Sentencia Penal Nº 16/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 48/2012 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo nº 48/2012, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 191/2011 del Juzgado de Instrucción número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de apropiación indebida y de abandono de menores contra don Melchor (nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día NUM011 de 1960, hijo de Abel y de María Esther , con DNI nº NUM012 ) y doña Fidela (nacida en Las Palmas de Gran Canaria, el día NUM014 de 1966, hija de Luis Antonio y de Vicenta y con DNI NUM013 ) en cuya causa han sido partes, además de los citados acusados, representados por la Procuradora doña Virginia Molina Sarmiento y defendidos por la Abogada doña Margarita Alejo Hervas; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por la Ilma. Sra. doña Beatriz Sánchez Carrera; y, en concepto de acusación particular, doña Carmen y doña Ascension , representadas por el Procuradora don Luís de León Ramírez, bajo la dirección jurídica de la Abogada doña Cristina de León Ramírez; siendo Ponente la Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 48/2012, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, el Ministerio Fiscal formuló conclusiones provisonales calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal y penado en el artículo 249, interesando la condena de los acusados como autores de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, a indemnizar, conjunta y solidariamente a Carmen en la cantidad de 14.735,85 euros, a Ascension en la cantidad de 14.735,85 euros y a Alberto en la cantidad de 14.735,85, con los intereses legales correspondientes, así como la condena al pago de las costas procesales.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de abandono de menores previsto y penado en los artículos 229.1 y 229.2 del Código Penal o, alternativamente, de tres delitos de abandono de menores del artículo 226.1 del Código Penal ; y de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.1 ª, 4 ª y 5 ª, 250.2 y 74 del Código Penal , interesando la condena de ambos acusados, como autores de dichos delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión por cada uno de los delitos del artículo 229 del Código Penal, o, alternativamente, la de seis meses de prisión por cada uno de los delitos del artículo 226.1 del mismo Código , y ocho años de prisión por el delito de apropiación indebida, accesorias legales y costas, incluidas expresamente las de la acusación particular; y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a doña Carmen en la cantidad de 40.000 euros, a doña Abel en 47.000 euros y a Alberto en 55.000 euros, con los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por su parte, la defensa de los acusados, mostró su disconformidad con los escritos de acusación e interesó la libre absolución de sus defendidos.

SEGUNDO.- Una vez repartida a esta Sección la referida causa, se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral, cuyo acto se ha suspendido en una ocasión.

TERCERO.- El día 23 de octubre de 2013 se iniciaron las sesiones del juicio oral, continuando el día 28 de octubre de 2013. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por su parte, la acusación particular modificó la conclusión primera, la quinta en el sentido de añadir la condena a una pena de multa de 24 meses, con una cuota diaria de 10 euros, y de interesar que la indemnización a favor de don Alberto sea fijada en 60.000 euros.

Finalmente, la defensa de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando, para el caso de condena, la apreciación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal .

Concluido el trámite de informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que doña Ruth falleció el día 5 de julio de 2004, habiéndose dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en el Rollo nº 5/2005 , dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/2004, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Telde, en fecha 17 de octubre de 2005, sentencia condenando, por su muerte, a su pareja y padre de sus tres hijos, Gines , como autor de un delito de asesinato.

Los tres hijos de doña Ruth , llamados Carmen , Ascension y Alberto , en esa fecha contaban catorce, trece y nueve años de edad, respectivamente, en cuanto nacidos en fechas NUM015 de 1989, NUM016 de 1990 y NUM017 de 1994.

SEGUNDO.- Tras la muerte de su madre, los menores Carmen , Ascension y Alberto quedaron al cuidado de su abuela materna, doña Candelaria , hasta el fallecimiento de ésta, en el mes de diciembre de 2005, momento a partir cual se hizo cargo de los menores el matrimonio formado por los acusados don Melchor y doña Fidela (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales), ésta última prima de doña Ruth , trasladándose los menores a convivir con los acusados en el domicilio de éstos, sito en DIRECCION000 , Tamaraceite, Las Palmas de Gran Canaria.

TERCERO.- El día 15 de junio de 2006 por la Concejalía de la Vivienda del Muy Ilustre Ayuntamiento de Telde se entregaron a la acusada doña Fidela las llaves de la vivienda de la Promoción 130 de VPO, sita en Telde, BARRIO000 , CALLE001 , Bloque NUM016 , Portal NUM018 , Planta NUM019 , Puerta NUM018 , como adjudicataria por tutoría de los menores Carmen , Ascension y Alberto , habiendo suscrito la acusada doña Fidela el día 28 de abril de 2006 contrato de arrendamiento de dicha vivienda con la entidad Viviendas Sociales e Infraestructuras de Canarias, S.A. (VISOCAN).

Mediante auto de fecha 23 de octubre de 2006, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , en el procedimiento sobre constitución de acogimiento nº 832/2006, a propuesta de la Dirección General de Protección del Menor y la Familia del Gobierno de Canarias, se acordó el acogimiento familiar permanente de Carmen , Ascension y Alberto a favor de Melchor y doña Fidela .

La referida resolución fue aclarada por auto de fecha 18 de enero de 2007 en el sentido de que se atribuía a los acogedores 'las facultades tutelares sobre los menores acogidos'.

CUARTO.- En el verano del año 2006, los acusados trasladaron a los menores a residir en la vivienda que les había sido adjudicada (sita en Telde, BARRIO000 , CALLE001 , Bloque NUM016 , Portal NUM018 , Planta NUM019 , Puerta NUM018 ), donde les dejaron viviendo solos.

Los acusados acudían, generalmente todas las semanas, a la vivienda en la que residían los menores y les llevaban bolsas con alimentos, siendo ésta la atención que principalmente dispensaban los acusados, pues las dos hermanas, Carmen y Ascension , eran las que tenían que preparar la comida con los alimentos que le proporcionaban los acusados y encargarse personalmente, y, en la medida de sus posibilidades, de las labores del hogar y del cuidado de su hermano Alberto , sin que los acusados llevasen a éste al pediatra, al dentista o al oculista, y no siempre acudían al colegio cuando los profesores de Ascension o de Alberto reclamaban su presencia.

La acusada doña Fidela causó alta en la nómina de acogimiento familiar remunerado a partir del mes de junio de 2006, con efectos económicos de 8 de mayo de 2006, habiendo percibido de la Dirección General de Protección del Menor y la Familia (dependiente de la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias la cantidad de treinta y dos mil novecientos dieciséis euros (32.916 €), desglosados de la siguiente forma y por los siguientes conceptos:

a) Carmen : 3.792 euros, causando baja el 20 de marzo de 2007.

b) Ascension : 10.200 euros, causando baja el 3 de septiembre de 2008.

c) Alberto : 18.924 euros, causando baja el día 31 de agosto de 2010.

QUINTO.- Mediante resolución de fecha 19 de enero de 2007, la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Economía y Hacienda acordó reconocer a Alberto y a sus hermanas, Carmen y Ascension , una ayuda provisional por su condición de víctimas indirectas por el fallecimiento de su madre, doña Ruth , por una cuantía efectiva, a favor de cada uno de ellos, de 14.737,85 euros, ayuda que fue solicitada por la abuela materna de los menores, doña Candelaria , solicitud que fue posteriormente ratificada por la acusada doña Fidela .

En fecha 24 de febrero de 2007 se ingresaron en la cuenta corriente del BBVA nº NUM020 de la que eran titulares los menores Carmen , Ascension y Alberto , a favor de éstos, tres trasferencias realizadas por el Ministerio de Economía y Hacienda, por importe, cada una de ellas, de 14.737,85 euros.

Los acusados Melchor y Fidela , ocultaron a los menores dichos ingresos. Y, el día 8 de marzo de 2007, guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, extrajeron en efectivo 12.000 euros, que incorporaron a su patrimonio.

