Sentencia Penal Nº 16/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00016/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 29

ROLLO: 1/12 PA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 39 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5827/2004

SENTENCIA N.º 16/13

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. ª ANA MARÍA FERRER GARCÍA

Magistrados:

D. JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ

D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a ocho de febrero de dos mil trece

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa seguida con el número 5827/2007, procedente del Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado número 1/2012, seguida por delitos de apropiación indebida, delitos societarios , falsedad y estafa, contra la acusada D.ª Adriana con D.N.I. núm. NUM000 , mayor de edad, nacida en Madrid, el día NUM001 /1966, hija de José y de Rosa , , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , NUM004 de Madrid ; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Paz Iglesias Escalera; como acusación particular la entidad GESTIÓN SINÉRGICA DE RIESGOS S.L. representada por la Procuradora D.ª Celia Fernández Redondo y defendida por el letrado D. Juan Ramón Montero Estévez ; y dicho acusada representada por la Procuradora D.ª Almudena González García y defendida por la letrada D.ª Marta Gloria Nido Pérez.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª LOURDES CASADO LÓPEZ quien expone el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 , 250.1.5 º y 74.1 CP en concurso de normas con un delito societario de administración fraudulenta previsto y penado en los Arts. 295 y 74 CP a resolver conforme al Art. 8.4 a favor del primer precepto citado; siendo la acusada D. ª Adriana , responsable criminal en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para la profesión de administración y gerencia de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, multa de diez meses a razón de una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Y costas. Por vía de responsabilidad civil la acusada indemnizará al legal representante de la empresa Gestión Sinérgica de Riesgos S.L. en la suma de 285.133,97 euros.

SEGUNDO .- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito societario del Art. 290 CP , B) un delito societario del Art. 295 CP ; C) un delito de estafa del Art. 248 en relación con el Art. 249 CP ; D) un delito de apropiación indebida del Art. 252 en relación con el Art. 249 CP ; E) un delito de falsedad documental del Art. 392 CP y F) un delito de falsedad documental del Art. 395 CP , siendo la acusada D.ª Adriana , autora, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitando por el delito A) la pena de 3 años de prisión y multa de doce meses, debiendo atender para fijar la cuantía la situación económica de la acusada que se deduzca de su patrimonio, ingresos, obligaciones, junto con las costas; por el delito B) la pena de cuatro años de prisión o subsidiariamente multa del triplo del beneficio obtenido; por el delito C) la pena de cuatro años de prisión; por el delito D) la pena de cuatro años de prisión; por el delito E) la pena de tres años de prisión y multa de doce meses y por el delito F) la pena de dos años de prisión, debiendo atender para la fijación de su cuantía a la situación económica de la acusada que se deduzca de su patrimonio, ingresos, obligaciones, junto con las costas. Por vía de responsabilidad civil la acusada indemnizará a Gestión Sinérgica de Riesgos S.L. como afectada personada en la causa y en concepto de restitución, reparación del daño y daños y perjuicios causados con un importe que ascienda a la totalidad de 316.000 euros, que se fijan prudencialmente como cantidad defraudada con los intereses que pudieran devengarse de la misma.

TERCERO. - La defensa de la acusada solicitó la libre absolución de la acusada y alegó con carácter subsidiario la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP .

CUARTO .-El juicio oral se ha celebrado el día 22 de enero de 2013.

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que la acusada D.ª Adriana , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, nacida el NUM001 /1966, sin antecedentes penales, figuraba como administradora única de dos sociedades: Gessco Seguridad S.L. , anteriormente denominada Compañía Madrileña de Seguridad Integral (CMSI), empresa de seguridad y Gestión Sinérgica de Servicios, empresa dedicada a servicios (limpieza, conserjería, etc.).

El día 5 de septiembre de 2002 se constituyó la sociedad Gestión Sinérgica de Riesgo S.L. (GSR SL) en la que figuraban como administradoras solidarias D.ª María Teresa y D.ª Estibaliz , quienes en la misma fecha de constitución otorgaron poderes a favor de la acusada D.ª Adriana , para poder actuar en nombre de la sociedad. Siendo la única que disponía de firma en las cuentas bancarias de las que era titular dicha sociedad. Dichas administradoras lo eran de derecho pero no de hecho. Siendo el padre de Estibaliz , Juan Alberto y la hermana de María Teresa , la acusada, quienes realmente gestionaban y administraban la empresa.

Con fecha 17 de marzo de 2004 se transfieren las acciones de María Teresa a favor de D. ª Estibaliz , que se constituye en administradora única, revocando todos los amplios poderes otorgados a favor de la acusada.

Por acuerdo de la Junta General de fecha 8 de junio de 2004, se acepta la dimisión como administradora única presentada por D. ª Estibaliz y se designa como nuevo administrador único de la sociedad Gestión Sinérgica de Riesgos S.L. a D. Eutimio . Quien encarga la realización de una auditoría contable y fiscal a la empresa Quality Conta.

