Sentencia Penal Nº 16/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 21/2010 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sumario nº 21/2010-A

Juzgado Instrucción núm. 4 de Reus (Sumario nº 1/2009)

SENTENCIA nº 16/2014

Tribunal.

Magistrados,

José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Samantha Romero Adán.

Mª Concepción Montardit Chica.

En Tarragona, a trece de enero de dos mil catorce

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del Rollo nº 21/2010, Sumario Ordinario nº 1/2009, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Reus por un presunto delito de agresión sexual del art. 180.5º, del Código Penal y un delito de lesiones del art. 148.1 del citado texto legal , en el que figuran como acusados y acusación particular el Sr. Héctor nacionalizado en España con DNI nº NUM000 nacido en Terrassa el día NUM001 /81, hijo de Leandro y de Pura ; asistido por el Letrado Sr. ISABEL Mª FERNANDEZ CAMAFORT y representado por el Procurador Sr.MARIA JESUS MUÑOZ PEREZ ; y el acusado y acusador particular Olegario nacionalizado en España con DNI nº NUM002 nacido en Tarragona el día NUM003 /80, hijo de Severiano y de Ana ; asistido por el Letrado Sr. AITOR MACIAS PERIANES y representado por el Procurador Sr. ALEJANDRO GRANADERO JIMENEZ ; y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

PRIMERO.-El acto de juicio se ha celebrado los días 16 y 18 de diciembre de 2013. Al inicio del acto del juicio y, en aplicación analógica del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto.

En el trámite de cuestiones previas el Ministerio Fiscal ha solicitado que la declaración de ambos acusados se celebre a puerta cerrada, atendida la naturaleza de los hechos que afectan a la intimidad y libertad sexual de las personas, y se evite la confrontación visual entre ambos acusados mientras declaren a fin de dotarles de un marco de mayor tranquilidad y seguridad; propone además prueba documental y testifical del Mosso d'Esquadra número NUM004 .

La representación de Olegario no se opone a que las declaraciones de ambos acusados se practiquen a puerta cerrada, y solicita igualmente la colocación de biombo. En segundo lugar, plantea como cuestión previa la nulidad de la inspección ocular y de las pruebas que de ella se derivan, en concreto, el informe lofoscópico (folios 174 y 175) y los informes biológicos (folios 471 a 476), al haberse llevado a cabo dicha inspección ocular en la vivienda de la que su representado era propietario, sin autorización por su parte, en el momento en el que se encontraba detenido, acordándose en el auto de incoación la práctica de la inspección ocular carente de cualquier tipo de motivación, y sin que la autorización por parte del otro acusado Héctor fuera válida dado que no era ni morador ni propietario de la vivienda.

Por la representación de Héctor no se opone a la declaración de ambos a puerta cerrada, ni a la evitación de la confrontación visual entre ambos. Se opone a la nulidad de la inspección ocular al considerar que se libró un oficio por parte del Juzgado, que figura en el folio 176, que demuestra la existencia de autorización judicial para llevarla a cabo, sobre todo teniendo cuenta que su representado Héctor era morador de la vivienda y que también autorizó la entrada de los Mossos d'Esquadra.

El Ministerio Fiscal se opone a la cuestión de nulidad al considerar que existió autorización judicial como se demostraría en los folios 31 y 47.

La Sala acordó admitir la prueba propuesta en ese acto, a disposición del Tribunal, y asimismo celebrar a puerta cerrada las declaraciones de ambos acusados, aspecto sobre el que las partes no plantearon contienda, al considerar la naturaleza de los hechos enjuiciados, estrechamente vinculados a la intimidad personal y a la libertad sexual de las personas, pero rechazando la colocación de biombo entre ambos acusados, al no aportarse dato alguno que demostrase su estricta necesidad, resultando aconsejable por el contrario posibilitar una inmediación plena en la práctica de la prueba en aras a su mejor apreciación y valoración.

Por último, respecto a la cuestión de nulidad de la inspección ocular practicada en la vivienda propiedad de Olegario , se acordó diferir su resolución al momento de dictar sentencia, al considerar que quedaba conectada al resultado de la práctica de la prueba.

Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en acta y anexo videográfico.

SEGUNDO.-a) En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en el artículo 179 y 180.5 del Código Penal y un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , de los que responde en concepto de autor el acusado Olegario , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga:

- por el delito de violación, la pena de 12 años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 y 48.2 y 3 del mismo texto, la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por aquél, así como la prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio, por un tiempo de 15 años.

- por el delito de lesiones, la pena de un año y 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 y 48.2 y 3 del mismo texto, la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por aquél, así como la prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio, por el tiempo de 3 años.

Igualmente solicita que Olegario indemnice a Héctor en la cantidad de 5400 euros por las lesiones y 30.000 euros por las secuelas y daños morales, y se le condene al pago de costas procesales.

b) Respecto a Héctor le considera autor de un delito de lesiones previsto en el artículo 148.1 del Código Penal , solicitando su libre absolución al concurrir la circunstancia eximente de legítima de defensa prevista en el artículo 20.4 CP , con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-La acusación particular ejercida en representación de Héctor se ha adherido a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, solicitando la indemnización a cargo del acusado Olegario en favor de su representado por importe de 9.000 euros por las lesiones causadas y 30.000 euros respecto a los perjuicios psíquicos y morales sufridos, más intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como el abono de las costas procesales incluidas las de esta acusación particular.

Respecto a la acusación formulada contra él por la representación de Olegario solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. De forma subsidiaria estima concurrente la atenuante muy cualificada de legítima defensa, la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante de reparación del daño.

CUARTO.-La acusación particular ejercida en representación de Olegario ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 148.1 del Código Penal , del que responde en concepto de autor el acusado Héctor , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 y 48.2 y 3 del mismo texto, la prohibición de aproximación y comunicación a Olegario a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente, así como la prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio, por el tiempo de 10 años.

En concepto de responsabilidad civil solicita que Héctor indemnice a su representado Olegario en la cantidad de 750 euros por las lesiones y 10.000 euros en concepto de daños morales, y en la cantidad que se determine respecto a las secuelas, con intereses legales previstos en el art. 576 LEC , y se le condene al pago de costas procesales, incluidas las de esta acusación particular.

Respecto a la acusación formulada contra él solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. De forma subsidiaria interesa la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.-Evacuados los informes, se concedió la última palabra a los acusados, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

Se declara probado que en el mes de septiembre de 2009, el acusado Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, conoció al también acusado Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de un chat. Después de concertar una cita para conocerse, Olegario permitió que Héctor fuera a residir a la vivienda propiedad del primero, que se encuentra en la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , de Reus. La primera semana compartieron habitación y mantuvieron en diversas ocasiones relaciones sexuales, y después de esa primera semana, Héctor pasó a ocupar una las habitaciones de ese mismo piso, sin que Olegario le cobrase renta. Héctor consiguió que Olegario entrara a trabajar en la misma empresa en la que trabajaba como teleoperador, a finales de septiembre.

Durante los dos meses posteriores, Olegario se caracterizó por presentar un comportamiento obsesivo hacia Héctor , intentando Olegario conocer a las personas con las que Héctor quedaba, solicitándole con excusas su teléfono móvil para averiguar los mensajes y direcciones de correo de sus contactos. De esta forma Olegario tuvo conocimiento de que Héctor estaba conociendo a Luis María , alias ' Gallito ', e intentó conocerle a través de una página de chat. En uno de los encuentros que Héctor mantuvo con Gallito , le enseñó una fotografía de su compañero de piso, Olegario , y Gallito le comentó a Héctor que era la persona que estaba tratando de sacarle información a través de la webcam.