Asimismo, un día antes, esto es, el 7 de marzo de 2007, la acusada dispuso de 32.000 euros de dicha cuenta y contrató un seguro colectivo de vida, y, a su vencimiento, por la referida entidad bancaria se efectuó, el día 8 de marzo de 2008, un ingreso en la cuenta por importe de 32.918,35 euros.

Los acusados, con el mismo propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, el día 14 de marzo de 2008 extrajeron de la referida cuenta corriente 32.000 euros, cantidad ésta que también incorporaron a su patrimonio.

SEXTO.- Asimismo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a Carmen , Ascension y Alberto una pensión de orfandad, cobrando los acusados el importe de las prestaciones correspondientes, exentas de Impuesto, durante los períodos, conceptos y cuantías que a continuación se expresan:

1º) Carmen :

a) Ejercicio 2006: 2.002,14 € por orfandad y 145,50 € por protección familiar.

b) Ejercicio 2007: 2.099,58 € por orfandad y 72,75 € por protección familiar.

c) Ejercicio 2008: 2.423,40 € por orfandad

2º) Ascension :

a) Ejercicio 2006: 2.002,14 €

b) Ejercicio 2007: 2.099,58 €

c) Ejercicio 2008: 2.423,40 €

3º) Alberto :

a) Ejercicio 2006: 2.002,14 € por orfandad y 145,50 € por protección familiar

b) Ejercicio 2007: 2.099,58 € por orfandad y 291, € por protección familiar

c) Ejercicio 2008: 2.423,40 € por orfandad y 291 € por protección familiar

d) Ejercicio 2009: 2.470,86 por orfandad y 291 por protección familiar

e) Ejercicio 2010, hasta junio: 1.255,8 € por orfandad y 145,5 € por protección familiar

SÉPTIMO.- No ha quedado acreditado que los acusados destinasen a gastos de los menores las cantidades percibidas en concepto de pensiones de orfandad y protección familiar referidas en el párrafo anterior.

De esas tres pensiones, en la cuenta corriente anteriormente señalada (BBVA nº NUM020 ) una de ellas se ingresó, con periodicidad mensual, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social desde el día 1 de junio de 2007 y, al menos, hasta el 2 de febrero de 2009, y otra se ingresó, mensualmente desde el 3 de noviembre de 2008 y, al menos, hasta el 2 de febrero de 2009; sin que haya quedado acreditado en que cuenta corriente los acusados tenían domiciliado el cobro de la tercera pensión, ni tampoco la cuenta o cuentas en que se ingresaban las otras dos pensiones con anterioridad a las fechas en que comenzaron a ingresarse en la indicada cuenta del BBVA.

Probado y así se declara que de la expresada cuenta corriente del BBVA nº NUM020 , los acusados, con ánimo de enriquecimiento ilícito, extrajeron y se apoderaron de la cantidad total de seis mil quinientos cincuenta euros con noventa y cuatro céntimos (6.550,94 €), desglosada de la siguiente forma:

20/03/2007: 100 €

05/04/2007: 100 €

09/08/2007: 200 €

06/09/2007: 50 €

27/09/2007: 150 €

20/10/2007: 100 €

22/10/2007: 60 €

10/11/2007: 200 €

28/12/2007: 100 €

09/01/2008: 200 €

24/01/2008: 100 €

26/01/2008: 100 €

13/02/2008: 100 €

07/03/2008: 100 €

12/04/2008: 100 €

27/04/2008: 100 €

30/04/2008: 250 €

14/05/2008: 150 €

22/05/2008: 100 €

28/05/2008: 100 €

12/06/2008: 150 €

07/07/2008: 400 €

08/07/2008: 200 €

15/07/2008: 100 €

29/07/2008: 100 €

22/08/2008: 100 €

05/09/2008: 200 €

16/09/2008: 150 €

21/09/2008: 50 €

02/10/2008: 100 €

08/10/2008: 50 €

14/10/2008: 60 €

28/10/2008: 50 €

05/11/2008: 150 €

07/11/2008: 100 €

18/11/2008: 50 €

01/12/2008: 400 €

11/12/2008: 150 €

15/12/2008: 75,04 €

21/12/2008: 150 €

23/12/2008: 300 €

24/12/2008: 165,90 €

30/12/2008: 240 €

02:01/2009: 300 €

02/02/2009: 200 €

06/02/2009: 100 €

OCTAVO.- Ascension y Carmen se trasladaron a residir a la isla de Fuerteventura, y, desde el mes de enero de 2010 su hermano Alberto , que aun era menor de edad, quedó viviendo sólo en la vivienda sita en Telde, BARRIO000 , CALLE001 , Bloque NUM016 , Portal NUM018 , Planta NUM019 , Puerta NUM018 ), recibiendo las visitas de los acusados en la forma anteriormente indicada.

NOVENO.- El día 29 de junio de 2010, fecha en la que se presentó la denuncia que dio lugar a la incoación de la presente causa, el Ministerio Fiscal interesó ante el Juzgado de Familia, entre tanto se tramitaba el expediente de Jurisdicción Voluntaria de cese del Acogimiento Familiar del menor Alberto , la adopción de la medida provisional de otorgamiento de la tutela del menor a su hermana de doble vínculo, doña Carmen , solicitud que dio lugar al Procedimiento sobre Cesación de Acogimiento nº 647/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria.

En dicho procedimiento, en fecha 21 de octubre de 2010 se dictó auto acordando el cese cautelar del acogimiento familiar del menor Alberto por parte de don Melchor y doña Fidela y otorgar de forma cautelar su tutoría a su hermana doña Carmen , hasta que se dictase resolución definitiva en el expediente de Cese de Acogimiento Familiar, y ello a fin de evitar un perjuicio irreparable al menor.

Y, mediante auto de fecha 29 de julio de 2011, se acordó la cesación de acogimiento familiar de los citados menores y la constitución de la tutela de Alberto , nombrándose tutora a su hermana Carmen .

DÉCIMO.- El día 9 de julio de 2010, los acusados ingresaron la cantidad de 44.207,00 euros en la cuenta del Banco Pastor nº NUM021 de que eran titulares, y aportaron justificante de dicho ingreso, acordando el Juzgado de Instrucción el embargo y retención de la expresada cantidad, la cual se encuentra ingresada en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6ª, en relación con el artículo 74.2, todos ellos del Código Penal , y de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 226.1 del Código Penal , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, publicada en el BOE de 23 de junio de 2010 (la cual, de acuerdo con su disposición final séptima , entró en vigor a los seis meses de su publicación).

SEGUNDO.- Los hechos consignados en el relato fáctico de la presente resolución los consideramos acreditados mediante la valoración conjunta de los medios de prueba practicados en el juicio oral, y, en especial, los que a continuación se expresan:

1º) La copia de la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2005, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en el Rollo nº 5/2005 , dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/2004, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Telde, obrante a los folios 4 a 10 de las actuaciones.

2º) La copia del Acta de entrega de llaves de la vivienda de la Promoción 130 de VPO, sita en Telde, BARRIO000 , CALLE001 , Bloque NUM016 , Portal NUM018 , Planta NUM019 , Puerta NUM018 (folio 13).

3º) El contrato de arrendamiento de la referida vivienda (folios 14 a 19).

4º) La copia del auto de fecha 23 de octubre de 2006 , por el que se acordó el acogimiento familiar permanente de Carmen , Ascension y Alberto a favor de Melchor y doña Fidela (folio 11).

5º) La copia del auto de fecha 18 de enero de 2007, por el que se aclaraba el auto de acogimiento (folio 12).

6º) La copia de la resolución de fecha 19 de enero de 2007, la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Economía y Hacienda, por la que se acordó reconocer a Alberto y a sus hermanas, Carmen y Ascension , una ayuda provisional por su condición de víctimas indirectas por el fallecimiento de su madre, doña Ruth , por una cuantía efectiva, a favor de cada uno de ellos, de 14.737,85 euros (folio 32 a 35).