Durante el periodo comprendido entre la constitución de la sociedad, SGR S.L 5 de septiembre de 2002 y el cese en su actividad de la acusada, 17 de marzo de 2004, las tres sociedades tenían la misma sede social, compartían trabajadores y mantenían ayudas económicas de flujos contables de pagos y cobros que se generaban, fruto de sus facturaciones por los servicios comunes prestados.

En este marco societario, la acusada como apoderada y en calidad de administradora de hecho de SGR SL. llevó a cabo diversas operaciones que implicaban el abono con dinero de SGR SL. de gastos o pago imputables (en todo o en parte) a las otras sociedades. Sin que haya quedado acreditado que dichos cargos no se correspondieran con gastos efectivos o compensaciones en el marco de la actividad de las tres sociedades.

Igualmente en dicho periodo llevó a cabo pagos con dinero de la entidad SGR SL, para la compra de una vivienda en Marina D, OR por importe de 6500 euros, para la compra de una vivienda en Majadahonda por importe de 6000 euros a la entidad Novaildes, varios pagos por un importe total de 39.983,38 euros para la compra de una o varias viviendas en San Roque, en virtud de contrato suscrito entre la empresa San Roque y la entidad Gessco S.L. Asimismo recibió dinero en la suma de 7.094 euros, en concepto 'a cuenta nómina'. Dichos cargos fueron realizados sin justificación, ni relación con el objeto social de la entidad y fuera de las amplias facultades conferidas en virtud del apoderamiento gracias al cual la acusada administraba de hecho la entidad, en claro beneficio de la misma y en perjuicio de la sociedad, que se ha cuantificado en la suma de 59.577,38 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Formula el Ministerio Fiscal acusación contra Adriana como autora de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1.5 º y 74.1º y un delito societario continuado del art. 295 y 74 CP .

Al respecto la Jurisprudencia del TS. requiere para el delito de apropiación indebida los siguientes componentes: a) que el autor reciba el dinero u otros bienes fungibles en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Hay que diferenciar el delito de apropiación indebida por administración desleal del art. 252 CP del tipo delictivo del art. 295 CP como delito societario y a tal efecto hay que recordar que la jurisprudencia recogida entre otras en SSTS 279/2007, de 11 de abril , 754/2007 de 2 de octubre , 121/2008 de 26 de febrero , 374/2008 de 24 de junio , ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C.P ., dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

Ciertamente, la jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley Orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos - como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida . Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 C.P . ( SS. 7-12-2000 , 11-7-2005 , 27-9-2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el art. 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal, y que como ha expuesto el TS en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase- Torras ) el delito del art. 295 del C.P . tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, nos encontramos ante la actividad simultánea de tres sociedades que no constituyen grupo de empresa formal, pero que comparten el mismo domicilio social, trabajadores y contabilidades, disponiendo de las cuentas de manera indistinta.

De este modo partimos de dos sociedades Gessco Seguridad y Gestión Sinérgica de Servicios de las cuales era administradora única la acusada, Adriana . Con fecha 5 de septiembre de 2002 se constituye una tercera sociedad Gestión Sinérgica de Riesgos S.L (GSR SL) en la que aparecen como administradoras Estibaliz y María Teresa , quienes en la misma fecha de constitución de la sociedad nombran apoderada, con amplias facultades de gestión a la acusada Adriana . Siendo que aún cuando figuraban aquellas administradoras de derecho, los auténticos socios y gestores eran la acusada (hermana de María Teresa ) y el Sr. Juan Alberto (padre de Estibaliz ) Repartiéndose entre ambos las funciones.: el Sr. Estibaliz era el director técnico y la acusada llevaba toda la función comercial, siendo la única que disponía de firma en las cuentas de las que era titular dicha sociedad, Gestión Sinérgica de Riesgos S.L.

Esta situación descrita es reconocida por todas las partes, admitiendo el propio Sr. Estibaliz que la acusada gozaba de toda su confianza y por ello asumía sin dudar todas las disposiciones patrimoniales que aquella realizaba. Admitiendo el Sr. Estibaliz que también prestaba servicios para las otras dos empresas, pero como empleado a diferencia de esta tercera en la que era socio al 50%.

En este contexto societario y laboral con fecha 17 de marzo de 2004 ambos socios deciden, por razones que no han quedado acreditadas y que tampoco tienen relevancia en este procedimiento, liquidar la sociedad común, transmitiendo María Teresa a Estibaliz el 50 % de las acciones, de tal modo que ésta se constituía en administradora única. Y a cambio el Sr. Juan Alberto dejaba de estar vinculado a las otras dos sociedades propiedad de la querellada. Con la misma fecha de transmisión se dejan sin efecto los amplios poderes otorgados a Adriana .

En ese momento las cuentas de dicha sociedad están aprobadas y presentadas en el Registro Mercantil.

Es con motivo de la cesión de las acciones al Sr. Eutimio , cuando se encarga a la empresa Quality Conta que lleve a cabo una auditoría contable y fiscal.

Presentando con motivo del resultado de dicho informe la querella objeto de este procedimiento, en el que básicamente se imputa haber distraído fondos de la empresa Gestión Sinérgica de Riesgo S.L. a fines privados o de las otras dos sociedades en claro perjuicio de aquella. Enumerando una serie de disposiciones que no contaban con el respaldo y aprobación del Sr. Estibaliz , el otro socio de la empresa.