En la noche del día 25/11/2009 Héctor recibió un SMS de Gallito indicándole que su compañero de piso estaba tratando de quedar con él. Héctor llamó por teléfono a Gallito , quien le indicó la ropa que su compañero de piso llevaba puesta en ese momento y las características de la habitación desde la que tenía conectada la webcam, comprobando Héctor que efectivamente coincidía, dirigiéndose Héctor a la habitación de Olegario preguntándole por qué estaba intentando contactar con su amigo.

En ese momento Olegario comenzó a gritarle, lo que motivó que Héctor dijera a Gallito que iba a colgar el teléfono puesto que Olegario se estaba poniendo muy violento, siguiéndole a continuación Olegario hasta la habitación de Héctor donde comenzó a propinar a éste golpes y puñetazos, tirándolo a continuación sobre la cama donde continuó propinándole puñetazos y diversos golpes. Dado que Héctor portaba un collar de eslabones gruesos, Olegario comenzó a retorcerlo dejándole casi sin respiración, suplicándole Héctor con la mirada que le dejara, e intentando calmar al acusado ya que temió por su vida. Mientras tanto Olegario le propinó de forma prepotente besos y morreos inconsentidos en la boca a Héctor .

En el momento en el que Olegario aflojó el collar, Héctor aprovechó para quitárselo, dejándolo encima de la cama, y dado que quería salir de la habitación y pedir ayuda, pidió a Olegario ir a la cocina para beber un vaso de agua, cogiendo a continuación su teléfono móvil con el que intentó llamar a una amiga, pero Olegario se dio cuenta y se enfadó aún más, arrebatándole el móvil, que tiró contra la pared.

Héctor se dirigió en ese momento a la ventana, gritando 'socorro, me quiere matar', en dos ocasiones, pero Olegario cerró fuertemente la ventana pillándole la mano izquierda, provocándole una fuerte contusión. A continuación Olegario le tiró al suelo, donde le empezó a dar golpes y patadas, cogió un cuchillo y le amenazó de muerte, diciéndole 'cállate o te mato'. Cambió el cuchillo por uno más grande, de unos 20 centímetros de hoja, de tipo jamonero, y a continuación, apuntándole con el cuchillo le dijo 'levántate y tira para la habitación', tratando mientras tanto Héctor de calmarle, diciéndole 'vale, vale, no me hagas daño', haciendo ademán de ir hacia el comedor, pero Olegario le puso el cuchillo en el cuello, piel tocante, desde detrás de él, y llevó a Héctor a la habitación de Olegario , donde lo tiró contra la cama, cerró la persiana de forma inmediata, y le gritó 'fóllame, que luego te voy a follar yo'. Le pidió Olegario que se desnudara, quitándose ambos la camiseta.

A continuación Olegario se bajo el pantalón y le ordenó a Héctor que le hiciera una felación, encontrándose el primero en estado de erección, manteniendo en todo momento el cuchillo en la mano, apuntándolo hacia la cabeza o hacia el cuerpo de Héctor , de forma próxima, a unos 20 centímetros. La felación, con introducción del pene de Olegario en la boca de Héctor , duró unos 20 segundos, sin que Olegario llegase a eyacular. A continuación lo tumbó en la cama con intención de obligarle a hacer sexo, situándose encima de él, apuntándole siempre con el mismo cuchillo, propinándole diversos besos y mordiscos en varias zonas del cuerpo.

En un momento dado Héctor inició un forcejeo para intentar arrebatarle el cuchillo, agarrándole de la mano izquierda en la que lo portaba, dado que Olegario es zurdo, si bien éste ofreció mucha fuerza y resistencia, tratando Héctor de sujetarle la mano para que soltase el cuchillo. A consecuencia del forcejeo resultaron ambos con varias heridas en sus respectivas zonas del torax producidas mientras Héctor le sujetaba la mano a Olegario para tratar de quitarle el cuchillo, y también en ese forcejeo Olegario sufrió un corte en su hombro derecho, que comenzó a sangrar y provocó que cesase en su comportamiento violento, cayendo encima de Héctor muy agotado.

Héctor le dijo que les tenía que ver un médico, ante las heridas que presentaban, y con la idea de buscar una forma de salir del piso. A continuación se pusieron a hablar de forma más calmada, y dado que estaban sangrando decidieron darse una ducha rápida.

En el camino al hospital, mientras iba conduciendo Héctor , Olegario le propuso que dijeran que otras personas les habían pegado una paliza, asintiendo Héctor . Al llegar al hospital Héctor habló en primer lugar con una enfermera, indicando la versión que le había sugerido Olegario . En todo momento Héctor quería salir en busca de escapatoria pero Olegario le insistía que no saliera, que no le dejase solo. En un momento en el que Olegario fue trasladado para hacerle una radiografía, Héctor se dirigió a la enfermera y llorando le comentó que no era cierta la versión que habían dado, que Olegario le había intentado matar, y pidió que avisaran a los Mossos d'Esquadra, que se presentaron seguidamente, a quienes narró los hechos realmente sucedidos.

A consecuencia de estos hechos Héctor sufrió lesiones consistentes en erosión ovalada con improntas dentales en mejilla izquierda, por efecto de la mordedura propinada por Olegario ; erosión lineal de 2 cm en articulación temporo mandibular izquierda, erosiones en cara lateral izquierda del cuello y equimosis en cara lateral y posterior del cuello, provocadas por la sujeción del collar de eslabones grandes alrededor del cuello, retorciéndolo Olegario hasta dejarle momentáneamente casi sin respiración; contusión en mano izquierda provocada por el cierre violento de la ventana de la cocina, quedando atrapada; erosión en forma de U invertida de 3 cm en sus lados laterales y de 7 cm en su lado superior, en región toraco esternal izquierda, provocada por el filo del cuchillo; erosión lineal y horizontal de 10 cm en región epigástrica superior provocada por el filo del cuchillo; fractura de falange distal del primer dedo del pie izquierdo; contusiones varias sin repercusión anatómica. Para su curación requirió una primera asistencia facultativa, y como consecuencia de la fractura de la falange distal requirió tratamiento médico quirúrgico consistente en imbricado en dedo del pie izquierdo. Respecto a la contusión en mano izquierda precisó férula dorsal. El resto heridas precisaron cura tópica y analgesia requiriendo en total para su curación 30 días. Como secuela le resta una situación de estrés postraumático agudo con ansiedad importante, reviviscencias del suceso, lloro y temor.

Olegario sufrió lesiones consistentes en herida incisa en cara anterior del hombro derecho por corte tangencial con el cuchillo, de aproximadamente 3 cm de longitud y escasa profundidad que afectó al plano cutáneo y subcutáneo, pero no al plano muscular, y que precisó 3 puntos de sutura; erosión lineal en región pectoral oblicua de unos 10 cm y erosión lineal de 1 cm oblicua en región infraclavicular derecha; erosión submamaria izquierda en forma de ojal; 3 erosiones en tercio medio de cara antero externa del brazo izquierdo; placas erosivas en dorso y espacio interdigital de primer y segundo dedo de la mano derecha; erosión lineal horizontal de 3 cm en tercio medio de cara externa del brazo derecho; equimosis alargadas de 3 × 1 cm en cara interna de codo derecho; equimosis alargada en axila derecha; y erosión lineal de 8 cm con forma de coma en cara anterior del tercio distal del antebrazo derecho. Requirió una primera asistencia facultativa y tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de la herida sufrida en el hombro derecho, requiriendo para su sanidad 10 días, uno de ellos impeditivo, con una secuela por cicatriz de carácter muy leve.