7º) Los extractos bancarios obrantes a los folios 26 a 29 de las actuaciones y 81 a 87, correspondientes a la cuenta corriente nº NUM020 del BBVA, en las que fueron ingresadas las tres ayudas por importe, cada una de ellas, de 14.737,85 euros, concedidas por el Ministerio de Economía y Hacienda a los menores Carmen , Ascension y Alberto , y en las que los acusados extrajeron, primero, el día 7 de marzo de 2007, 12.000 euros y, al año siguiente, el 14 de marzo de 2008, 32.000 euros, después de que en la citada cuenta por la propia entidad bancaria se efectuase el día 8 de marzo de 2008 un ingreso por importe de 32.918,35 euros en concepto de vencimiento, y que responde a la operación efectuada un año antes, concretamente, el día 7 de marzo de 2013 y que en dichos extractos se refleja como 'aportaciones iniciales'.

Asimismo, en los referidos extractos se reflejan las pensiones ingresadas, con periodicidad mensual, desde el día 1 de junio de 2007 y el 2 de febrero de 2009, y, desde el 3 de noviembre de 2008 hasta el 2 de febrero de 2009, y los reintegros de dinero efectuados bien a través de cajeros automáticos, bien por caja, descritos en el apartado Séptimo del relato de Hechos Probados.

8º) Las copias de los justificantes de los reintegros por importes de 12.000 y 32.000 euros anteriormente referidos (folios 30 y 31).

9º) La comunicación remitida por el Centro de Bastanteos, Oficios y Testamentarías del BBVA, obrante en el Rollo de esta Sección, en relación a la cuenta de ahorro nº NUM020 de dicha entidad titularidad de Carmen , Ascension y Alberto , representados por doña Fidela , en la que concretan las siguientes operaciones: a) el día 7 de marzo de 2007, adeudo por importe de 32.000 €, correspondiente a una aportación inicial al seguro colectivo de vida Europlazo 1 (2007 A) nº NUM022 , contratado por doña Fidela con dicha entidad y del que la referida cuenta de ahorro es soporte; b) el día 8 de marzo de 2007, retirada en efectivo de 12.000 euros; y c) que el 8 de marzo de 2008, abono en cuenta por importe de 32.918,35 euros, correspondientes a la devolución del capital por vencimiento del contrato de seguro indicado.

10º) Los justificantes documentales de las operaciones a que se refiere la anterior comunicación, remitidos con la misma.

11º) Certificación emitida por la Dirección General de Protección del Menor y la Familia sobre las cantidades percibidas por la acusada doña Fidela en concepto de acogimiento familiar remunerado, obrante al folio 342 de las actuaciones.

12º) Certificaciones emitidas por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre las pensiones por Orfandad y prestaciones por Protección familiar reconocidas a Carmen , Ascension y Alberto y percibidas durante los ejercicios 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 (folios 343 a 350 de las actuaciones).

13º) Testimonio del auto dictado en fecha 21 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , en el expediente sobre Cesación de Acogimiento nº 647/2010 (folios 335 a 338).

14º) Testimonio del auto dictado en fecha 29 de julio de 2011 en el mismo expediente, por el que se acuerda la cesación del acogimiento familiar del menor Alberto por don Melchor y doña Fidela y la constitución de la tutela dicho menor a favor de su hermana Carmen (folios 339 a 341).

15º) Testimonio del auto dictado el 29 de julio de 2011 por el que se acuerda la cesación del acogimiento familiar a favor de los acusados y se constituye la tutela de Alberto y el nombramiento de su hermana Carmen como tutora (folios 339 a 331).

16º) El justificante del ingreso por importe de 44.207 euros efectuado por la acusada doña Fidela en una cuenta corriente de su titularidad en el Banco Pastor (folio 129)

17º) La declaración prestada en el juicio oral por el acusado don Melchor , quien manifestó que el padre de los menores Carmen , Ascension y Alberto mató a la madre, quedando los niños al cuidado de su abuela hasta su fallecimiento; que en el año 2006 fueron acogidos por él y su esposa, prima hermana de la madre de aquéllos; que desconocía que los menores tuviesen derecho a una indemnización por el fallecimiento de su madre, si bien en el año 2007 ingresaron un dinero, decidiendo él y su esposa dejarlo a plazo fijo, que tuvieron el dinero a plazo fijo durante un año y después sacaron del Banco 32.000 y 12.000 euros, y que iban a guardar el dinero hasta que Alberto , el menor de los tres hermanos, alcanzase la mayoría de edad; que se lo dijo a Carmen y a Alberto , y que él y su esposa sacaron el dinero de la cuenta cuando Carmen estaba a punto de cumplir la mayoría de edad, por miedo a que Carmen sacase el dinero, señalando más tarde no recordar bien por qué habían extraído el dinero. Asimismo, manifestó que otras cantidades que cobraban por los menores eran ingresaban en una cuenta de la Caixa.

También sostuvo el acusado que él y su esposa se fueron a vivir a Telde, a una vivienda pública cedida a los menores, hasta que Carmen cumplió 18 años y que en los Servicios Sociales de Telde le dijeron que dejara a Carmen sola con sus hermanos; señalando, igualmente, que él y su esposa compraron muebles para la vivienda y daban dinero a los menores para sus gastos.

18º) La declaración prestada por la acusada doña Fidela , quien, al igual que su esposo, sostuvo que los menores Carmen , Ascension y Alberto eran hijos de su prima y al fallecer la abuela de aquéllos los acogieron, que la iniciativa fue de la asistenta social, porque si nadie los reclamaba irían a un Centro de Menores; que ella sabía de la existencia de unos ingresos a favor de los menores y que al mes sacaron el dinero del Banco, porque vieron unos gastos excesivos de Carmen , que el Director del Banco les comentó que Carmen podía sacar el dinero y les aconsejó que lo sacasen; y que desde Comisaría pusieron a disposición de los menores el dinero.

Igualmente, la acusada manifestó que cuando falleció la abuela de los menores los llevaron a su domicilio (sito en DIRECCION000 , Las Palmas de Gran Canaria), que más tarde se fueron todos a la casa que les fue cedida en Telde, para evitar que los menores la perdiesen por no estar habitada; que se fue de nuevo vivir a DIRECCION000 cuando Carmen cumplió dieciocho años, quedándose Carmen y Alberto en la casa de Telde en tanto que Ascension estaba con ella, y que ella y su marido siempre iban a ver a los niños.

19º) El testimonio prestado por doña Carmen , quien relató que, al morir su madre, ella y sus hermanos se quedaron a cargo de su abuela, viviendo en Telde, primero en DIRECCION001 y luego en BARRIO000 , y cuando murió su abuela se fueron a vivir con los acusados en DIRECCION000 (Tamaraceite), donde estuvieron seis meses y luego ella y sus hermanos se trasladaron a vivir a Telde, no así los acusados; que desconocía que en febrero de 2007 se había ingresado un dinero para ella y sus hermanos, que lo supo dos años más tarde a través de su hermana Ascension , quien, con motivo de la concesión de una beca, se enteró de la existencia de una cuenta corriente en el BBVA y pidió un extracto; y que en los primeros meses del año 2009 recibió la primera cantidad de orfandad.

Asimismo, señaló que los acusados les llevaban comida y ellos la preparaban, que llevaban básicamente pasta, latas y productos frescos una vez al mes; que cuando ella empezó a trabajar los acusados le decían que tenían que colaborar en la casa, que cobraba 300 euros y gastaba 60 en trasportes; que los acusados nunca le dieron el dinero para que pagase los gastos de agua y luz y varias veces le cortaron la luz, que había insectos en la casa y los acusados no hicieron nada al respecto, y que pese a tener problemas bucales tampoco la llevaron al dentista.