La querellada, en el acto del juicio afirma que es cierto que ella era la única que tenía firma para disponer de las cuentas bancarias de la empresa, aunque en su descargo alude a la existencia de claves en las entidades bancarias, que caso de conocerlas, el Sr. Juan Alberto , el Sr. Eutimio y la contable, Ángela , podían acceder a las mismas. Aclarando que todas las disposiciones patrimoniales que llevó a cabo en el año y medio que funcionó la sociedad, se realizaron con el conocimiento y consentimiento de su socio, el Sr. Estibaliz ; que no era preciso celebrar juntas, porque se veían todos los días y despachaban en las propias oficinas.

Siendo preguntada en el acto del juicio por todas y cada una de las partidas que figuran en el informe pericial obrante en las actuaciones a los folios 541 a 545 de la causa. La querellada las explica, en el sentido que se trataba de gratificaciones al personal, gastos de regalos de Navidad, suministros llevados a cabo, como Tablepuertas y gastos de vestuario. Que eran imputables como gastos de las tres sociedades y por lo tanto se pagaba con dinero de la cuenta en la que hubiera liquidez, con independencia que correspondiera a una u otra sociedad. Indicando que 'cuando hacía falta dinero en cualquiera de las sociedades se inyectaba de aquella en la que hubiera liquidez' Y en cuanto a las cantidades abonadas a ella particularmente las explica como salarios pendientes, anticipos o cantidades que le eran adeudadas.

Por su parte el testigo, Sr. Estibaliz contesta en el acto del juicio oral que trabajaba como director técnico de Gessco, que era la empresa matriz y se pacta con la acusada la constitución de la tercera sociedad, Gestión Sinérgica de Riesgo S.L. , que se puso a Estibaliz como administradora pero no participaba en nada y él actuaba por ella. Se dividieron el trabajo y la acusada se dedicaba a la disposición del patrimonio y él al área técnica y comercial, confiando plenamente en la gestión de la acusada.

No recordando curiosamente aquellos extremos dudosos, por ejemplo, el tema de las oficinas que se pretendían comprar en Euroseseña, no recordaba si se daban gratificaciones a los empleados, ni si se daban regalos por Navidad, aunque acabó admitiendo que un año se regalaron relojes, explicando claramente que la vivienda de Oropesa no se pactó comprarla para la sociedad.

El resto de los testigos, esclarecieron poco las dudas de este Tribunal, pues el Sr. Eutimio parece que sufría una amnesia parcial que le impedía recordar aquellos extremos relevantes para la causa. Su hija Estibaliz , tampoco aclaró mucho y la contable Ángela , no recordaba lo que había explicado en su declaración judicial, llevada a cabo el día 15 de junio de 2005, obrante a los folios 258 a 261 de la causa, si bien se ratificó en ella, no recordando nada de lo expuesto anteriormente.

Los testigos que comparecieron a instancia de la defensa, en un claro intento de beneficiar a la acusada, explicaron extremos relativos a la contabilidad que resultan curiosos para una simple oficinista, vigilante de seguridad o encargada de compras.

De la documental aportada se acredita el contenido del poder general otorgado a la querellada, documento nº 3 de los acompañados a la querella, folios 42 a 47, debidamente inscrita en el Registro Mercantil. Como también lo está la constitución de la sociedad Gestión Sinérgica de Riesgos S.L. con un capital social de 3.100 euros, cada una de las administradoras desembolsa en metálico 1.550 euros, según escritura de constitución y certificado de La Caixa en el que se concreta el número de cuenta que se constituye a nombre de dicha sociedad y en el que se ingresan las aportaciones de las administradoras.

La imputada aporta como documentos nº 1 a 22, folios 160 a 167 certificados de la cuenta bancaria de GSR SL., donde se contabilizan transferencias de Gessco a GSR SL. También se aportan certificados que acreditan transferencias a la inversa de GSR SL a Gessco. Dichos documentos no van acompañados de los soportes que justifican la base de dichas transferencias, pero si que prueban el flujo continuo entre ambas sociedades en cuanto al dinero en metálico existente.

En apoyo de la querella interpuesta se presenta informe de parte llevado a cabo por una auditoría contable y fiscal. Y a raíz del mismo se acuerda llevar a cabo un informe por perito judicial que consta a los folios 541 a 545 de la causa. En relación a dicho informe la defensa de la acusada, en el acto del juicio oral, instó vía informe, su declaración de nulidad, al entender que no pudo llevarse a cabo de modo objetivo e imparcial, pues no contaba con toda la documentación necesaria. Dicha pretensión debe ser rechazada, no hay ninguna causa para declarar su nulidad, ha sido realizado por perito con cualificación, exponiendo su criterio, valora cada una de las cuestiones planteadas y explica los datos, documentos y extremos con los que ha podido contar. Otra cosa es la valoración que esta Sala haga del mismo, pero no incurre en causa de nulidad.

En el mismo el perito concluye especificando partidas correspondientes a desvíos de fondos justificados y desvíos de fondos no justificados.