Fundamentos

CUESTIÓN PREVIA.Solicitud de nulidad de la inspección ocular y de las pruebas derivadas.

La representación de Olegario plantea la nulidad de la inspección ocular que consta en los folios 141 a 151, y asimismo de las pruebas que de ella se derivan, en concreto, los informes lofoscópicos (folios 174 a 175) y los informes biológicos (folios 471 a 476). Así indica que la fuerza policial llevó a cabo dicha inspección ocular en la vivienda propiedad Don. Olegario , mientras éste se encontraba detenido, sin que autorizase en ningún momento que se accediera a dicho domicilio, y sin que tampoco se recabase la correspondiente autorización judicial para la entrada en su vivienda a efectos de practicar dicha inspección ocular. Añade que el consentimiento que, en su caso, fuese prestado por el otro acusado Héctor resultaría inválido a estos fines dado que no era morador ni propietario de la vivienda.

Por su parte la representación de Héctor se opone y solicita la desestimación de la cuestión previa planteada al considerar que existió autorización judicial, dado que se libró oficio que consta en el folio 176, y que Don. Héctor era morador de la vivienda, y autorizó la entrada de los Mossos d'Esquadra.

El Ministerio Fiscal también se opone al considerar que dicha inspección ocular fue acordada judicialmente, como consta en los folios 31 y 47, cumpliéndose los requisitos previstos en el artículo 333 LECRIM .

Un repaso de las actuaciones pone de manifiesto que tras la recepción del atestado inicial que figura en la causa, la Jueza Instructora dictó auto de incoación de diligencias previas, que figura en los folios 30 y 31, en el que se detalla como hecho único 'los hechos que resultan de las anteriores actuaciones presentan características que hacen presumir la posible existencia de infracción penal'.

En la parte destinada a la fundamentación jurídica se contiene un único fundamento de tipo genérico relativo a la pertinencia de incoar diligencias previas dirigidas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y las personas que en ellos han intervenido, sin ningún tipo de referencia el caso concreto.

En la parte dispositiva se acordó incoar diligencias previas por un presunto delito de 'malos tratos en el ámbito familiar'(sic), y entre otras diligencias, se acordó:

- 'librar oficio al Laboratorio Analítico de Mossos d'Esquadra junto con las muestras biológicas que se obtengan de la inspección ocular que se efectúe en el domicilio de la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 NUM007 de Reus, a fin y efecto de que dejen constancia de a quién pertenece la sangre encontrada (la negrita y subrayado es nuestro) en la referida vivienda, en las ropas aprehendidas y en el arma blanca incautada , además de posibles huellas dactilares y que se averigüe restos de ADN en la cadena y a quién pertenecen' , y

- 'que por el Médico Forense de este Juzgado se proceda a la extracción de muestras sanguíneas del Sr. Olegario y del señor Héctor para que se cotejen con las que se encuentren en la inspección ocular anteriormente referida'.

Con ello quedan evidenciadas dos cuestiones trascendentales. En primer lugar, que la Jueza Instructora ordenó practicar determinadas injerencias en espacios dotados de protección constitucional, como lo es el domicilio de uno de los imputados, Don. Olegario , en el que también habitaba el otro acusado Héctor , con el que se encontraba en situación de contraposición de intereses, e incluso acordó sendas intervenciones corporales para la obtención de muestras sanguíneas, careciendo dicho auto de cualquier tipo de motivación que pondere a los intereses en juego, lo que determina la nulidad radical de las injerencias ordenadas.

Además debe tomarse en cuenta que este auto de incoación de Diligencias Previas hace ya referencia a la sangre encontrad a, a las ropas aprehendidas , y al ar ma blanca incautada , por lo que tuvo necesariamente que ser dictado después de haberse practicado la inspección ocular, fechada en ese mismo día, puesto que en el folio 47 consta oficio policial en el que únicamente se indica 'en virtud de orden recibida por V.I en la que solicitaba un reportaje fotográfico y la localización del arma blanca presuntamente utilizada por el agresor', lo que debió tratarse de una orden de carácter verbal de la que no hay constancia en el expediente.

Como consecuencia de la inspección y de las incautaciones que se llevaron a cabo en un domicilio protegido constitucionalmente, en concreto, de la sangre encontrada, las ropas aprehendidas, y al arma blanca incautada, se acuerda precisamente en el auto de incoación proceder a su análisis, lo que debe ponerse en relación con el oficio que figura en el folio 64 que reproduce ese acuerdo, incluso se indica que se averigüen restos de ADN en la cadena (indicio 6) y a quién pertenece, lo que demuestra con claridad que dicha inspección ocular que se llevó a cabo en el domicilio Don. Olegario como consecuencia de una orden verbal recibida por la fuerza policial, que no consta en el expediente, previa al auto de incoación de Diligencias Previas.

A mayor abundamiento, dicho auto carece de cualquier tipo de motivación que pondere y valore los intereses y derechos fundamentales en juego, para decretar tanto la entrada en ese domicilio particular a efectos de practicar inspección ocular y recabar las evidencias oportunas, como para acordar incluso las intervenciones corporales a ambos imputados.

Tampoco serviría en este aspecto el consentimiento prestado por Don. Héctor al concurrir una clara contraposición de intereses, tal y como resolvió en un supuesto similar el Tribunal Constitucional en la STC 22/2003, de 10 de febrero , hace ya más de 10 años, y que deviene vinculante para los Jueces y Tribunales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.1 LOPJ , sin que quepa alegar ahora desconocimiento de la misma que justifique la excepción de buena fe que se acogió en dicha sentencia, en base al estado de la jurisprudencia reinante en el momento de los hechos que fueron objeto de análisis en dicho pronunciamiento constitucional.

En dicha STC 22/2003, de 10 de febrero , conocida como caso Magadán, se planteó si, como entendía el recurrente de amparo, el registro de su vivienda, efectuado por miembros de la policía judicial, una vez que él había sido detenido y trasladado a la comisaría, sin que mediara autorización judicial ni su consentimiento, sino tan sólo el de otros miembros de su familia -en concreto, de la esposa y el hijo del recurrente, ambos moradores de la vivienda, de la que la esposa era también titular-, vulneró o no el art. 18.2 CE , y si, de haberse producido esta vulneración, deberían también apreciarse o no las de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), que el recurrente anudaba a la anterior.

El TC recordó en esta sentencia que los límites que la Constitución española establece al ámbito de la inviolabilidad domiciliaria tienen un carácter rigurosamente taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 3 ; 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 126/1995, de 25 de julio, FJ 2 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), a diferencia de otras regulaciones constitucionales que, aun reconociéndola, se remiten, para las excepciones al respecto, a los casos y a las formas establecidas por la ley (así, el art. 14 de la Constitución italiana), o aceptan la posibilidad de que órganos no judiciales acuerden la entrada forzosa en un domicilio en supuestos de urgencia (así, el art. 13.2 de la Ley Fundamental de Bonn ), afirmando que 'Por el contrario, en el caso de la Constitución española, y como expresión de la estrecha relación entre la protección del domicilio y la acordada a la intimidad personal y familiar en el apartado 1 del mismo art. 18 , fuera de los supuestos de consentimiento del titular, y de flagrancia delictiva ... se posibilita la entrada o registro domiciliario únicamente sobre la base de una resolución judicial. La garantía judicial aparece así como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no -como en otras intervenciones judiciales previstas en la Constitución- a reparar su violación cuando se produzca. La resolución judicial, pues, aparece como el método para decidir, en casos de colisión de valores e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE u otros valores e intereses constitucionalmente protegidos' ( STC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8).