20º) El testimonio ofrecido por doña Ascension , quien relató que tras la muerte de su madre se fue a vivir con su abuela, en Telde; que su abuela falleció en diciembre de 2005 y ella y sus hermanos se fueron a vivir con los acusados hasta el mes de julio o agosto del año 2006, en que ella y sus hermanos se fueron a vivir solos a una casa de Telde; que sabía que había una indemnización a su favor y de sus hermanos, pero desconocía que el dinero había sido ingresado; que preguntó varias veces a los acusados por el dinero y unas veces decían que la Justicia era muy lenta, otras que su padre se había declarado insolvente, y, finalmente, que no les habían dicho nada porque tenían miedo a que por sus respectivas parejas gastasen el dinero; que ella había solicitado una beca y el acusado le había facilitado un número de cuenta para domiciliar el pago, que siendo mayor de edad se fue a Fuerteventura y llamó al acusado y le dijo que había perdido el número de cuenta y le pidió que se lo facilitase de nuevo para ingresar un cheque que había recibido por la beca, que, después, fue Banco por Banco preguntando por los primeros dígitos de la cuenta hasta llegar al BBVA, donde pidió un extracto de la cuenta y vio que había un ingreso; que después de ocurrir eso les llegó una notificación de un Juzgado para que compareciesen ella, sus hermanos y la acusada, que le preguntó a la funcionaria, llamada Laura , por la indemnización de su madre y aquélla le dijo que ya eso se había cobrado, que ella le pidió que si lo podía comprobar y le respondió que había sido cobrado en el mes de febrero de un determinado año, comentando Fidela (la acusada) que ese dinero se lo había dado a Amelia para las vacaciones, que, ante ese comentario, la funcionaria se quedo a solas con ella, por lo que le pidió que le fotocopiase todo lo que pudiese, interponiendo posteriormente la denuncia.

Igualmente, Ascension relató que los acusados le llevaban la compra a la casa de Telde cada semana, que traían básicamente pasta, salsa de tomate, zumos, leche, Nocilla y productos frescos solo en alguna ocasión, que los acusados nunca le llevaron al pediatra, ni al colegio a hablar con los profesores y que ella y sus hermanos tenían ropa prestada y la que ella tuvo nueva se la compró su novio, que en alguna ocasión le pidió dinero al acusado y éste le dio tres euros, pero la acusada nunca le dio dinero, que han pasado mucha necesidad.

21º) La declaración prestada por Alberto , quien relató que su abuela le había dicho que tenían derecho a una indemnización, pero no sabía que se había cobrado; que cuando tenía doce años le preguntó a Abel Melchor por la indemnización y éste le dijo que no se había cobrado, que la Justicia era muy lenta, que se enteró de que se cobraba una pensión por orfandad a través de su hermana Carmen .

Alberto también relató que cuando su abuela murió estuvieron viviendo con los acusados en el domicilio de éstos unos seis meses, pero que luego vivieron solos, que los acusados al principio iban a visitarles cada dos o tres días, luego una vez a la semana, y más tarde al mes o a los dos meses; que los acusados llevaban, galletas, Cola Cao, latas de albóndigas, etc.. que llamaban a los acusados para decirles que no tenían comida, que los vecinos le ayudaban y le daban de comer, que en alguna ocasión fue al colegio sin desayunar, que nunca ha ido al pediatra a vacunarse, ni al dentista, pese a tener siete muelas en mal estado, que llevaba gafas y se le rompió el cristal y no se las arreglaron.

22º) El testimonio prestado por doña Evangelina , quien, en síntesis, relató que, después del fallecimiento de la madre de los menores, fue profesora de Ascension durante dos cursos y de Alberto también otros dos cursos, y que Ascension le contó que vivían solos en la casa los tres hermanos, que su hermana trabajaba y ella se tenía que ocupar de la casa y de su hermano, que Ascension estaba agobiada y triste porque tenía muchas ocupaciones, y, además, Ascension estaba muy delgada, más que ahora.

23º) El testimonio ofrecido por don Primitivo , quien manifestó que era Director del Instituto al que asistían los niños, que los acusados fueron pocas veces al Instituto y cuando se les enviaba notas por las faltas de asistencia de Alberto no acudían, que los menores vivían solos, que intentaron ponerse en contacto con la hermana mayor, la cual vivía en Fuerteventura, que los menores no siempre desayunaban y las vecinas les daban algún bocadillo, que las pocas veces que acudió la asistenta social del Ayuntamiento se le comunicaron los hechos y también se puso en conocimiento de Asuntos Sociales las faltas de asistencias de los alumnos.

24º) El testimonio ofrecido por doña Otilia , quien relató que ella era vecina de los niños, que cuando la abuela de éstos murió los acusados se llevaron a los niños y luego se fueron a vivir al mismo edificio que ella; que los acusados todas las semanas llevaban a los niños agua y bolsas de comida, también con productos frescos; que las dos hermanas se fueron, primero la hermana menor, que oyó que se había ido a la universidad, que luego se fue Carmen , que el niño bajaba a su casa a comer porque ella sabía que el niño estaba sólo, que el niño bajaba a su casa tuviera o no su comida, que fue ella quien les dijo a los acusados, un día que éstos acudieron a llevar la comida, que el niño estaba viviendo solo.

25º) La declaración prestada por don Miguel Ángel , quien manifestó que conocía a los hermanos del Instituto, que eran vecinos suyos, que vivían solos y él pensaba que Carmen se había hecho responsable de sus hermanos.

26º) El testimonio ofrecido por doña María Inmaculada , quien relató que vivía en la misma planta que los menores, que los acusados nunca vivieron en la casa, que ella no los conocía, que daba de comer y de cenar al niño y a la hermana, que no tenían agua caliente y les compró un termo porque le daba pena de la niña pequeña, de la hija de Carmen .

27º) El informe técnico emitido en fecha 18 de octubre de 2010 por doña Caridad y doña Gabriela , Trabajadora Social y Educadora, respectivamente, de la Dirección General de Protección del Menor y la Familia, cuya copia figura a los folios 303 a 305 de las actuaciones, y en el que se refleja que el menor Alberto se quedó viviendo sólo en la vivienda sita en el BARRIO000 , Telde ( CALLE001 , Bloque NUM016 , Portal NUM018 , Planta NUM019 , Puerta NUM018 ), donde les dejaron viviendo solos, desde el mes de enero de 2010 y que sus dos hermanas, Carmen y Ascension , residían en ese momento en la isla de Fuerteventura.

28º) Las declaraciones prestadas en el juicio oral por doña Caridad y doña Gabriela , quienes ratificaron el informe anteriormente referido, señalando que acudieron a la casa de los acusados en DIRECCION000 , que aquéllos le enseñaron la habitación de Alberto , y les dio la impresión de que no se trataba del dormitorio del niño, sino más bien de una habitación de almacenamiento, señalando doña Gabriela que visitó la vivienda de Telde, que esa vivienda no tenía muy buenas condiciones de habitabilidad, que había una ventana rota, la cocina no estaba bien equipada y había almacenada comida estropeada; manifestado doña Caridad que en aquélla época no habían equipos de seguimientos de los acogimientos, que, caso de haber un conflicto, debía comunicarse a la Dirección General, y que los menores pueden acceder a los servicios sociales, al igual que los colegios y los centros de salud; señalando, por último, que ellas intervinieron en el mes de junio de 2010.

TERCERO.- Como hemos indicado anteriormente, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.4ª del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del Código Penal , y de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 226.1 del Código Penal , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

En el delito de apropiación indebida resulta de aplicación el tipo cualificado del artículo 250.1 del Código Penal , tanto por razón del valor de la defraudación (superior a 50.000 €), como por la situación económica en que quedaron las víctimas, pues no puede obviarse que las mismas tras el asesinato de su madre y de la posterior muerte de su abuela, quedaron solas y la acción delictiva recayó sobre los pocos bienes materiales con valor que poseían, la indemnización por el fallecimiento de su madre y la pensión de orfandad.

