Sentencia Penal Nº 16/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 21/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00016/2012

ROLLO Nº 21/2011

SENTENCIA Nº. 16

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando J. Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinte de Enero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 21/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Cuatro de San Javier con el nº 3/2009 , por el delito de apropiación indebida, en el que es acusada Matilde , nacida el 8 de febrero de 1955, hija de Alie y de Gerrit, natural de Holanda y vecina de San Javier, con NIE número NUM000 y en libertad por esta causa, representada por la Procuradora Doña Paula Bernabé Nieto y defendida por el Letrado Don Julián Sanz Carrillo, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Don Inocencio , representado por el Procurador Don Pedro D. Hernández Saura y asistido del Letrado Don Antonio Sánchez de Bustamante, y ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, y a la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a la acusada, a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia de la acusada debidamente asistida de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público y la acusación particular, cuyas manifestaciones constan en la correspondiente grabación audiovisual.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de la acusada, Matilde , como autora de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74 del Código Penal , a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, al pago de las costas procesales y a que indemnice a Inocencio en la cantidad de 32.490 euros, más los intereses legales, a determinar en periodo de ejecución de sentencia. En el mismo trámite, la acusación particular solicitó la condena de la acusada como autora de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1 , 4 º y 6º, y 74 del Código Penal vigente, a las penas de cuatro años de prisión y multa de diez meses, con cuota diaria de seis euros, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Inocencio en la cantidad de 33.330 euros, más intereses legales.

TERCERO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinada y, alternativamente, que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Hechos

Son hechos probados, y así se declaran, que, desde el divorcio entre Inocencio y la acusada, Matilde , mayor de edad y con NIE número NUM000 , se regularon sus relaciones económicas, consistente en la explotación del establecimiento hostelero denominado Cocktail Café Van Gogh, sito en el complejo hostelero Zoco Alcazaba de La Manga del Mar Menor, San Javier, conforme a las normas del estatuto convenido por las mismas partes en documento suscrito por ambas en fecha 22 de marzo de 2004. De acuerdo con lo convenido, el 60 % de los beneficios del establecimiento correspondía a Inocencio y el 40 % restante a Matilde , correspondiendo también a ésta, en la distribución de cometidos en la explotación de dicho negocio acordada, las tareas de gestión, entre las que se encontraba la de depositar el dinero de caja recaudado por el establecimiento hostelero en la cuenta bancaria común del negocio en la entidad Caja Murcia, número 104.20/052086-2. Realizados dichos depósitos de forma regular hasta el mes de Julio de 2006, a partir de ese mes y hasta octubre del mismo año, la acusada, con ánimo de enriquecimiento injusto, en vez de depositar el dinero que representaba el 100 % del beneficio conseguido con la recaudación correspondiente a esos meses en aquella cuenta de la entidad Caja Murcia, lo ingresó en una cuenta de la entidad La Caixa, de la que era titular exclusiva ella, concretamente las cantidades totales de 1.400 euros, 26.100 euros, 9.250 euros y 18.800 euros, correspondientes, respectivamente, a las recaudaciones de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2006, que suman la cantidad de 55.550 euros, de la que el 60 %, 33.330 euros, correspondía a Inocencio .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados, declarados probados, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 249 y 74 del Código Penal .

Efectivamente, según reiterada jurisprudencia, el delito de apropiación indebida se configura por los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) Que el sujeto pasivo, dueño o titular de éstos, haya voluntariamente cedido o autorizado al primero a recibirlos, en virtud de cualquier acto o negocio jurídico del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último, verdadero destinatario de éstos. Como negocios que cumples estos requisitos se pueden atender al depósito, comisión, administración, servicios, o como dato, arrendamiento de obras o cualquier otro que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad.

c) Que se haya producido un aprovechamiento abusivo por parte del agente, de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, aprovechando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia del dinero, cosas o efectos, y conculcando las obligaciones derivadas de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, lesiva para que quien aguarda la entrega o el dinero, o asumiendo facultades de disposición que solo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndoles del pactado y natural destino.

Con todo ello, se produce un doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo y empobrecimiento y perjuicio patrimonial del agraviado, es decir del titular último del dinero, efectos o cosas muebles. Finalmente, el ánimo de lucro, preside o impulsa la actuación del sujeto, y que según reiterada jurisprudencia, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad, o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

A la vista de lo expuesto es evidente que nos encontramos ante un caso claro de delito continuado de apropiación indebida, pues la acusada, encargada de las tareas de gestión en la explotación, junto a Inocencio con un acuerdo de reparto de beneficios del 60 % para éste y del 40 % para ella, del establecimiento hostelero denominado Cocktail Café Van Gogh, entre las que se encontraba la de depositar el dinero de caja recaudado por el establecimiento hostelero en la cuenta bancaria común del negocio, en vez de depositar el dinero de la recaudación de los meses de julio a octubre de 2006, que representaba el 100 % del beneficio, con claro ánimo de apoderamiento definitivo, lo ingresó en una cuenta de otra entidad, de la que ella era la única titular.