En estrecha conexión con lo anterior declaró el TC que la resolución judicial sólo puede cumplir su función en la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma ( SSTC 126/1995, de 25 de julio, FJ 2 ; 139/1999, de 22 de julio , FJ 2; en idéntico sentido, SSTC 290/1994, de 27 de octubre, FJ 31 ; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 34 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; 8/2000, de 17 de enero , FJ 4). Esa exigencia de motivación constituye la vía de verificación de que la actuación judicial ha operado como 'garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el art. 18.2 CE y, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental' ( STC 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 10, y citándola STC 8/2000, de 17 de enero , FJ 4).

Nuestra jurisprudencia establece, por tanto, como regla general, que, a falta de consentimiento del titular el acceso al domicilio inviolable se posibilite únicamente sobre la base de una resolución judicial debidamente motivada, en atención al principio de proporcionalidad, y cuyo objeto es preservar y proteger el derecho rodeándolo de una serie de garantías. La exigencia de la garantía judicial decae únicamente en caso de flagrante delito.

En aquel supuesto el registro se produjo cuando los primeros agentes habían ya abandonado el lugar de los hechos, llevándose al recurrente detenido, y una segunda unidad de la policía judicial, autorizada y acompañada por la mujer y el hijo, intervino no sólo la escopeta con la que se habían efectuado los disparos (que se encontraba debajo de un colchón), sino otra serie de armas que se encontraban en un altillo y entre las que se hallaba una pistola. Considera el TC que en ese segundo momento ya no podía afirmarse que existiera un delito flagrante o que [en palabras de la STC 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 9 c)] 'aunque la detención del recurrente se produjera de forma inmediata tras la percepción sensorial directa de los policías ... de un episodio que puede calificarse de flagrante delito, sin embargo, la flagrancia del mismo cesó'.

En definitiva, la flagrancia autorizaba la entrada y registro respecto del delito flagrante (pues la flagrancia se predica del delito y autoriza la excepcional intervención policial respecto de ese delito, y no cualquier otra, salvo los casos de hallazgo casual o inevitable) y en tanto en cuanto existiera aún tal situación y la necesidad y urgencia de la intervención policial en relación con el mismo. Habiendo cesado la situación de flagrancia delictiva, la posterior actuación policial excedía del ámbito de injerencia autorizado por dicha flagrancia.

Los órganos judiciales, encargados del enjuiciamiento de aquella causa, habían considerado que era suficiente la presencia y autorización de la esposa, titular del domicilio registrado junto con el recurrente, realizando así una interpretación de la legalidad según la cual el interesado cuya presencia en el registro exige el art. 569 LECrim es el titular del domicilio registrado, aunque no sea el imputado (o uno de los imputados) en las actividades presuntamente delictivas de las que trae causa la intervención policial. Esa interpretación era acorde con la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo que venía entendiendo que el consentimiento de otros moradores distintos del acusado o imputado legitimaba el registro domiciliario, por más que, con posterioridad, se hubiera producido alguna resolución discrepante.

EL TC, después de indicar que no le correspondía decidir cuál es la interpretación correcta de la legalidad ordinaria, estimó que sí le correspondía determinar si la efectuada en el caso resultaba admisible desde la perspectiva del derecho fundamental consagrado en el art. 18.2 CE . Por tanto su análisis se centró en la determinación de quién puede consentir una entrada y registro policial, a los efectos del citado art. 18.2, en los supuestos de cotitulares del domicilio de igual derecho y, en concreto, en los casos de convivencia conyugal o análoga, cuestión que no había sido abordada expresamente en la jurisprudencia.

Para solventar ese problema el TC consideró que debía partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará de suyo ciertas modulaciones o limitaciones respecto de las posibilidades de actuación frente a terceros en el domicilio que se comparte, derivadas precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él. Tales limitaciones son recíprocas y podrán dar lugar a situaciones de conflicto entre los derechos de los cónyuges.

Establece a continuación que como regla general puede afirmarse, pues, que en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes.

A esa situación normal, considera el TC, parece responder el texto expreso de la Constitución española. En efecto, el artículo 18.2 CE , tras proclamar que el domicilio es inviolable, declara que 'ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin el consentimiento del titular o autorización judicial', excepto en los casos de flagrante delito. De modo que, aunque la inviolabilidad domiciliaria, como derecho, corresponde individualmente a cada uno de los que moran en el domicilio, la titularidad para autorizar la entrada o registro se atribuye, en principio, a cualquiera de los titulares del domicilio, por lo que pueden producirse situaciones paradójicas, en las que la titularidad para autorizar la entrada y registro pueda enervar la funcionalidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria para tutelar la vida privada del titular del derecho.

Sin embargo, considera el TC que el consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa.

Del sentido de garantía del art. 18.2 CE se infiere inmediatamente que la autorización de entrada y registro respecto del domicilio de un imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los intereses de quienes se hallan del lado de las partes acusadoras, pues, si así fuese, no habría, en realidad, garantía alguna, máxime en un caso como el que analizó en dicho recurso de amparo, en que hallándose separados los cónyuges, el registro tuvo lugar en la habitación del marido.

Dicha doctrina condujo al TC a declarar que el registro practicado por la policía sin autorización judicial y con el solo consentimiento de la esposa vulneró el derecho del recurrente a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE , aunque recalcando que según el estado de la interpretación del Ordenamiento en el momento de practicar la entrada y registro, el consentimiento de la esposa aparecía como habilitación suficiente para llevarla a cabo conforme a la Constitución, afirmando, a partir de ese dato, en primer término, la inexistencia de dolo o culpa, tanto por parte de la fuerza actuante, como por la de los órganos judiciales que dieron por válida la prueba practicada, concluyendo que la inconstitucionalidad de la entrada y registro obedecía, en ese caso, pura y exclusivamente, a un déficit en el estado de la interpretación del Ordenamiento que no cabía proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación imponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba, y que, obviamente, dada la situación existente en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo lícito si se hubiera tenido conciencia de la necesidad del mandamiento judicial, lo que determinó en el caso concreto la desestimación de las vulneraciones al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, estimando que la declaración consiguiente de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, a efectos de reparación por parte del TC, era bastante en el caso concreto.

En el presente supuesto, el lugar en la que se práctico la inspección ocular, obteniéndose determinadas evidencias que después fueron objeto de análisis lofoscópicos y biológicos, así como fotografías del lugar de los hechos, y de las huellas y vestigios existentes, era una vivienda de la que era titular el acusado Olegario , presunto agresor de Héctor , según éste denunció, encontrándose en clara situación de contraposición de intereses. En dicha vivienda también moraba Héctor , en una de las habitaciones, como trato de favor conferido por el titular. Por ello, el consentimiento de Héctor para acceder a la vivienda no legitimaba la obtención de indicios incriminatorios respecto al otro acusado, en virtud de la doctrina constitucional ya referida. Tampoco existía situación de flagrancia, dado que la inspección ocular se llevó a cabo el día 27/11/2009, y los hechos acontecieron en la noche del 25 al 26 de noviembre de 2009, y en el interior de la vivienda ya no se encontraba nadie. Por último la orden judicial tampoco constituye título hábil para amparar la injerencia acordada, por falta de motivación, que constituye un requisito esencial, determinando su falta una vulneración esencial del derecho constitucionalmente amparado, lo que se añade a la conclusión a la que llegamos relativa a que dicha inspección ocular se llevó a cabo incluso con anterioridad al dictado del auto de incoación de Diligencias Previas.