Explicando que analizando la documentación aportada al procedimiento al no disponer de otra, y por supuesto no de la contabilidad oficial, que no se solicitó al Juzgado ni a ninguna de las partes, con independencia de la labor particular llevada a cabo por dicho perito, que 'de la contabilidad de Gestión Sinérgica de Riesgos S.L. desde septiembre de 2002 a marzo del 2004 se trasluce una opacidad relevante de cantidades y conceptos anotados en las cuentas que nos impide conocer con exactitud a los destinatarios de los apuntes contables, ya que, al haber existido 'compadreo ' entre las tres empresas y no hecho balance consolidado de las mismas, ha propiciado tal anómala situación, por lo que se llega a la conclusión de que su contabilidad no da fe de una buena y entendida administración de la empresa en lo referente al destino de sus fondos y flujos económicos, los cuales y en muchos casos se apartan del objeto social de la entidad en actos y asuntos que inciden en la responsabilidad de la administradora . Y tampoco los documentos expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa tal y como se preceptúa en el Decreto Real 1643/1990 de 20 de diciembre por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad'.

Prueba de dicha confusión y flujo de dinero es el documento que consta al folio 274 de la causa, en el que Gessco Seguridad transfiere con fecha 15 de diciembre de 2003, 11.000 euros a favor del Sr. Eutimio para una intervención quirúrgica de su hija Marí Luz . Hecho reconocido por el testigo Sr. Estibaliz quien explicó que le pidió dicho dinero a la querellada como favor personal y que incluso a fecha de juicio nueve años después, no se había reintegrado dicho dinero.

En este marco de confusión de empresas, con la misma sede social, trabajadores comunes y flujo constante de dinero, con un desarrollo normal de actividades empresariales relacionadas , que comienza a funcionar correctamente y así lo hacen durante un periodo de un año y medio aproximadamente y que acaba con desavenencias entre los socios de la sociedad GSR SL. , es en el que debe analizarse si concurren o no los elementos de los tipos penales por los que se formula acusación, pues no toda inobservancia de las disposiciones legales que regulan instituciones de derecho mercantil, configuran la comisión de un delito tipificado por el CP, que sólo podría ser calificado cuando en la actuación del agente concurran incuestionablemente los distintos comportamientos objetivos y subjetivos de la figura penal de suerte que el supuesto exceso en el ejercicio de las facultades de administración de la sociedad no siempre habrá de ser delictivo.

Por otro lado la perfección de los tipos que pretenden las partes acusadoras deben descansar en una prueba rigurosa de los fundamentos fácticos que suponen dichos tipos. Para empezar extraña que no exista una prueba pericial de carácter contable, en concreto algún tipo de auditoría que facilite la labor de los juzgadores que no tienen preparación específica de carácter técnico, en extremos tales como la endiablada relación de tres sociedades con los movimientos de numerario de unas a otras, participaciones sociales, etc.

Y así lo expone el perito judicial designado que en su informe indica 'que teniendo en cuenta que las tres empresas Gestión Sinérgica de Riesgos S.L. Gestión Sinérgica de Servicios S.L. Gesco Seguridad S.L. actuaban contablemente en común solidaridad y liberalidad de actos que se materializaban en pagos y cobros aunque por actividades independientes y distintas de cada una de ellas, se hace preciso la concurrencia de las respectivas contabilidades con fines de consolidación de ellas, acompañadas de las anotaciones por conceptos y cuantías además de los correspondientes soportes documentales y verídicos que den fe de los mismos. '

De tal modo que como en el procedimiento únicamente consta parte de la contabilidad de GSR SL. El perito trató de obtener la documentación relativa a la contabilidad de las otras dos empresas, parece ser sin éxito.

No contamos con la contabilidad de las otras dos empresas, ni tampoco con una liquidación para determinar el real flujo patrimonial entre la sociedad acusadora y la acusada o las sociedades con ella vinculadas. Y todo ello partiendo de factores documentalmente acreditados y testificalmente no enervados: sucesión de contratos con empresas ajenas y subcontratos entre las tres empresas o alguna de ellas; descuido de la gestión económica; confusión y complejidad de las corrientes patrimoniales. Y cuando como en el caso de autos, queda acreditado que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer si nos encontramos ante una deuda no satisfecha o pendiente de cago, que en todo caso no se puede identificar como acto de apropiación indebida o administración desleal.

De todo ello cabe concluir teniendo en cuenta el material probatorio anteriormente expuesto y la doctrina jurisprudencial sobre los delitos de apropiación indebida y delito societario por administración desleal, que existen una serie de desvíos no justificados para el perito autor del informe pericial que ofrecen dudas a esta Sala sobre la concurrencia de los elementos de los tipos penales, por los que se formula acusación. Y así:

-Pagos para la adquisición de oficinas nuevas en Euroseseña por importe de 15.880 euros. La acusada aportó contrato entre la empresa Gessco Seguridad S.L. y Euroseseña, 2002 SL. (Folios 142 a 147) sin embargo dicha partida fue abonada con dinero de la cuenta de la entidad GSR S.L. La acusada explica que dicho contrato tenía como finalidad trasladar las oficinas de las tres empresas a dichos locales que se adquieren y aunque en el contrato formalizado sólo se hacía constar una de las tres empresas, los beneficiarios eran las tres. Y como en ese momento existía liquidez en la cuenta de GSR S.L. de ahí se pagó dicha cantidad.