En efecto, de acuerdo con el convenio suscrito entre Matilde y Inocencio el 22 de marzo de 2004, correspondía a ella la indicada tarea de gestión y así lo reconoce en el acto del juicio, afirmando que Inocencio "hacía caja" por la noche y dejaba el dinero en la caja fuerte del establecimiento, encargándose ella y sólo ella de llevar el dinero a la referida entidad Caja Murcia. Pues bien, sin olvidar que también en la cuenta de esta entidad se ingresaban las recaudaciones de otro negocio del que ambos, con otros dos más, eran socios, denominado Restaurante Texas Grill, reconocido asimismo por la acusada, en el plenario, que su única fuente de ingresos procedía del negocio hostelero, examinado el extracto de la cuenta de La Caixa (folios 75 y 76), de la que la acusada es la titular individual, tal y como certifica la propia entidad (folio 74) y confirma en el plenario la testigo Doña Tania , directora de la sucursal en la que está abierta esa cuenta o libreta de ahorro, resulta que en ella se hicieron imposiciones en efectivo de 600 y 800 euros los días 11 y 18 de julio de 2006 (total 1400 euros); 3750, 1200, 1500, 5600, 3400, 1000, 3000, 1850 y 4800 euros los días 7, 10, 14, 17, 18, 21, 24 y 28 de agosto de 2006 (total 26.100 euros); 2000, 1000, 2150, 1600 y 2500 euros los días 4, 7, 11, 14 y 18 de septiembre de 2006 (total 9250 euros); 800, 4000 y 6000 euros los días 4, 16 y 30 de octubre de 2006 (total 10.800 euros); y 8000 euros el día 2 de noviembre de 2006. De lo expuesto se colige que ese dinero procede de la caja Cocktail Café Van Gogh y fue ingresado por la acusada, extremo que incluso admite ésta en el plenario, que, además, también reconoce que no representa sólo al 40 % que a ella le corresponde en los beneficios, sino la totalidad de la "caja" que Inocencio hacía cada noche, en definitiva, al 100 %, y así, también en el plenario, lo asegura Inocencio , afirmando que por las noches "entregaba la caja" a la acusada, el 100 % de la "caja" (no el 40 % del beneficio que correspondía a ella), junto a un informe de lo pagado por gastos, para que ésta, de acuerdo con sus cometidos, ingresara el dinero ganado en la cuenta común de Caja Murcia, lo que no hizo, sin que hasta la fecha del juicio le haya devuelto nada; y todo ello viene, asimismo, avalado por el testimonio en el juicio oral de Don Estanislao , en cuanto que asegura que fue la misma acusada la que le reconoció que se había quedado el dinero de "Van Gogh". Por consiguiente, aun cuando se admitiera que, como sostiene la acusada, con aquel dinero también habría que hacer frente a gastos (no obstante, no olvidemos, Inocencio le "entregaba la caja" junto con un informe de lo pagado por gastos), en la medida que ella se apropió de él, es indudable que tales gastos habrían tenido que ser cubiertos por otro dinero y seguiríamos hablando de beneficios a repartir en los referidos porcentajes. En definitiva, ascendiendo la cantidad total ingresada en la cuenta de La Caixa, correspondiente al negocio, a la suma de 55.550 euros, la acusada se apropió de la suma de 33.330 euros, que representa al 60 % del beneficio que correspondía a Inocencio .

Sin embargo, los hechos no integran ninguno de los subtipos agravados del artículo 250 del Código Penal , cuya aplicación interesa la acusación particular, ya que:

A) No resulta de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, cuya concurrencia es alegada por dicha acusación en su escrito de acusación, y actual apartado 4º de dicho artículo 250, ordinal 1, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , como también entiende aquélla en sus conclusiones definitivas.

Tal pretensión parece sustentarse únicamente en el dato objetivo de la cantidad apropiada, que en el escrito de conclusiones provisionales se cifraba en 55.550 euros y en las conclusiones definitivas en la de 33.330 euros, toda vez que ni en aquel escrito ni en estas definitivas, nada se dice sobre la situación económica en la que se quedó la víctima o su familia.

Pues bien, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril del año 2008 (nº 180/2008, rec. 594/2007 ) que:

" Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey ) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP , podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

1º. El valor de la defraudación.

2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000 ) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia. Repetimos: nos hallamos ante un una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos señala tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

Vamos a distinguir dos casos.

A) Desde luego, si la cantidad defraudada es por sí sola importante, nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple ( Ss. de 16.9.91 , 25.3.92 y 23.12.92 , y otras muchas).

En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98 , 9.7.99 , 12.2.2000 , 7.12.2000 , 22.2.2001 y 14.12.2001 ) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

Con frecuencia alegan las defensas, en esta clase de hechos, que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª, en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se hubiera dejado en mala situación a la víctima. Entendemos que con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar.

Repetimos: una cantidad por sí sola importante -puede ser la de treinta y seis mil euros antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

B) Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 ptas. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinad ".

