, seguidos por delito contra la salud pública, al haberse interpuesto recurso por el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano, actuando en nombre y representación de Porfirio .

Ha sido ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERON SUSIN, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de julio de 2011, por el Juzgado de lo Penal número dos de los de Ibiza, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno al acusado Porfirio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, comiso del dinero incautado y destrucción de la sustancia intervenida. Pago de costas."

SEGUNDO.- Contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte que se menciona en el encabezamiento de la presente, que fue tramitado tal y como prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a la Audiencia Provincial, procede declarar como hechos probados los de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

... que sobre las 20:45 horas del día 29 de enero de 2009, el acusado Porfirio , mayor de edad, sin antecedentes penales, vendió en la barriada de Higueretas de esta ciudad, y en concreto en las inmediaciones del bar Escandell, a una persona que se identificó como Valeriano , un trozo de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cannabis sátiva tipo resina, con un peso total de 8,978 grs.

Dicha sustancia alcanza un valor de mercado de 40,22 euros. En el momento de la transacción el acusado recibió un billete de 10 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en lo esencial, y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se nos pide en el recurso con carácter principal que anulemos la sentencia recurrida "por vulneración del derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ) ordenando que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse dicha infracción, practicándose la prueba testifical de Valeriano ", y subsidiariamente que la revoquemos "dictando otra que absuelva a mi representado, Porfirio del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, por el que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables."

Examinadas las actuaciones ninguna de esas dos pretensiones ha de prosperar por lo que a continuación se explicará.

TERCERO.- Se alega en primer lugar la "vulneración del derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, previstos en el artículo 24.2 de la CE , que asisten al acusado Sr. Porfirio , produciéndose indefensión por la no suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo Valeriano (folios 4 y 55 de autos), con infracción del artículo 746.3 de la L.E.Crim ."; y se explica a continuación la incidencia que desembocó en que finalmente ese testigo, propuesto por la defensa y que había acudido para declarar, cuando fue llamado, ya no estaba a disposición del Juzgado.

Considera la parte recurrente "que la negativa de la Juez a quo a la solicitud de suspensión del acto de juicio por la incomparecencia del testigo produce una grave indefensión a esta parte al verse privada de la práctica de una prueba fundamental de descargo, puesto que dicho testimonio , según obra al folio 55, tiene como finalidad acreditar que mi mandante no vendió ni entregó droga al Sr. Valeriano , sino que este conoce a mi mandante de jugar al fútbol, que son amigos, que fue a hablar con él porque quería jugar al fútbol, que cuando le encontraron le dio la mano y que no hubo ningún intercambio de droga por dinero."

Mas, con independencia de que, siendo un testigo propuesto por la Defensa y amigo del acusado, le era exigible una cierta diligencia para que estuviera a disposición del Juzgado (diligencia que sí tuvo para que declarara ente el Juzgado de Instrucción), ninguna indefensión real y efectiva se produjo, y no sólo porque, ante la no suspensión, bien pudo pedirse que se introdujera aquella su declaración obrante en efecto al folio 55, y debido a que, a pesar de no pedirlo, la Juez sí que valoró o tuvo en cuenta esa prueba de descargo al indicar en el párrafo cuarto del fundamento de derecho primero de la sentencia que "la versión del acusado, es que se dieron la mano, para quedar para jugar un partido de fútbol, desconociendo la de Valeriano , que ha comparecido una vez finalizado el juicio, pero es de suponer que ratificaría la prestada ante el Instructor -v folio 55-, que corroboraba, la del acusado."

Efectivamente aquella declaración de Valeriano , en la que estuvo presente la Letrada que ha venido defendiendo al acusado y ahora suscribe el recurso, corroboraba la del acusado (no se dice en la apelación que pudiera añadir algo nuevo) y la de este último no fue creída por la Juez ya que chocaba frontalmente con la testifical de los funcionarios policiales que sorprendieron el acto de venta del hachís; testifical imparcial y objetiva (los agentes no conocían de nada al acusado, ni al comprador, ni el tercero que, conocido de éstos, también estaba por allí).

Por lo que acaba de decir también debe decaer el motivo que subsidiariamente se articula denunciando "error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia"; sosteniéndose que las declaraciones de los Policías Nacionales que han depuesto en el acto de juicio, e intervinieron en el atestado, son imprecisas y contradictorias entre sí, y que el hallazgo del hachís y de un billete de 10 euros en la persona del acusado no son datos objetivos que acrediten los hechos por los que viene siendo acusado.

Contradicción esencial no la hubo, e imprecisión tampoco, y ello porque cada uno de los agentes declaró desde la distinta perspectiva que cada uno tuvo del hecho y del diferente recuerdo de los detalles (y más teniendo en cuenta que el juicio se celebró más de dos años después); siendo de resaltar que fue la agente NUM000 quien, dirigiendo la actuación, tenía el recuerdo más nítido y tuvo la intervención más directa pues, una vez entregado el dinero por Valeriano , sin solución de continuidad, fue quien atrapó las manos de los dos ocupando el hachís, y ello tras observar toda la secuencia a una distancia de unos dos metros.

Hubo pues prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado.

CUARTO.- El recurso debe ser desestimado, confirmándose la sentencia apelada, sin que, por su intrascendencia, se haga expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Vall Cava de LLano, actuando en nombre y representación de Porfirio , contra la sentencia número 188/11, de 29 de julio, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. dos de los de Ibiza en el Procedimiento Abreviado núm. 326/10 , del que dimana el presente Rollo de Sala, y, en consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes de la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal núm. dos de los de Ibiza a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EDUARDO CALDERON SUSIN que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-