Al respecto los testigos que comparecieron al acto del juicio oral, confirmaron que existía una pretensión de trasladar las oficinas de las tres empresas a dichos locales nuevos. Y si bien el Sr. Estibaliz no lo afirmó, tampoco lo negó, contestando en el sentido de no recordar.

Esta Sala entiende que acreditado que la sede social o domicilio era compartido por las tres empresas, la idea de traslado de las oficinas, comunes a otra sede, responde a una lógica en el funcionamiento de las mismas, sin que quede acreditado por ello que en relación a esta partida, la acusada actuara extralimitándose en sus funciones.

-Pagos a Carlos Ramón por importe de 2.000 euros y a Cirilo por cuantía de 6.400 euros. En relación a dichas personas, de lo manifestado en el acto del juicio oral, entiende esta Sala que ha quedado acreditado que si bien no eran empleados con nómina en ninguna de las empresas, si que sus servicios fueron requeridos por la empresa de seguridad. De tal modo que aún cuando no eran trabajadores asalariados o con contrato, si que tenían vinculación laboral. Por lo que existiendo el flujo de trabajadores que prestaban servicios en alguna o en todas las empresas, el abono de dichas cantidades a dos de ellos, no justifica por sí sólo la existencia de apropiación indebida ni de administración desleal.

-Pago por parte de la Agencia de Protección de Datos por importe de 52.910 euros a Gessco S.L. De la documental aportada ha quedado acreditado que se suscribió contrato de prestación de servicios entre aquella Agencia y CMSI (posteriormente Gessco S.L) y en relación a parte de los servicios contratados, alguno de ellos fue subcontratado para que lo prestara GSR S.L., entre ellos servicios auxiliares nocturnos y en fines de semana suponiendo dichos trabajos un importe total en la cuantía anteriormente indicada.

-Pago a la empresa Tablepuertas SL por importe de 18.012,26 euros. Pagos que según el perito tienen como soporte documental unas facturas a las que no da validez , por cuanto no describen los trabajos realizados, aludiendo igualmente a que estaba alejado del objeto social. Sin embargo en el acto del juicio oral, quedó acreditado que dicha empresa llevó a cabo instalación de puertas para las oficinas en las que se encontraban ubicadas las tres empresas.

-Pagos a Joyería Eyma, por importe total de 13.328,17 euros. Se aportan por la acusada en justificación de los mismos, facturas en las que figura el concepto 'regalos de empresa'

-Gratificaciones a empleados por valor de 148.409 euros. El perito considera que se trata de desvíos, porque no se motiva su razón de existir ni se especifican los destinatarios de las mismas.

Pues bien todas estas partidas, en número de seis, que el perito computa como 'desvíos', esta Sala no considera que puedan ser incluidos en los tipos penales por los que se formula acusación. Y ello por cuanto al no disponer de la liquidación y contabilidades de las tres sociedades, surge la duda si aun cuando se trata de pagos imputables a las tres sociedades y abonado en exclusiva por la entidad querellante, no se haya producido una liquidación, compensación o cómputo a través de otras anotaciones o gastos. Dudas sobre extralimitación de funciones, que debe ser resuelta a favor del reo.

En cuanto a las partidas que el perito no considera 'desvíos' Tales como:

-gastos para cursos de formación por importe de 1.960 euros.

-pago a Decomuebles 2002 SL. por valor de 18,970 euros.

-pago a Juan Pedro por 6.309 euros.

-pago por proyecto de arquitectura por 2.103,54 euros.

-abono a hipertextil por 200 euros.

-Abono del Alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de D. ª María Teresa en enero de 2004.

No procede entrar a valorar cada uno de ellos, por cuanto aún cuando se incluyen en el escrito de acusación particular, el propio perito (técnico y experto en la materia) no los considera 'desvíos', por lo que no procede añadir nada más.

En cambio existen una serie de partidas, en las que esta Sala considera que la acusada, al realizar dichos pagos o recibir dichas cantidades a título particular, excedió de los amplios poderes otorgados, pues no nos encontramos ante el supuesto ejercicio abusivo de las facultades del administrador o apoderado, sino ante una actuación fuera de lo que el amplio título de apoderamiento permitía. Y así deben calificarse las cantidades entregadas para abono de una vivienda en el complejo vacacional Marina DŽor, la vivienda o viviendas en San Roque o la vivienda en Majadahonda, en los tres casos se trataba de viviendas que no guardaban ninguna relación con el objeto social de las empresas citadas. Siendo el destinatario titular de las mismas, la acusada en base a una apropiación de dinero de la empresa, que no puede tener correlación con ninguna de las actividades o gestiones encomendadas o que tuvieran por objeto social ninguna de las tres empresas.