En cuanto a los efectos que la declaración de nulidad de la inspección ocular practicada en el domicilio de Olegario conlleva, ya desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre , la doctrina constitucional ha venido sosteniendo que, aun cuando la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y que, en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de 'proceso justo', debe considerarse prohibida por la Constitución ( STC 114/1984, de 29 de noviembre , FJ 5 y, entre las más recientes, SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo, FJ 26 ; 28/2002, de 11 de febrero , FJ 4).

La prohibición de valoración apuntada atañe tanto a la prueba directamente obtenida como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental cuanto a la derivada de ella. Al respecto debe destacarse que el sistema de excepciones en que se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, se refiere, en principio, a la prueba derivada o refleja, y su razón de ser, como expresamente establecimos en STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 4, es que 'tales pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad)'.

En el presente supuesto dicha consecuencia refleja debe extenderse necesariamente a los informes lofoscópicos y biológicos practicados en base a las muestras obtenidas en dicha inspección ocular, así como al reportaje fotográfico que se llevó a cabo, al hallarse en íntima conexión natural y jurídica.

Por otro lado también consideramos que las respuestas ofrecidas por el acusado Olegario en el acto del plenario a las preguntas que se le han formulado con exhibición del reportaje fotográfico, se encuentran igualmente en íntima conexión natural y jurídica con la prueba ilegítimamente obtenida, sin que dichas respuestas permitan entender convalidada la ilegitimidad de la injerencia, al no encontrarnos ante un supuesto de confesión de los hechos ( SSTS nº 91/2011, de 18 / 2 (ponente Sr. Maza); 286/2011, de 15/4 ( ponente Sr. Varela); nº 730/2012, de 26/9 (ponente Sr. Berdugo), que permita entender desconectadas dichas respuestas con la vulneración antecedente.

Por lo expuesto, quedará excluido del cuadro probatorio y no será objeto de valoración el resultado de la inspección ocular practicada en la vivienda de Olegario ; el informe fotográfico que se elaboró con motivo de dicha inspección ocular; las preguntas planteadas en el plenario en base al citado informe fotográfico; los dictámenes lofoscópicos y biológicos relativos a las muestras intervenidas en el curso de dicha inspección ocular; y por último, la testifical de los agentes que intervinieron en la inspección ocular y en la posterior retirada de efectos personales por parte de Héctor , practicada inmediatamente después de la dicha inspección ocular.

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

La declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

El cuadro probatorio ha quedado conformado por las declaraciones de ambos coacusados, las testificales de los agentes de policía actuantes y del personal médico que atendió a ambos en sede hospitalaria a causa de las lesiones que presentaban, declaración testifical de Luis María , alias ' Gallito ', los dictámenes periciales ratificados en el plenario, y diversa documental que figura en la causa.

1.1.-La declaración del acusado Olegario no ha merecido la credibilidad del tribunal por lo que más adelante expondremos.

Según su versión, manifiesta que conoció a Héctor , pasaron la noche juntos, y a los dos días se vino a vivir a su casa, aunque por un breve periodo de tiempo, mientras éste encontraba otra casa, pues, según indica, en febrero de 2010 tenía que ingresar en prisión puesto que ya estaba condenado en firme por otra causa. Esta aseveración, conectada a un supuesto pacto de estancia breve en su vivienda, ha quedado descartada, puesto que en relación con la condena que refiere, aunque el juicio se había celebrado el 4 de mayo de 2009, no recayó sentencia en primera instancia hasta el mes de diciembre de 2010, tal y como consta en la documental aportada. Aun así Olegario asevera, erróneamente, que cuando Héctor fue a vivir a su casa ya había recaído sentencia condenatoria firme en otra causa, lo que no es cierto, asociándolo a una supuesta autorización breve de estancia en su domicilio.

También ha indicado que trabajaba en un complejo turístico en Cambrils, en la temporada de verano, y que cuando terminó el contrato, pasó a trabajar como teleoperador de la Cruz Roja, donde trabajaba Héctor .

Afirma que la primera semana que fue a vivir a su domicilio convivieron juntos en la misma habitación, y que tras ello Héctor se cambió a una habitación pequeña.

Cuando sucedieron los hechos enjuiciados, según indica, llevaban conviviendo en su propia vivienda unos dos meses. Afirma que la convivencia no era buena, que no compaginaban ni como pareja ni como amigos, ya le había requerido en muchas ocasiones para que se marchase de la casa, pero Héctor no quería irse, y éste no contribuía los gastos, incluso refiere que en una ocasión llegó a golpearle porque le vio actuando de transformista.

Reconoce que el día de los hechos le pidió el teléfono a Héctor argumentando que tenía un problema con Internet, pero no explica que la finalidad real era para averiguar los contactos que realizaba Héctor con otras personas, como así ha quedado demostrado a través de la declaración de ' Gallito ', al evidenciarse los intentos de contactar con él efectuados por Olegario , cuyos datos de contacto no hubiera podido conseguir de otra forma, de no ser por el examen del teléfono de Héctor .

Manifiesta que el detonante de la discusión vino dado porque al llegar a casa por la noche, abrió la puerta de la habitación de Héctor y le dijo que cogiera sus cosas y se fuera de la casa, y que a continuación Héctor se abalanzó sobre él, le agredió, cayeron sobre la cama, si bien se defendió puesto que no iba a permitir esos golpes, recibieron golpes mutuos, y que todo esto sucedió en la cama de Héctor . A continuación afirma que le pidió a Héctor por favor que fuera a por un vaso de agua, a lo que habría accedido Héctor .

También sostiene que al dirigirse Héctor a la cocina, éste estaba mirando sus mensajes en el teléfono móvil con la mano fuera de la ventana, lo cual resulta inverosímil, pues la lectura de los mensajes que pueda contener un teléfono móvil requiere una cierta cercanía, incompatible con la acción de sacar el brazo por la ventana, y además, dado que era de noche, la ausencia de luz exterior dificultaría dicha acción. No resulta lógico que una persona abra la ventana y saque el brazo por la ventana para leer a escondidas los mensajes de un teléfono móvil.

Con dicha afirmación en realidad Olegario ha tratado de ofrecer explicación al hecho, que también admite, de haber cerrado a continuación la ventana, pillándole a Héctor la mano con la ventana.

Afirma que a continuación Héctor cogió un cuchillo de grandes dimensiones de tipo jamonero, y le obligó a ir a la habitación, donde le quitó la camiseta, y empezó a recibir cortes en la parte superior del cuerpo y en la espalda.

A preguntas del Ministerio Fiscal ha manifestado que no le preguntó a Héctor sobre el tal ' Gallito ', entrando en contradicción con su propia declaración sumarial que consta en el folio 44 en la que reconoció que le había preguntado por ' Gallito ', persona que al parecer desencadenó los celos de Olegario .