Consideramos que la normativa anterior a la LO 5/2010, resulta de aplicación, por ser más beneficiosa para al reo, ya que el artículo 250.1.6 ª contemplaba conjuntamente tres circunstancias de agravación, esto es, el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en que aquélla deje a la víctima o a su familia, en tanto que el artículo 250.1 del Código Penal , en su redacción actual contempla, de un lado, como circunstancia de agravación 4ª la relativa a la especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que la defraudación deje a la víctima o a su familia; y como circunstancia 6ª cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Al respecto, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1.196/2009, de 23 de enero , según la cual (Décimo Fundamento de Derecho), declaró lo siguiente:

'Esta norma del art. 250.1.6 CP aparece redactada en los términos siguientes: 'El delito de estafa será castigado con las penas de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando:

6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'.

No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo, prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE , tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/1983 , 75/84 , 159/86 y 61/90 , entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 ( Ss. 101/88 y 93/91 , entre otras).

Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey ) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP , podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la 'especial gravedad' del hecho, una sola cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

1º. El valor de la defraudación.

2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

Repetimos: nos hallamos ante un una sola agravación específica definida por revestir el hecho 'especial gravedad' y para conocer si en el caso existe tal 'especial gravedad' el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

Vamos a distinguir dos casos:

A) Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de 'especial gravedad'. Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 7 del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas 'especial gravedad'. Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98 , 9.7.99 , 12.2.2000 , 7.12.2000 , 22.2.2001 , 14.12.2001 , 276/2005 de 2 de marzo y 102/2008 de 7 de febrero ) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

Con frecuencia alegan las defensas en esta clase de hechos que el uso de la conjunción copulativa 'y' en el art. 250.1.6, en contraposición a la disyuntiva 'o' del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos que con la conjunción 'y' o con la 'o' la agravación es única: la 'especial gravedad' a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar.

Repetimos: una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones de pesetas o treinta y seis mil euros, antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

B) Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 ptas. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6 'ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva'. Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada.'

En el supuesto que nos ocupa, el delito de apropiación indebida queda integrado por dos conductas, de un lado, las relativas, a la apropiación de 12.000 y 32.000 euros procedentes de las ayudas concedidas por el Ministerio de Economía y Hacienda a los menores Carmen , Ascension y Alberto (por importe, cada uno de ellos, de 14.737,85 €), y, de otro, las concernientes a las pensiones de orfandad y las prestaciones de protección familiar.

Por lo que se refiere a las ayudas concedidas a los menores, la tesis defensiva de los acusados decae por si sola, pues los mismos, a tenor de la declaración testifical de los perjudicados, ocultaron a éstos el cobro de las indemnizaciones, cuya existencia conocían los menores, a través de su abuela. Así, según la propia resolución acordando conceder las ayudas, estás fueron solicitadas por la abuela materna de aquéllos y posteriormente la solicitud fue ratificada por la acusada doña Fidela .

Por otra parte, carece de fundamento la versión de los acusados sobre el temor que tenían a que Carmen retirase el dinero y a que pensaban entregárselo a los hermanos cuando Alberto , el menor de los tres, cumpliese la mayoría de edad. Así es, perteneciendo las ayudas a los menores éstos tenían derecho a disponer de ellas libremente una vez que fuesen alcanzando la mayoría de edad. Y, en tal sentido son insostenibles las manifestaciones de la acusada Fidela acerca de sus temores a que Carmen dispusiese del dinero porque había visto unos gastos excesivos en ella, gastos éstos de difícil existencia, si tenemos en cuenta que cuando los acusados empezaron a extraer dinero de la cuenta de los menores o a realizar operaciones bancarias, Carmen no era mayor de edad, y, por tanto, no tenía capacidad para disponer de los fondos y contraer gastos.

Y, en cuanto, a las pensiones, constan acreditados documentalmente los importes satisfechos por la Tesorería General de la Seguridad Social a favor de Carmen , Ascension y Alberto , y, además, nos encontramos con lo siguiente:

En primer lugar, los extractos bancarios obrantes a los folios 26 a 29 y 81 a 87 de las actuaciones, que reflejan movimientos de cuentas comprendidos entre el día 12/01/2007 y el 09/02/2009, acreditan que en la cuenta corriente del BBVA nº NUM020 se ingresó primero una pensión, y más tarde otra, sin que conste a cuál o cuáles de los tres hermanos correspondían dichas pensiones.

En segundo lugar, de dicha cuenta corriente que se nutría de las dos pensiones indicadas, los acusados extrajeron la cantidad total de seis mil quinientos cincuenta euros con noventa y cuatro céntimos (6.550,94 €), la mayoría de las veces a través de tarjeta bancaria, cuyo destino no han justificado, pudiéndose constatar que normalmente las retiradas de dinero en efectivo se producían pocos días después del ingreso de la pensión.

En tercer lugar, la declaración prestada por Carmen (quien reconoció que en los primeros meses del año 2009 recibió por primera vez la pensión de orfandad), así como la copia de la certificación emitida por la Dirección Provincial de la Seguridad Social sobre la pensión reconocida a Ascension , expedida en día 20 de febrero de 2009, aportada con la denuncia y obrante al folio 97 de las actuaciones, permiten considerar probado que aquéllas comenzaron a percibir directamente su pensión de orfandad a principios del año 2009, fecha en la que ya tenían conocimiento de la cuenta y posibilidad de disponer de los fondos al ser ambas hermanas mayores de edad.

Por último, no existe rastro ni reflejo documental de la cuenta o cuentas corrientes en que inicialmente eran ingresadas la primera y la segunda pensión reflejadas en los citados extractos ni tampoco de la cuenta en que se ingresaba la tercera pensión.

Y, respecto de tales pensiones ocultas, o de ignorado destino (las cuales no incidirían en la integración del tipo penal, al constar otras apropiaciones), hemos de considerar acreditado que los acusados se apropiaron de sus importes, pues eran ellos quienes, como representantes legales de los menores, en cuanto guardadores, con funciones tutelares, controlaban sus cuentas corrientes, hasta el punto de que el menor de los hermanos, Alberto , al tiempo de interponerse la denuncia continuaba siendo menor de edad. Por tanto, constando acreditado el reconocimiento y el pago por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de tres pensiones y sus importes a favor de cada uno de los hermanos, corresponde a los acusados, como depositarios de ese dinero, acreditar el destino que le han dado, lo que no han hecho, de forma tal que únicamente cabe concluir que se lo han apropiado o lo han distraído.

En todo caso, siendo el acogimiento familiar de carácter retribuido, la utilización del dinero de las pensiones de orfandad para sufragar gastos de los menores ha de estar debidamente justificada, lo cual no ha acontecido en el caso de autos, en el que la prueba documental aportada por la defensa al inicio del juicio oral aparece fundamentalmente referida a gastos de agua y electricidad, únicos respecto de los cuales se aportan facturas propiamente dichas.

Sin embargo, entendemos que no integran el delito de apropiación indebida, las conductas de los acusados en relación a las retribuciones que percibieron por el acogimiento familiar, ni tampoco las relativas a las subvenciones de ayuda al alquiler (de las que existe justificación documental al folio 351), las primeras porque no es posible determinar la cantidad exacta que los acusados destinaron a atender las necesidades de los menores (ropas, alimentos, libros, etc.), y las segundas, porque no se ha practicado prueba suficiente en relación a los pagos del alquiler, no constando si se han producido impagos y, en todo caso, los tres menores han contado con el uso de la vivienda al pago de cuyo alquiler estaban destinadas las subvenciones.

CUARTO.- Asimismo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 226.1 del Código Penal .

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 559/2009l de 27 de mayo , analiza los elementos diferenciales existentes entre el delito de abandono de menores previstos y penados en el artículos 629 del Código Penal y el tipificado en el artículo 626, señalando, al respecto, lo siguiente:

'TERCERO.- El motivo segundo del recurso alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por incorrecta aplicación del art. 229 C.P .