Ahora bien, dicha doctrina ha quedado en parte alterada por la citada reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, toda vez que el vigente artículo 250 , en su nueva redacción, por lo que al subtipo agravado que nos ocupa se refiere, se ha eliminado la referencia al valor de la defraudación, contemplando la agravación cuando " Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia "; y, por otra parte, introducido un nuevo supuesto de agravación, la del apartado 5º, consistente en que el valor de la defraudación supere los cincuenta mil euros.

Por consiguiente, no cabe la aplicación del subtipo agravado por el valor de lo apropiado, pues está por debajo de esos 50.000 euros y, como norma más beneficiosa para la acusada, es de aplicación el nuevo artículo 250.1.5 del Código Penal ; y tampoco puede apreciarse el supuesto de agravación previsto en el nuevo artículo 250.1.4 del Código Penal , toda vez que en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras nada se dice sobre la situación económica en la que se ha quedado la víctima o su familia y tampoco se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar dicha circunstancia. Y

B) Tampoco resulta de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7º del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, actual 250.1.6º, cuya aplicación también pretende la acusación particular.

Y es que, en efecto, la aplicación del tipo agravado que ahora nos ocupa, de "abuso de relaciones personales", es aplicado por la jurisprudencia con criterio acentuadamente restrictivo, reservándolo a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de apropiación, se realiza la acción típica desde la situación de mayor confianza o credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a esa relación jurídica subyacente, tal y como viene a recordar la sentencia de esta misma Sección de fecha 26 de noviembre de 2010 (nº 356/2010, rec. 9/2010 ), con cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo; y en este caso, aunque víctima y acusada eran cónyuges, resulta que la apropiación se inicia después de la separación y el divorcio y la confianza que pudiera existir en virtud de aquella relación ya no era tal, y hasta el punto no existía esa mayor confianza que, como ya se ha apuntado, suscribieron el contrato obrante a los folios 17 a 19 de las actuaciones para regular una relación que, durante años y hasta ese momento, había venido funcionando sin documento alguno.

SEGUNDO.- Procede declarar responsable en concepto de autora a la acusada, Matilde , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de dicho Código Penal , por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados.

TERCERO.- En la realización del delito concurre la atenuante de dilaciones indebidas, actualmente expresamente recogida como circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal . En efecto, transcurren más de cuatro años desde que fue interpuesta la denuncia y se inició la causa hasta la celebración del juicio, resultando ser un periodo de tiempo excesivo en relación con la complejidad de la causa, erigiéndose como más significativo que, entre la última diligencia de investigación anterior al auto de incoación del procedimiento abreviado y éste la causa estuvo paralizada casi diez meses y que, siendo ese auto de fecha 6 de febrero de 2009, el de apertura del juicio oral es fecha 1 de febrero de 2011, con lo que entre uno y otro transcurren casi dos años, tiempo también excesivo que no encuentra justificación en las diligencias complementarias pedidas por el Ministerio Fiscal. No obstante, no cabe apreciar esa atenuante como muy cualificada, tal y como solicita la defensa, al no concurrir la extraordinaria intensidad del retraso que sería necesaria para dicha apreciación.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, el delito de apropiación indebida objeto de condena, el tipo básico de los artículos 252 y 249 del Código Penal , tiene una pena prevista de seis meses a tres años de prisión, por lo que, al apreciarse la continuidad delictiva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , la pena a imponer se encuentra dentro de un arco penológico que va desde un año, nueve meses y un día hasta los tres años de prisión, estimando la Sala, habida cuenta las circunstancias comentadas en esta resolución y la concurrencia de la también comentada atenuante de dilaciones indebidas, que resulta procedente la referida pena mínima. Esta pena conllevará la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 54 y 56 del Código Penal .

QUINTO.- Que los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , y por este concepto la acusada deberá indemnizar al perjudicado, Don Inocencio en la referida cantidad de 33.330 euros.

SEXTO.- Los responsables criminalmente de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales, tal como disponen los arts 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En dichas costas deberán incluirse las de la acusación particular, al no haber sido su actuación incongruente, disparatada ni retardaria; y tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada, o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado (v. SSTS de 175/2002, de 12 de febrero , 1092/2002, de 10 de junio y 1957/2002, de 26 de noviembre ); por lo que se ha de partir, pues, del principio del resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, siendo doctrina jurisprudencial que las costas de la acusación particular, como norma general, deben ser satisfechas en todo caso por los condenados, sin que sea preciso que el órgano jurisdiccional se pronuncie expresamente sobre la mayor o menor relevancia de lo realizado por dicha acusación, salvo que las pretensiones de ésta ofrezcan una divergencia absoluta y no meramente cuantitativa con las peticiones del Ministerio Fiscal y con lo definitivamente resuelto en sentencia, hasta el punto de que su intervención deba reputarse notoriamente improcedente o perturbadora (v. SSTS 956/1998, de 16 de julio , 359/1999, de 15 de abril , 1429/2000, de 22 de septiembre , 2018/2000, de 22 de diciembre , y 175/2001, de 12 de febrero ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Matilde , como autora penal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que, como responsabilidad civil, indemnice a Don Inocencio , en la cantidad de 33.330 euros, que devengará el interés legal correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a la acusada el tiempo que hubiera estado privada de libertad por esta causa.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.