También en el acto de plenario ha negado que Héctor gritase socorro por la ventana, pero sin embargo en el folio 44 reconoció que Héctor habría gritado socorro, y no ha sabido explicar los motivos de dicha contradicción.

Resulta mucho más creíble en ambos casos lo declarado en fase sumarial, en primer lugar, pues el tal ' Gallito ' ha corroborado los intentos de contactar con él por parte de Olegario , al meterse en su chat, lo que únicamente pudo hacer conociendo previamente su datos de contactos obtenidos del teléfono móvil de Héctor ; y en el segundo caso, pues no se comprendería qué motivo tendría Héctor para gritar socorro si en realidad, según la versión de Olegario , era él mismo quien estaba siendo agredido.

También ha declarado que durante estos hechos, en el curso del forcejeo, no se estuvieron besando. Sin embargo en su declaración sumarial reconoció que hubo varios besos.

Ha negado haber obligado a Héctor a practicarle una felación, y manifiesta que recibió un corte en el hombro, incluso escenificado en el acto de juicio un intento directo de apuñalamiento, lo que ha quedado desmentido en base al dictamen médico forense que concluye que la herida sufrida por Olegario era un corte tangencial, no penetrante, que afectaba a tejido cutáneo y subcutáneo, no al tejido muscular, de escasa profundidad. De haberse producido la acción que Olegario ha escenificado, tipo puñalada, con un cuchillo jamonero, necesariamente se hubiera tenido que producir una herida de carácter penetrante.

Indica que al ver la sangre se asustó, incluso se desmayó, y que Héctor le llevó a la ducha, estuvieron 5 minutos en el sofá, y después le llevó al hospital. Afirma Olegario que como tenía antecedentes - si bien este dato ha quedado contradicho porque aun no había recaído sentencia en anterior causa- y tenía miedo a entrar en prisión (sic), convinieron que la versión que ofrecerían es que les habían atacado en la calle.

En este aspecto, no resulta lógico y debemos rechazar nuevamente su versión, pues si Olegario que era el propietario de la vivienda, había consentido como favor que Héctor residiera en su vivienda, y si fuera cierto que había mala relación entre ellos, si no compaginaban, y además es agredido por Héctor con un cuchillo, qué motivo podía albergar Olegario para ocultar estos hechos a la fuerza policial, puesto que los agentes han narrado que fue Olegario quien les ofreció inicialmente la versión en la que refería el ataque de otras personas.

Resulta por tanto inconsistente, ilógica, su versión, que debemos rechazar.

Niega que llegase a morder a Héctor en la cara, y sin embargo aparecen improntas dentales, con concreto, las marcas de dos incisivos en mejilla izquierda. También niega que llegase a retorcerle el collar en el cuello, y sin embargo, el informe médico forense, y los gráficos que ha exhibido el Doctor Juan Ramón en el acto de juicio, reproducen precisamente las marcas dejadas correlativamente por los eslabones de un collar.

También ha sostenido que él no podía agredir a Héctor dado que tiene una disminución funcional en la pierna a consecuencia de un accidente de tráfico, afirmación que también ha quedado desmentida a través del dictamen médico forense, pues aunque dicha secuela existe, solo le impide realizar algunos gestos como saltar con los talones, pero no le impide llevar a cabo un forcejeo con empleo de fuerza física o participar en una pelea.

1.2.-Por su parte la versión de Héctor resulta verosímil y consistente y creíble, dada la existencia de innumerables corroboraciones periféricas de carácter objetivo que demuestran la veracidad de su relato, en el que se basa la declaración de hechos probados, como a continuación expondremos.

Así ha manifestado que Severiano le propuso ir a vivir a su casa, a pesar de indicarle Héctor que no podía pagarle en este momento, solamente ganaba 700 euros al mes trabajando 6 horas al día, y tenía algunas deudas por compras a plazos, pero Olegario le decía que él le quería ayudar, y así una semana después se fue a vivir con él.

Durante la primera semana convivieron en la misma habitación, mantuvieron relaciones sexuales, y después cambió a otra habitación que una chica que vivía en el piso dejó libre. Consiguió que contratasen a Olegario , cuando terminó su trabajo por la temporada turística, como teleoperador de la Cruz Roja, en el mismo lugar en el que él trabajaba. Indica que Olegario parecía obsesionado con él en temas de sexo, trataba de meterse en su habitación, le encontraba en el comedor desnudo, masturbándose, y le decía fóllame, chúpamela, etc.

Manifiesta que le pidió el teléfono con la excusa de que no funcionaba el Wi-Fi, que esto sucedió unos 2 días antes de los hechos, y que estando en su habituación recibió un mensaje de ' Gallito ', un amigo a quien estaba empezando a conocer, diciéndole que su compañero de piso estaba tratando de contactar con él a través de MESSENGER, contestando él que no podía ser pues no tenían Wi-Fi, pero Gallito le describió la ropa que llevaba y cómo era la habitación, y efectivamente se dirigió a la habitación de Olegario , mientras Héctor seguía hablando por teléfono con ' Gallito ', preguntándole Héctor a Olegario por qué estaba tratando de contactar con su amigo, enfureciéndose Olegario , comenzó a gritarle, diciéndole que le estaba llamando mentiroso otra vez, lo que motivó que Héctor colgase el teléfono, diciéndole a Gallito que su compañero de piso se estaba poniendo como una fiera, lo que asimismo ha corroborado Gallito en su declaración plenaria.

A continuación narra que Olegario se dirigió a la habitación de Héctor , y le propinó un puñetazo a éste, le tiró sobre la cama, empezó a pegarle golpes y puñetazos, diciéndole 'cosas' violentas, le cogió de la cadena de eslabones grandes que portaba en el cuello y empezó a retorcerla de forma que no podía respirar, con la mirada le pedía clemencia, finalmente le soltó, y se quitó deprisa el collar tipo cadena, dejándolo tirado sobre la cama. Mientras tanto le morreó de una forma muy humillante, mientras él le suplicaba.

Debemos constatar en este punto que el relato de Héctor ha estado plagado de emociones asociadas al relato, desbordado emocionalmente en ocasiones, y de contextualización, con numerosos detalles que denotaban la veracidad del suceso narrado.

Afirma que como consecuencia de haber quedado sin respiración momentáneamente, le convenció para que le dejara ir la cocina a beber agua, pero en realidad lo que quería era salir de la habitación. En ese momento comprobó que las llaves que solían estar puestas en la cerradura de la vivienda ya no se encontraban allí, y cogió su teléfono, se fue a la cocina con intención de realizar una llamada a una amiga, pero Olegario apareció en la cocina y le dijo '¿que haces?, le arrebató el teléfono y lo tiró contra la pared. A continuación abrió la ventana y gritó en dos ocasiones a pulmón abierto'socorro que me quiere matar', pero Olegario le tiró para atrás, cerró la ventana y le pillo la mano izquierda, y empezó a recibir patadas y puñetazos.

Manifiesta que a continuación Olegario cogió un cuchillo jamonero diciéndole 'cállate o te mato', cambió a continuación el cuchillo por otro más grande, apuntándole, y después de varios golpes le dijo levántate y tira para la habitación. Él trató de dirigirse hacia el comedor, diciéndole no me hagas daño, pero Olegario le colocó el cuchillo en el cuello desde atrás y le condujo a la habitación de Olegario , donde éste lo tiró contra la cama, cerró la persiana de forma inmediata, y le gritó 'fóllame que luego te voy a follar yo'.