Sostiene el recurrente que la conducta que se describe en el Hecho Probado no constituye la acción típica del abandono del menor por cuanto la acusada demostró con sus actos preocupación por el estado de su hijo y tomando medidas que consideró apropiadas, aplicándole a la mano quemada una pomada y vendas, y acudiendo a diversos centros médicos públicos y a un facultativo privado, y que si no llevó a su hijo al Hospital al que se le había indicado tras ser informada de la gravedad de las lesiones y de la necesidad de una urgente intervención quirúrgica (de lo que fue alertada tanto en el ambulatorio Creu Alta, como en el de San Félix), fue por carecer de dinero para realizar el desplazamiento y por tener que atender a sus otros hijos menores.

Circunstancias estas supuestamente impeditivas que no figuran en el relato fáctico y, por ende, no pueden ser consideradas. El Ministerio Fiscal, por su parte, apoya parcialmente el motivo, señalando que no estamos ante un delito de abandono de menor del art. 229 C.P . sino ante el delito de abandono de familia del art. 226 por dejar la acusada de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad.

Expone el Fiscal que no se ha producido según relata el 'factum' un abandono del menor, entendido éste como el quebrantamiento absoluto del deber de custodia del mismo, como la ruptura voluntaria de la situación fáctica en la que el menor se halla bajo la vigilancia y cuidado de una persona.

No es por ello relevante que el menor haya sido dejado por la madre al cuidado de unos amigos en la casa de éstos. Lo relevante es que -ya sea dejándolo en casa de unos amigos o aún habiéndolo tenido consigo en su propia casa, supuestos ambos en los que la custodia del menor es ejercitada y no existe propiamente abandono - no haya cumplido adecuadamente el deber de asistencia que le incumbía urgentemente al menor a recibir los cuidados médicos que precisaba y sobre los cuales había sido informada y advertida.

En opinión de la parte recurrida no cabe apreciar 'abandono' en todo caso por el hecho de que se ejerza inadecuadamente la patria potestad, porque se incumplan los deberes de cuidado médico sobre el menor.

Abandonar al menor implica una conducta de mayor gravedad -de hecho la pena del art. 229 es significativamente más grave que la del art. 226- que pasa por dejar al menor voluntariamente fuera del ámbito de protección propio o de terceros y expuesto así - por dejación absoluta de las funciones de guarda- a todo tipo de peligros.

Abandonar supone incumplir el deber de custodia, desentenderse absoluta e incluso locativamente del menor.

Señala el Fiscal que en el 'factum' no se describe una conducta propia de abandono. No es tal dejar al menor al cuidado de unos amigos (o de una niñera o de cualquier otra persona capaz, y no consta en el 'factum' que los amigos no lo fueran). La apreciación del delito del art. 226que se postula se basa en la efectiva desatención de la madre para con el hijo producida cuando después de conocer aquélla, mediante la opinión de los médicos de dos hospitales diferentes, la gravedad de las heridas del menor y la necesidad urgente de acudir a tratamiento especializado, la acusada no lleva a su hijo al centro médico donde era esperado sino que lleva al menor a casa de unos amigos en donde, al día siguiente, sería localizado por la asistencia social para procurar finalmente que recibiera tratamiento.

La situación que relata el 'factum' es la de quien sin romper con la custodia del menor, sin cesar por completo en todas sus funciones de patria potestad -como sucede en el abandono -, sin embargo no cumple algunas de las facultades que la patria potestad conlleva o las ejerce inadecuadamente por desentenderse en algún aspecto de tales funciones -en concreto en el cuidado médico que el menor exigía-.

Por su parte el Tribunal de instancia, fundamenta la subsunción de los hechos en el art. 229 C.P , en que la acusada 'desatendió gravemente' al menor, dejándolo sin la asistencia médica adecuada, colocando al niño (de poco más de dos años) en una situación de desamparo poniendo en concreto peligro la integridad física del mismo.

CUARTO.- Ambas figuras delictivas se encuentran tipificadas en la Sección 3ª del Capítulo III del Título XII del Libro II C.P. bajo la rúbrica 'del abandono de familia, menores o incapaces' (arts. 226 a 233 ).

En el delito de abandono de familia se sanciona a quien dejare de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad, como lo es el de atención, asistencia y cuidado de los hijos. El art. 229 sanciona un tipo específico de tal incumplimiento genérico, cual es el 'abandono del menor', en el que la conducta típica consiste en la realización de una acción o acciones activas u omisivas provocadora de una situación de desamparo a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores (véase STS 177/2001, de 4 de octubre ).

Es claro que siendo en ambas figuras el mismo interés jurídico protegido, toda acción consistente en dejar abandonado a un menor infringe los deberes de cuidado y protección de éste propias de la patria potestad. Pero no todo incumplimiento de estos deberes implica una situación penalmente típica de abandono.

Es verdad que en el escenario que describe el relato histórico de la sentencia, la acusada incumplió gravemente su deber de procurar al niño la asistencia urgente de que le habían informado en los centros médicos a los que había acudido, pero esta conducta resulta difícilmente incardinable en la acción típica de dejar al niño abandonado o desamparado, porque ni la conducta de la acusada anterior a cumplimentar la necesidad de trasladar al menor al Hospital avala esa calificación, ni el hecho de dejar al niño al cuidado de unos amigos, tampoco, pues no sabemos si la acusada hubiera cumplido la prescripción de los médicos al día siguiente al Hospital Vall d'Hebrón.

Ya en nuestra STS de 4 de octubre de 2001 , señalábamos que el tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código Civil y la ley de protección jurídica del menor.

La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores.

El Código Civil, en su art. 172 , refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar.

El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230 , tipicidad compatible con las medidas administrativas pues en tanto las autoridades administrativas adoptan medidas de protección del menor, constituyendo éste el objeto de su actuación, el Código Penal interviene para reprochar una conducta provocadora de la situación de desamparo.

En este sentido debe tenerse en cuenta que si la situación de desamparo que alcanza una singular relevancia, configura la conducta típica, en cuanto genera cuando menos un grave riesgo para el sujeto pasivo, no parece ocioso para valorar la especial importancia de la situación de desamparo o abandono creada por el autor, el ponderar las consecuencias producidas o que hubieran podido producirse en el concreto caso por el incumplimiento de los deberes de la madre que han determinado esa situación de abandono del niño, es decir, la magnitud del riesgo generado por la conducta omisiva de la acusada, respecto a la salud (o la recuperación de la salud) del niño lesionado.

Pues bien, es la misma sentencia la que nos dice (pág. 9) que ninguno de los médicos que han comparecido como peritos en el plenario han afirmado que las lesiones y secuelas sufridas por el menor hubieran sido distintas en caso de que las quemaduras se hubieran atendido de inmediato por personal facultativo.

'Antes al contrario, las respuestas parecían dirigirse a la posición opuesta, al afirmarse, por un lado, que dada la intensidad de las quemaduras, la necrosis fue, probablemente, instantánea, de forma que las falanges afectadas se hubieran perdido igual si hubiera mediado aquella asistencia facultativa inmediata (Dr. Ernesto , especialista en Ortopedia de la Vall d'Hebrón).

De igual modo, ha puesto de manifiesto el mismo facultativo que dicha necrosis tampoco se habría extendido más allá de los límites alcanzados, al existir una opresión en las falanges afectadas, con forma de anillo, que impedía su evolución'.

Por cuanto ha quedado expuesto, llegamos a la conclusión de que el motivo debe ser parcialmente estimado en el sentido propugnado por el Ministerio Fiscal recurrido, casándose la sentencia impugnada y dictándose otra por esta Sala en la que calificándose los hechos como constitutivos del delito de incumplimiento de los deberes de la patria potestad del art 226C.P , se imponga a la acusada la pena de seis meses de prisión, debiendo significar que esta modificación en la subsunción no lesiona el principio acusatorio al permanecer incólumes los hechos y al resultar manifiesta la homogeneidad de ambos delitos.