En el mismo concepto debe incluirse la partida denominada 'anticipo a cuenta a favor de Adriana 'por importe de 7.094 euros. Cantidad que no queda justificada en modo alguno, siendo fácil , a juicio de esta Sala que la acusada acreditara en base a qué concepto le era adeudada dicha cantidad o si era un anticipo, implicaba la obligación de devolución, que queda probado no se ha llevado a cabo por la acusada. Ha acreditado documentalmente que tenía un salario, cobrando determinadas cantidades en concepto de sueldo, aportando varios documentos con el título de 'nóminas' firmados por su hermana, María Teresa . Pero aun cuando diéramos validez a dichos documentos, ello no justifica en modo alguno dicha cantidad de 7.094 euros que la acusada recibió, sin contraprestación o justificación alguna, implicando del mismo modo que la compra de viviendas, la disposición de dinero societario, como propio y abonando cantidades relativas a inmuebles para uso personal, el uso de unas facultades de disposición de dinero en efectivo de las que no disponía, por lo que en base a la doctrina expuesta al inicio del presente fundamento de derecho , procede calificar dicha conducta como delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el art. 250.1.5º CP (al superar el total apropiado los 50.000 euros) con el carácter de continuado.

De esta forma la acusada incorporó a su propio patrimonio las anteriores sumas de dinero que había recibido a los solos fines de su administración dando así a ese dinero un destino diferente que redundó además en su enriquecimiento ilícito, causando un perjuicio en el sujeto pasivo, concurriendo además el necesario elemento subjetivo del injusto consistente en que la acusada sabía que se excedía de sus facultades al actuar como lo hizo y que con ello suprimía las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Nos encontramos además, en un supuesto de delito continuado de apropiación indebida, conforme a lo previsto en el artículo 74 del Código Penal que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; y f) homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio ; de 2 octubre 1998, de 1 marzo y 6 noviembre de 1995, y 1749/2002, de 21 de octubre).

En el presente caso, existe una homogeneidad de actos, que responden a un único fin o plan del autor, que no pueden ser aislados unos de otros, surgiendo un dolo unitario, cuya meta se trata de conseguir aprovechando una misma situación en la que tenía facilitada la obtención y disposición del dinero.

SEGUNDO .- La acusación particular formula acusación por dos delitos societarios de los artículos 290 y 295 CP y un delito de apropiación indebida. En relación al delito societario del art. 290 CP y al delito de apropiación indebida, coincide con los imputados por el Ministerio Fiscal por lo que nos remitimos a lo expuesto anteriormente.

En cuanto al delito del art. 290 CP , sanciona a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad mercantil que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deben reflejar la situación jurídica o económica de la empresa de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de los socios o a un tercero. Se trata de un delito 'especial propio' o 'de propia mano' porque el autor o autores han de ser precisamente 'los administradores de hecho o de derecho de la sociedad'.

El falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos' La expresión es muy amplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos 'que puedan reflejar la situación jurídica o económica de la entidad'.

Para la STS 1458/2003 de 7 de noviembre , el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 C.P . se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

El delito se comete en el párrafo 1º, cuando se falsean las cuentas.... 'de forma idónea' para causar 'un perjuicio económico'; no parece que esta frase permita excluir el dolo de perjudicar que caracteriza este delito y que deberá ser probado y directo, no eventual.

En todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (párr. 1º) y otra de resultado, cuando se ha producido (párr. 2º).

Según la STS 1217/2004 de 2 de noviembre , el bien jurídico protegido en el art. 290 es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad. En este sentido y en lo que se refiere a la acción falsaria, el art. 290 se configura como un delito de lesión.

La condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido. La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es 'el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el derecho penal, a través de semejantes tipos, protege'.

Así, el art. 290 del C. Penal resultará de aplicación si se dan los requisitos exigidos por el mismo, tanto sustantivos (que el sujeto sea administrador de una sociedad; que la conducta recaiga sobre las cuentas anuales u otros documentos que reflejan la situación económica o jurídica de la sociedad; que la alteración de tales documentos sea idónea para causar un perjuicio a la sociedad, a alguno de los socios o a un tercero) como procesales (que medie la denuncia exigida en el art. 296 del C. Penal ).

Y todos estos elementos han de reflejarse en el relato de hechos en los que se sustenta la condena o absolución, pues, de otra forma, se conculcaría el principio acusatorio que exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado.

En el caso presente, partimos de la condición de la acusada de administradora de hecho, pero, es lo cierto que en la relación de hechos contenida en el escrito de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, no se menciona ninguno de los elementos que configuran el delito analizado, distintos a los que servirían para configurar el delito de apropiación indebida o administración desleal; no se indica qué balance, cuenta de pérdidas y ganancias o memoria haya podido ser falsificada y en qué extremos. Tampoco se ha practicado prueba suficiente sobre este particular ni sobre su capacidad para afectar a la situación jurídica o económica de la empresa o sobre el real perjuicio económico que se ha derivado de aquella posible acción falsaria.