En ese momento Héctor manifiesta se encontraba temblando, muerto de miedo, y que Olegario le pidió que se desnudara. Los dos se quitaron la camiseta, y Olegario se bajó a continuación la bragueta y le obligó a practicarle una felación durante unos 20 segundos, en posición arrodillado, pero Olegario no llegó a eyacular. Mientras tanto el cuchillo estaba siempre apuntándole a la cabeza o al cuerpo, a escasa distancia. Lo tiró de nuevo sobre la cama, situándose encima de él, le mordió en varias zonas del cuerpo, una de ellas en la mejilla izquierda, y manifiesta que Olegario parecía que tenía una fuerza endemoniada, le daba besos mientras le estaba apuntando en todo momento con el cuchillo. Trató de arrebatarle el cuchillo, agarrándole la mano izquierda en la que lo portaba, y en ese momento se produjo un forcejeo, hasta que la hoja del cuchillo se partió en dos al golpear contra la almohada. Comprobó que presentaba heridas que sangraban en el abdomen y Olegario sangraba por el hombro.

A partir de ahí, comenta que Olegario perdió la fuerza y cayó sobre él muy agotado. Trató de seguirle la corriente, y dado que quería salir de allí, le comentó que tenían que ir a ver a un médico, por lo que se dieron una ducha rápida para limpiar la sangre. Se sentaron en un sofá y comenzaron a hablar. Camino del hospital Olegario sugirió que dijeran que terceras personas les habían pegado una paliza, asintiendo Héctor , y efectivamente cuando llegaron al hospital, dieron esta versión a una enfermera. Héctor narra que quería salir pero Olegario no le dejaba y le decía 'no salgas', 'no me dejes solo'. En un momento en el que se quedó sólo, avisó a una enfermera, desvelando en ese momento, entre lloros, que Olegario le había intentado matar, y le pidió que llamase a los Mossos d'Esquadra, quienes se personaron en las instalaciones hospitalarias, a quienes contó lo realmente sucedido.

Añade que estuvo en tratamiento psicológico, ha sufrido pesadillas, miedo al salir de casa, tuvo que irse a vivir a casa de sus padres, perdió el trabajo al encontrarse de baja médica, se encontraba hundido, presa del pánico, incluso después de 4 años de que sucedieran los hechos, manifiesta que todos los días se acuerda de forma traumática de este episodio.

Concluye afirmando que Olegario estaba obsesionado con él, le hacía regalos, le invitaba a hacer cosas con él, le devolvía el dinero que en ocasiones dejaba para pagar los gastos, y también le veía obsesionado por el sexo.

1.3.-Por otro lado, los agentes nº NUM008 y NUM009 que componían la patrulla que llegó al hospital tras el aviso que efectuó la enfermera, han declarado que ésta les comentó que había ocurrido una situación extraña, se habían presentado las dos personas con lesiones y que uno había explicado los hechos de forma diferente a como habían manifestado inicialmente, confesándole después Héctor que Olegario le había obligado a mantener relaciones sexuales, tal y como detalla el agente de NUM008 , quien además testifica que presentaba enrojecimiento y marcas en el cuello, y dos cortes en el abdomen. Respecto a Olegario manifiestan que éste les contó que eran pareja estable, lo que contradice claramente la versión en la que Olegario ha pretendido escudarse en el acto de juicio, ofreciéndoles inicialmente la versión que había acordado con Héctor , pero admitiendo finalmente que había mantenido una 'discusión de pareja', y que en realidad no habían sido atacados por terceros.

Aclaran los agentes que Héctor se encontraba muy nervioso y buscaba intimidad. Sin embargo Olegario estaba muy tranquilo y quitaba importancia a los hechos, lo que contrasta y desmiente su versión de haber sido agredido de forma inopinada por Héctor .

Aclara el agente nº NUM009 que ya en ese momento Héctor les refirió que le había obligado a practicarle una felación, lo que negaba Olegario , indicando que había sido una discusión de pareja, de poca importancia, y que no quería denunciar.

1.4.-Por su parte el personal médico del Hospital también ha dado cuenta de esta situación, y así el Sr. Gustavo , encargado del servicio de triaje el día de los hechos, indica que entraron dos hombres que manifestaban que habían sido agredidos en la vía pública, que los pusieron en el mismo box dado que aparentaban ser pareja. Ambos presentaban contusiones y erosiones.

También la enfermera Sra. Guillerma , ante quien se produjo el desvelamiento por parte de Héctor , ha declarado que acudieron al Servicio de Urgencias juntos, manifestando que les habían agredido en la calle, que uno de ellos estaba muy tranquilo y el otro estaba muy nervioso, y que cuando se llevaron a Olegario para hacer una placa, Héctor explicó que no era cierto lo que habían manifestado y pidió que llamaran a la policía. La diferencia en el estado emocional era notable entre ambos y ella fue la primera persona a la que Héctor comunicó estos hechos justo en el momento en el que separaron a ambos.

Por su parte los facultativos que intervinieron en la curación de las heridas que ambos presentaban, en concreto, el doctor Romualdo también ha puesto de manifiesto que entraron juntos y referían haber sido agredidos en la calle y que en un momento dado, cuando les separaron, Héctor les confesó lo que había ocurrido en el domicilio de ambos y que llamaron a los Mossos d'Esquadra. El testigo fue el encargado de examinar las lesiones de carácter traumatológico, en concreto la fractura del dedo del pie y la contusión en mano izquierda sufridas por Héctor , y el resto de lesiones fueron examinadas por otros facultativos. Respecto a la herida que presentaba Olegario manifiesta que precisó sutura, sin afectación de planos profundos, no más de un centímetro de profundidad, y no afectaba a zona ósea.

El doctor Pedro Jesús no recordaba los hechos, remitiéndose a lo consignado en los partes médicos de asistencia, indicando respecto al enrojecimiento y edema local en zona malar que no observó con claridad que pudiera tratarse de una mordedura, si bien aclara que este tipo de lesiones pueden dejar marcas que permitan una mejor observación o mayor claridad al día siguiente, lo cual viene a corroborar la apreciación médico forense que detalla la huella de dos incisivos en la herida sufrida en la mejilla por Héctor .

1.5.-Respecto a la testifical del Sr. Luis María , alias ' Gallito ', corrobora igualmente la versión de Héctor indicando que empezó a conocerle, se intercambiaron los emails, y en una de las ocasiones Héctor le enseñó una foto de la persona con la que convivía en su casa, y Gallito le comentó que era la persona que estaba está tratando de sacarle información por webcam tras introducirse en su email. Confirma que estaba hablando con Héctor por teléfono y que en un momento dado le dijo que su compañero de piso se estaba poniendo muy violento, y que le tenía que colgar.