En la misma línea la STS nº 730/2011, de 12 de julio , declaró lo siguiente:

'El Fiscal en un sustancioso y fundamentado dictamen, que en sus líneas generales, asume esta Sala, considera que los hechos declarados probados debieron incardinarse en el art. 226 C.P . donde se describe el abandono de familia en su modalidad de incumplimiento de los deberes legales de asistencia, al no producirse un quebrantamiento absoluto del deber de custodia ni ruptura de la situación fáctica en la que se halla el menor bajo la vigilancia y cuidado de un pariente. La jurisprudencia de esta Sala es cierto, como apunta el tribunal de origen, que ha equiparado a la situación de abandono material al dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, equivalente al abandono personal dejando a su suerte al menor que se ve privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo. El abandono, por tanto, también debe alcanzar a situaciones que sin ser del abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo esta cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección.

3. Esta Sala entiende que el 'factum' no describe un 'abandono', sino un ejercicio inadecuado de los deberes de patria potestad o guarda del menor.

En realidad el art. 229 C.P . castiga la situación de peligro creada para un menor por la cesación o abandono de su custodia por parte de las personas encargdas de ello o, en otros términos, por la ruptura de los vínculos que unen al menor e incapaz con su entorno habitual.

El art. 226 C.P . hace referencia a una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin cesar en sus funciones esenciales de custodia, ni en otras propias de la patria potestad o guarda. En nuestro caso consistió en la consciente omisión de no llevar al menor a recibir los correspondientes cuidados médicos que pudiese precisar o, al menos, a verificar si los necesitaba ante su comportamiento llamativamente anómalo y sobre el cual habían sido informados.

La delimitación conceptual del alcance tipológico de los arts. 226 y 229 C.P. queda analizado de forma minuciosa en la sentencia de esta Sala número 559 de 27 de mayo de 2009 , citada por el Fiscal, cuya doctrina debe reafirmarse en esta ocasión dada la gran similitud, si no identidad, de las situaciones contempladas.

El delito por el que se condena precisa de un mayor grado de antijuricidad o intensidad del ataque al bien jurídico protegido, que en el fondo es coincidente en un injusto típico y en el otro. Un dato relevante, particularmente influyente en la determinación de la acentuada gravedad de la conducta del art. 229, la impone desde una interpretación lógica y sistemática el art. 230 C.P . en el que se tipifica el abandono temporal del menor, lo que conduce a considerar que el abandono del art. 229 es un abandono definitivo, permanente, indefinido, o en general de mayor riesgo o peligro, que la simple dejación pasajera del menor por razón de alguna circunstancia concurrente en el hecho.

En el caso de autos, entendemos que la conducta de los acusados es subsumible en el artículo 226.1 del Código Penal y no en el artículo 229 del mismo texto legal , ya que los acusados no dejaron en una situación material de abandono o de desamparo a los menores Carmen , Ascension y Alberto , sino que incurrieron en una de las conductas típicas descritas en el primero de dichos preceptos, esto es, dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes al acogimiento familiar, pues incumplieron la obligación principal que éste conlleva, y que no es otra que la de convivir en el mismo domicilio que los menores, obligación inherente al propio concepto de acogimiento familiar, quedando los menores viviendo solos en una casa que se encuentra incluso en otro municipio (Telde) distinto al lugar de residencia de los acusados (Las Palmas de Gran Canaria), situación que dificultaba el debido cumplimiento de los restantes deberes de asistencia, entre ellos, los relativos a la adecuada higiene, aseo y alimentación de los menores, y a su formación integral, permaneciendo aquéllos solos en la vivienda, sin que ningún adulto vigilase y supervisase sus actividades de formación (entre ellas las académicas), ni controlase el resto de sus actividades.

En tal sentido, el delito de abandono de familia no se excluye por el hecho de que cuando los acusados dejaron a los tres hermanos viviendo solos en la vivienda sita en el BARRIO000 , la mayor de los hermanos, Carmen , estuviese a punto de cumplir los 17 años, pues ella seguía siendo menor de edad y no tenía por qué asumir, al igual que su hermana Ascension , funciones que no les correspondían ni por razón de su edad, ni tampoco por la existencia de unas personas, los acusados, que libre y voluntariamente habían aceptado tal función, y, además, con carácter retribuido.

Y, es precisamente, el carácter retribuido del acogimiento lo que hace sin duda más reprobable la conducta de los acusados, hasta el punto de que las manifestaciones de Carmen en orden a que los acusados, cuando ella empezó a trabajar, le dijeron que tenía que contribuir con los gastos y que en varias ocasiones les cortaron la luz, encuentran refrendo en la propia documental aportada por la defensa de los acusados al inicio del juicio oral, a fin de justificar los gastos realizados por aquéllos. Así, consta aportada una factura de fecha 23 de enero de 2009 en concepto de reposición del servicio de suministro de energía eléctrica, gastos de corte, reapertura de suministro, mano de obra y desplazamiento, por importe de 42,22 €.

CUARTO.- De los delitos de apropiación indebida y de abandono de familia son responsables criminalmente, en concepto de autores, en concepto de autores, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados don Melchor y doña Fidela , por su participación material, directa y voluntaria en los hechos.

QUINTO.- Concurren en los acusados, y respecto del delito de apropiación indebida, la atenuante analógica de reparación del daño prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal , en relación con el artículo 21.6ª del mismo Código .

En el delito de abandono de familia no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación con la atenuante de reparación del daño contemplada en el artículo 21.5ª del Código Penal , la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 50/2008, de 29 de enero , con cita de la jurisprudencia, declaró (Fundamento de Derecho Tercero) lo siguiente:

'1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Tal como recuerda la STS núm. 683/2007, de 17 de julio , 'la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia'. Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

Por otra parte, la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, sino que la jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de setiembre ; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero ; la STS núm. 179/2007, de 7 de mayo ; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio , y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero , en la que se recogía lo que sigue: 'En este mismo orden de cosas debemos insistir en que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación de daño causado por el delito o la disminución de sus efectos , en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/ 2002, de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

De otro lado, la jurisprudencia ha exigido que la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS núm. 136/2007, de 8 de febrero ; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS núm. 83/2007, de 2 de febrero . En sentido coincidente la STS núm. 133/2005, de 7 de febrero .'

Y, en relación a los presupuestos exigibles para la apreciación de las atenuantes por analogía, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2005 , declaró lo siguiente:

'Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 159/1995, de 3 de febrero y 1.620/2003, de 27 de enero ) tiene sentado que la atenuante de analógica significación 'no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear nuevas atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma'.

Y las SSTS de 31 de enero de 2000 y 1504/2003 , de 2 de abril, expresan que 'la atenuante analógica ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor (...) no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que -se refiere a aquellos supuestos- que sin tener encaje preciso en las atenuantes (...) merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica'.

Consideramos que en el presente caso existen motivos que justifican la apreciación, como atenuante analógica, de reparación del daño, pues aunque es cierto que los acusados no han puesto a disposición de los perjudicados las cantidades objeto de apropiación, bien por entrega directa a éstos, bien a través del órgano judicial, mediante la consignación, sino que, con anterioridad a prestar declaración en sede policial, procedieron a ingresar el importe de las ayudas concedidas a los perjudicados por el Ministerio de Economía y Hacienda en una cuenta de su propia titularidad, sin embargo, al facilitar desde un primer momento los datos de esa cuenta y mantener el saldo de la misma, posibilitaron que el Juzgado de Instrucción pudiese adoptar medidas para garantizar las responsabilidades civiles derivadas de la infracción penal.

SEXTO.- La pena tipo prevista en el artículo 250.1 del Código Penal para el delito de estafa y también, por remisión del artículo 252 del Código Penal , para el delito de apropiación indebida, es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, pena que por la continuidad delictiva, de acuerdo con el artículo 74.2 del Código Penal , no ha de imponerse en su mitad superior, sino en atención al perjuicio total causado, dada la natulareza de delito contra el patrimonio que tiene el delito de apropiación indebida.