De considerarse que la acción falsaria hubiera recaído sobre la contabilidad reflejada por la empresa, hay que decir que aquella fue presentada en el Registro Mercantil y que además de la acusada, existía una contable en la empresa, sin que la existencia de irregularidades o deficiencias en la contabilidad implique necesariamente la existencia de falsedad de los documentos en que aquella se basaba.

En el mismo sentido respecto a los delitos de estafa y falsedad imputados por la acusación particular, que no especifica en que consistieron dichas falsedades o engaños más allá de las conductas que incluye en el ámbito del delito societario o de apropiación indebida.

TERCERO .- Del delito de apropiación indebida, es responsable criminal en concepto de autora ( art. 28 C.P .) la acusada D. Adriana quien, como hemos expuesto ha quedado probado realizó personal y voluntariamente las acciones típicas.

CUARTO .- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se invoca por la defensa de la acusada con carácter subsidiario a su petición principal de libre absolución, la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada.

Dicha circunstancia fue incorporada al CP por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en el art. 21.6 º: 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El TS (por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades, ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida , su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En este caso analizada la causa se aprecia algo elemental, nos encontramos ante una instrucción compleja, no sencilla, pero tampoco excesivamente complicada, en la que se han practicado diligencias, en relación a unos hechos denunciados mediante querella presentada el día 22 de septiembre de 2004 y sin embargo no se enjuician hasta el 22 de enero de 2013, esto es ocho años y cuatro meses después.

Observando en la causa las siguientes paralizaciones:

-la propia imputada obligó a paralizar el procedimiento durante un año, ya que tras solicitar la designación de nuevo letrado, se colocó en situación procesal de falta de localización , viéndose obligado el Juzgado Instructor a decretar su busca, que culmina con su localización un año después.

-varias suspensiones de declaraciones durante la instrucción, ante la solicitud del letrado de la entidad querellante, por la necesaria comparecencia a otras actuaciones judiciales señaladas con anterioridad. Y en concreto la declaración testifical de la contable Ángela se demoró del 26 de mayo de 2005 hasta el 15 de junio de 2005, señalamiento que también hubo de suspenderse porque la juez sustituta se vio obligada a celebrar juicios. La testifical señalada para el día 30 de junio de 2006 que se señaló nuevamente para el 13 de julio con nueva solicitud de suspensión del letrado que finalmente se llevó a cabo el 29 de septiembre de 2006, tres meses después del primer señalamiento. En la declaración del sr. Juan Alberto señalada para el día 16 de febrero de 2007 por petición del letrado, pero este caso se adelantó al 14 de febrero

-la enfermedad del testigo Sr. Juan Alberto , impidió que su declaración testifical señalada para el día 16 de octubre de 2006, por motivo de cirugía general y digestiva, se pospusiera al 13 de diciembre de 2006, con nueva suspensión por su salud, hasta el 16 de febrero de 2006, que finalmente se llevó a cabo el 14 de febrero, por lo indicado en el anterior apartado, en total cuatro meses después del día señalado.

El auto de continuación de procedimiento abreviado es de fecha 23 de octubre de 2007, esto es, tres años después de la interposición de la querella.

Por escrito del Ministerio Fiscal de 22 de febrero de 2008 se interesa se lleve a cabo informe pericial contable de las actividades realizadas por la imputada, a la vista de la documentación aportada. El 10 de abril de 2008 el primer perito designado no aceptó el cargo. El 20 de junio de 2008 el segundo perito designado no aceptó el cargo. El 27 de noviembre de 2008 el tercero tampoco. Por fin el 28 de abril de 2009 acepta el cargo el perito D. Ángel Jesús (un año después) que presenta el informe siete meses más tarde.

El 1 de diciembre de 2009 se señala para la ratificación del perito y dado que la acusada había hecho caso omiso al requerimiento de designación de nueva representación, se trata de localizar, resultando infructuosas las gestiones, por lo que por auto de 24 de febrero de 2010 se decreta la busca, detención y presentación. Hasta el 23 de diciembre de 2010 que es localizada.

Por providencia de 17 de marzo de 2011 se acuerda dar traslado al Ministerio Fiscal a los efectos oportunos. Que hasta el 14 de diciembre de 2011 (nueve meses más tarde) no formula escrito de acusación. Presentándose las conclusiones provisionales por la defensa el 5 de enero de 2012.

El 4 de abril de 2012 se remite la causa a esta Audiencia Provincial.

De tal modo que la instrucción de la causa duró seis años y seis meses. En esta Sala, se suspendieron dos señalamientos ante la incomparecencia de uno de los testigos propuestos por todas las partes, y admitido, el Sr. Marí Luz . Celebrándose finalmente el juicio oral, al tercer señalamiento el 22 de enero de 2013.

Suponiendo un periodo total entre la presentación de la querella y la celebración de juicio oral un total de ocho años y cuatro meses.

De todo ello se llega a la conclusión que, aunque hubo concurrencia de circunstancias que impidieron la necesaria agilidad en la tramitación e instrucción de la causa, no es de recibo que la instrucción (incluida la fase intermedia) se dilatara seis años y seis meses y que la duración total de la causa, se extendiera a un total de ocho años y cuatro meses. . En estas circunstancias y teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta, se ha de apreciar, y con carácter de muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP .

QUINTO .- Al concurrir una circunstancia atenuante muy cualificada, por aplicación de la regla contenida en el art. 66.1.2º CP partiendo de la pena básica prevista , en el artículo 250.1º CP (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses) procede rebajar la misma un grado e imponerla en su mínima extensión, estimándose adecuada a las circunstancias concurrentes la pena de SEIS MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas y ello habida cuenta que al tratarse de un delito continuado es preciso recordar que cuando las distintas cantidades defraudadas resultan individualmente insuficientes para la cualificación del 250.1-5º, pero sí globalmente consideradas como aquí ocurre, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 tomó el acuerdo, que después plasmó en sus posteriores resoluciones, en el sentido de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado y ese Acuerdo lleva a la aplicación del 250-1-5º, cuando supera los 50.000 euros y no el 249, si bien no se aplica el artículo 74-1º, sino el 2º, pues la suma de las cuantías ya se tuvo en cuenta para agravar la pena.

Por lo que a la cuota de la multa se refiere la hemos fijado en la cantidad de seis euros atendiendo a que si bien no es conocida la capacidad económica de la acusada, tampoco consta que la misma sea de similar a un estado de indigencia, lo que en su caso hubiese justificado una cuota inferior. Pues de la documentación aportada en el acto del juicio oral no se desprende dicha situación de pobreza, ni que tenga cargas extraordinarias.

Al respecto el artículo 50 Párr. 5 del CP señala que los tribunales fijaran en la sentencia el importe de las cuotas diarias ' teniendo en cuenta, para ello exclusivamente la situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señalan las STS 175/2001 de 12 de Feb y 1337/2001 de 11 de julio con ello no se quiere significar que los tribunales deban efectuar una investigación exhaustiva del patrimonio del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. Pero la insuficiencia de estos datos, no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto de 4 €, a no ser que lo que en realidad se pretenda sea vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el poder legislativo en el nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema de día multa, simbolicen que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultado inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales. Ha de tenerse en cuenta el reducido nivel mínimo de la pena de multa del Código Penal de 4 € debe quedar relegado a los casos extremos de indigencia o miseria por lo que en casos ordinarios en lo que no concurren estas circunstancias extremas resulta adecuado la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próximo al mínimo absoluto, pero sin necesidad de alcanzarlo como, por ejemplo, las cuotas diarias entre 6 y 10

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , se impone la inhabilitación especial para la profesión de administración y gerencia de sociedades mercantiles durante el periodo de tiempo de la condena.

SEXTO. - El responsable criminal de un delito lo es también de los daños y perjuicios causados y probados ( art. 109 y 116 C.P . y 100 LECrim .).

La acusación particular solicita se condena a la acusada a abonar 316.000 euros, teniendo en cuenta el informe pericial realizado. Sin advertir que de dicha cantidad se descontaron varias partidas no incluibles como desvíos de fondo, resultando en realidad una suma de 285.133,97, cantidad que reclama el Ministerio Fiscal.

Pero teniendo en cuenta que la apropiación indebida por la que resulta condenada se circunscribe a las cantidades relativas a los inmuebles adquiridos y que se concretan en: vivienda Marina DŽor por 6.500 euros, entrega a cuenta a Novaindes por la adquisición de un piso en Majada honda por importe de 6000 euros y cinco pagarés de 6000, 336,55, 14.955,39, 14.955,39 hechos a promotora San Roque por D. ª Adriana por importe total de 39, 983,38 euros. Más la cantidad abonada en calidad de 'a cuenta de nómina' por importe de 7.094 euros. Será la suma de dichos conceptos que asciende a un total de 59.577,38 euros la cantidad que en concepto de responsabilidad civil deberá satisfacer Adriana a la entidad Sociedad de Gestión de Riesgos SL.

SÉPTIMO .- Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 , 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito, incluidas las de las acusaciones particulares cuya actuación no ha resultado ni temeraria ni superflua, destacándose por la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995 , 2 Feb. 1996 , 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998 , entre otras), la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal ).

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, por razón de los delitos imputados resulta una división entre seis, que es el número de delitos por los que se formula acusación. Al absolverse a la acusada de cinco de los delitos imputados por la acusación particular, habrá de ser condenada al abono de una sexta parte de las costas generadas, ya que es por uno de los seis delitos imputados por los que ha resultado condenada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS aD.ª Adriana del delito societario del artículo 295 CP , del delito societario del Art. 290 CP , del delito de falsedad del Art. 392 CP , del delito de falsedad del Art. 395 CP y del delito de estafa del artículo 240 CP por los que se formulaba acusación.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada D.ª Adriana como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el art. 250.1.5 y 74.1 CP , con concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓNCON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA LA PROFESIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y GERENCIA DE SOCIEDADES MERCANTILES DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , MULTADE TRES MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 € con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P . caso de impago ; y al pago una sexta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil , Adriana indemnizará a Gestión Sinérgica de Riesgos S.L. en la suma de 59.577,38 euros..Cantidad a la que se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 y 580 LEC .

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 8/02/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.