En tal sentido conviene recordar la doctrina que desde el año 1998 viene manteniendo desde hace tiempo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que aparece reflejada en la sentencia nº 316/2004, de 12 de marzo , en los siguientes términos:

'Pero actualmente en esta Sala existe una doctrina reciente (sentencias de 23 de diciembre de 1998 y 17 de marzo de 1999 ) en virtud de la cual, habida cuenta de la configuración actual del artículo 74 (en el que se regula la figura del delito continuado, con un apartado 2 destinado a determinar las penas para esta clase de delito en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado con un punto y aparte del apartado 1 en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general), ha de entenderse que no es aplicable a los casos de delito continuado, en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general, se prevé en el apartado 1, consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior, que es la norma que aplicó la sentencia recurrida.

Tal apartado 2 es una norma especial en cuanto a la pena a aplicar en los delitos continuados cuando éstos consisten en 'infracciones contra el patrimonio', según esta reciente doctrina jurisprudencial, norma que desplaza a la general del párrafo 1, si bien sólo en cuanto a la materia de determinación de la pena.

Es decir, en estos casos de delitos continuados contra el patrimonio no es preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior, sino que ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2 EDL 1995/16398 que tiene un doble contenido:

1º) Tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, que han de sumarse las cuantías de los varios delitos o faltas contra el patrimonio que quedan integrados en la única figura de delito continuado.

2º) La posibilidad, para los casos de delito masa, de imponer motivadamente la pena superior en uno o dos grados.

'La nueva jurisprudencia antes citada (Ss. de 23-12-98 y 17-3-99) ha sido originada ante la necesidad de acomodar la pena a la menor o mayor gravedad del delito, pues no parece adecuado castigar con mayores penas (la mitad superior) un delito continuado cuya suma total sea de pequeña cuantía, cuando, por el hecho de no ser continuado, en delitos de cuantías más graves es posible la imposición de la pena en la mitad inferior.

A las sentencias antes citadas, en la misma línea, podemos añadir aquí las siguientes: STS. 28.7.99 , 11.10.99 , 9.5.2000 , 19.6.2000 , 7.5.2002 y 7.6.2002 , entre otras muchas que llegan hasta los momentos actuales.'

Por otra parte, el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007 adoptó el siguiente acuerdo:

'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.'.

Al concurrir, respecto del delito de apropiación indebida, una atenuante, de conformidad con la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal , procede imponer la pena en su mitad inferior, y, dentro de ésta valorando la entidad del perjuicio causado a las víctimas, así como que los acusados carecen de antecedentes penales, se estima procedente imponer la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del Código Penal ) y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros (6 €), quedando aquéllos sujetos en caso de impago en la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .

Por su parte, el artículo 226.1 del Código Penal sanciona el delito de abandono de familia en él tipificado con pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses.

En el presente caso, entendemos que los hechos integrantes del referido delito justifican la imposición de pena de prisión, la cual, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de individualizarse con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal , esto es, la personalidad del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Y, a tal efecto, valorando que la relación de parentesco entre la acusada doña Fidela y doña Ruth , madre de los perjudicados, fue la que determinó la asunción del acogimiento, y entendiendo que el carácter retribuido de éste hace más reprobable, si cabe, la conducta de los acusados, se estima procedente imponer la pena en su cuantía máxima, esto es, seis meses de prisión, pena ésta que, de conformidad con el artículo 56.2 del Código Penal , lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, señalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En consecuencia, declarada la responsabilidad penal del acusado procede declarar su responsabilidad civil y, a tenor de lo establecido en dichos preceptos, condenarle a que indemnice a los perjudicados en las siguientes cantidades y por los conceptos que a continuación se expresan:

A doña Carmen , doña Ascension y don Alberto , en la cantidad de catorce mil seiscientos sesenta y siete euros (14.667 €), cada uno de ellos, por los 44.000 euros extraídos de la cuenta corriente BBVA nº NUM020 , procedentes de las ayudas que les fueron concedidas por el Ministerio de Economía y Hacienda.

A doña Carmen la cantidad de seis mil setecientos cuarenta y tres euros con treinta y siete céntimos (6.743,37 €) por la pensión de orfandad y prestación por protección familiar correspondientes a los años 2006 (2.002,14 € por orfandad y 145,50 € por protección familiar), 2007 (2.099,58 € por orfandad y 72,75 € por protección familiar) y 2008 (2.423,40 € por orfandad).

A doña Ascension la cantidad de seis mil quinientos veinticinco euros con doce céntimos (6.525,12 €) en concepto de pensión de orfandad y prestación por protección familiar correspondientes a los años 2006 (2.002,14 €), 2007 (2.099,58 €) y 2008 (2.423,40 €).

A don Alberto la cantidad de once mil cuatrocientos quince euros con setenta y ocho céntimos (11.415,78 €) en concepto de pensión de Orfandad y prestación por Protección Familiar correspondientes a los años 2006 (2.002,14 € por Orfandad y 145,50 € por Protección Familiar), 2007 (2.099,58 € por orfandad y 291, € por Protección Familiar), 2008 (2.423,40 € por Orfandad y 291 € por Protección Familiar), 2009 (2.470,86 por Orfandad y 291 por Protección Familiar) y mitad del año 2010 (1.255,8 € por Orfandad y 145,5 € por Protección Familiar).

Asimismo, entendemos procedente fijar por el delito de abandono de familia una indemnización por los daños morales causados a los perjudicados, por cuanto éstos fueron privados de la necesaria protección que precisa en general cualquier menor, y, en especial, como sucede en el supuesto de autos, menores que habían perdido a su madre a manos de su padre, y, en presencia de dos de ellos, estableciéndose el importe del quantum indemnizatorio en el 50% de las retribuciones por acogimiento percibidas por los acusados, fijándose en consecuencia la indemnización a favor de Carmen en mil ochocientos noventa y seis euros (1.896 €), de Ascension en cinco mil cien euros (5.100 €) y de Alberto en nueve mil cuatrocientos sesenta y dos euros (9.462 €).

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, quedando incluidas las causadas a instancia de la acusación particular, que formuló acusación con un objeto más amplio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española emitimos el siguiente

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Melchor y a doña Fidela , como autores criminalmente responsables, de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 250.1.6 ª y 74.2 del Código Penal , en la redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la concurrencia de la atenuante analógica de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal , en relación con el artículo 21.6ª del mismo Código , a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE DIEZ MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6 €), quedando sujetos, en caso de impago, en una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Melchor y a doña Fidela , como autores criminalmente responsables, de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 226.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Se impone a los acusados el pago de las costas procesales, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

Asimismo, los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil a los perjudicados en las siguientes cantidades:

1º) Doña Carmen :

a) Catorce mil seiscientos sesenta y siete euros (14.667 €), por la ayuda que le fue concedida por el Ministerio de Economía y Hacienda.

b) Seis mil setecientos cuarenta y tres euros con treinta y siete céntimos (6.743,37 €) por la pensión de orfandad y prestación por Protección Familiar correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008.

c) Mil ochocientos noventa y seis euros (1.896 €), en concepto de daño moral por el delito de abandono de familia.

2º) Doña Ascension :

a) Catorce mil seiscientos sesenta y siete euros (14.667 €), por la ayuda que le fue concedida por el Ministerio de Economía y Hacienda.

b) Seis mil quinientos veinticinco euros con doce céntimos (6.525,12 €) en concepto de pensión de orfandad y prestación por protección familiar correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008.

c) Cinco mil cien euros (5.100 €), en concepto de daño moral por el delito de abandono de familia.

3º) Don Alberto :

a) Catorce mil seiscientos sesenta y siete euros (14.667 €), por la ayuda que le fue concedida por el Ministerio de Economía y Hacienda.

b) Once mil cuatrocientos quince euros con setenta y ocho céntimos (11.415,78 €) en concepto de pensión de Orfandad y prestación por Protección Familiar correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y mitad del año 2010.

c) Nueve mil cuatrocientos sesenta y dos euros (9.462 €), en concepto de daño moral por el delito de abandono de familia.

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono a los acusados el tiempo que hubieren estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.