1.6.-Por otro lado la pericial psicológica ha aportado gran claridad, puesto que las conclusiones de los peritos coinciden con los rasgos de credibilidad apreciados por el Tribunal. Así indican que la situación de Héctor era compatible con un trastorno estrés postraumático y que no apreciaron atisbo de motivaciones secundarias en su relato. Sus capacidades cognitivas estaban conservadas. Presentaba una afectación y un impacto emocional muy importante al narrar los hechos, tuvo que seguir visitas quincenales a través del Equipo Técnico de Atención a las Víctimas de Tarragona y de Barcelona, la última visita que les consta aproximadamente después de 8 o 9 meses de sucedidos los hechos, precisando tratamiento farmacológico. En su relato no apreciaron incoherencias y sí un gran impacto al narrar el núcleo de los hechos, muy detallado, incardinado en el contexto espacial y temporal, que demostraba que se trataba de un relato vivido. También cumplía los rasgos de credibilidad clínica compatible con la afectación que presentaba, teniendo que parar las entrevistas para que pudiera procesar emocionalmente lo que narraba, apreciando una situación de gran estrés postraumático por la reexperimentación que sufría, le costaba dormir, sufría pesadillas, conductas evitativas con personas parecidas que le provocaban reacciones psicosomáticas incluso conociendo que el agresor se encontraba en prisión, pues la restructuración cognitiva le provocaba que su cuerpo reaccionase en esos casos de forma automática, constatando la existencia de una ansiedad patológica máxima de 96 puntos sobre 100. Asimismo era consciente que había hecho daño a la otra persona, definiéndolo como un acto de defensa, y de sorpresa por ver su vida en peligro, viéndose impulsado a realizar un acto que nunca hubiera hecho.

Sin embargo Olegario ofrecía marcadores que no resultaban compatibles con hechos vividos, planteaba secuelas inconsistentes que no aparecían relacionadas con la situación que narraba. Indican los peritos que mantuvieron 2 entrevistas en 2 días consecutivos, y que apreciaron un cambio muy llamativo en la segunda de las entrevistas. En la primera contaba los hechos de forma superficial, sin afectación, y en la segunda parecía que había sufrido un adoctrinamiento entre una entrevista y otra, pues ya antes del relato mostró afectación desde la superficialidad, con rasgos muy indicativos de sintomatología pero a nivel teórico. El relato era poco coherente el primer día, carente de emoción. El segundo día, sin embargo, demostró una afectación desconectada del relato, y espontánea, de lo que se concluye un claro intento de manipulación. También apreciaron aspectos de personalidad psicopática por la dificultad de empatía hacia el prójimo, conductas manipulativas, culpabilización de los demás, baja autocrítica, con accesos de ira, sentimiento de tradición y abandono.

1.7.-Por último también ha resultado de gran importancia la pericial médico forense practicada por los doctores Germán , Maximino y Segundo respecto a las lesiones y secuelas físicas que cada uno de ellos presentaba. Sobre todo resultan de interés, además de otras lesiones que consignan en los dictámenes médico forenses obrantes en los folios 33 a 36, la lesión que fue apreciada en mejilla izquierda de Héctor , sugestiva de mordedura humana, que reproducía las marcas de dos dientes, en concreto, dos incisivos, aportando en el acto de juicio Don Germán una copia de sus anotaciones que efectuó en el momento de la exploración personal, que forman parte de la pericia, en la que dibujó los arcos dentales que permiten considerar que la lesión proviene de una mordedura sufrida por parte de una persona cuya cara se encontraba perpendicular a la cara del agredido.

También resultan de interés diversas erosiones lineales y zonas equimóticas sufridas por Héctor en el cuello, en la zona lateral izquierda y en la zona posterior, compatibles con un objeto de tipo colgante, por la forma y el tipo de las lesiones, que claramente que aparecen dibujados y vienen a reproducir los eslabones de una cadena, aportando compatibilidad con el relato de Héctor .

También apreciaron erosiones lineales en el tórax izquierdo y en la zona del abdomen que serían compatibles con arma blanca.

Concluyen que aparecen diferentes mecanismos lesionales: mordedura, arma blanca, sujeción con objeto alrededor del cuello.

Respecto a la fractura del dedo gordo del pie que sufrió Héctor manifiestan que no pueden determinar el mecanismo lesionador, esto es, si fue provocada por un golpe directo o por aplastamiento, precisó tratamiento médico, con un periodo total de entre 30 a 45 días de curación, acogiendo el la declaración de hechos probados el extremo de menor duración en favor del reo.

Respeto a la contusión en mano izquierda indican que debía ser importante puesto que precisó de una férula posterior para su inmovilización y vendaje comprensivo, lo que hace idea de que existía bastante inflamación.

Han aclarado también que resulta posible que en el servicio de urgencia no se evidencien determinadas lesiones y que al día siguiente aparezcan con más claridad.

Por su parte Olegario presentaba herida inciso cortante en cara anterior del hombro derecho, que precisó 3 puntos de sutura, y tardó en curar 10 días, uno de ellos impeditivo, restando como secuela perjuicio estético ligero valorada en un punto. También apreciaron otras erosiones, placas erosivas, equimosis, arañazos, alguno compatible con arma blanca. Indica el médico forense que estas heridas son demostrativas de lucha y forcejeo, pero en cualquier caso la herida del hombro no era de carácter penetrante o inciso punzante, sino que era un filo o corte tangencial a la piel.

También han indicado los doctores forenses que el acusado Olegario no presentaba alteraciones de trastorno mental, y en cuanto a las secuelas físicas derivadas de su accidente en su pierna derecha, concluyen que en nada afectaría a hechos como los sucedidos, es decir, una pelea o forcejeos.

Conclusión. Por todo lo anteriormente expuesto es evidente que la Sala otorga plena verosimilitud al relato de Héctor , coincidiendo en la apreciación de los indicadores de credibilidad de su relato, persistente, uniforme, sin fisuras, contextualizado, detallado, plagado de emociones asociadas, demostrativo de un suceso realmente vivido, que han expuesto en idéntico sentido los psicólogos forenses.

Además su relato aparece plenamente corroborado por todos los datos objetivos extraídos de los informes forenses, como por ejemplo, el hecho de haber sufrido una mordedura en la mejilla, o las marcas que quedaron en su cuello reproduciendo los eslabones de una cadena, las circunstancias en las que se produjo el desvelamiento de los de los hechos ante la enfermera y los agentes de policía, manteniendo desde ese mismo momento Héctor la misma versión consistente y persistente, narrando los hechos tal y como sucedieron, tanto en relación con la felación a la que había sido obligado a practicar como en relación con el acto de ahogamiento.

Nada afecta a esta apreciación el que Héctor no llegase a contar con todo lujo de detalle el suceso a todos los profesionales facultativos que le atendieron, puesto los doctores estaban allí para atenderle de sus heridas, y no para conocer todos los detalles históricos.

Lo realmente importante a nuestro juicio son las circunstancias en las que se produjo el desvelamiento, en el primer momento en que separaron a Olegario de su presencia, así como el estado emonional que ambos presentaban, tan diferenciador, absolutamente clarificador, con marcadores que delimitan los roles característicos de victimario y víctima.

Por otro lado también aparece corroborado su relato por otros datos importantes que han aparecido en el plenario, en concreto las contradicciones en las que Olegario ha incurrido en relación con aspectos admitidos por él mismo en su previa declaración sumarial, que le han sido puestas de manifiesto al amparo del art. 714 LECRIM , y no ha sabido explicar de forma satisfactoria, como por ejemplo, que en el decurso de los hechos hubo 7 o 8 besos, lo que ha negado en el plenario. No se entiende que si en realidad recibió ese número de besos por parte de una persona con la que no compaginaba, y le agredió de forma inmotivada, no los denunciase como abuso sexual, ni les diera importancia, diciendo a los agentes que era una simple 'discusión de pareja'.

También admitió en sede sumarial que Héctor pidió socorro por la ventana, y no se comprendería qué motivo tendría Héctor para gritar socorro si hubiera sido él el verdadero agresor, o incluso resulta descartable e ilógico el motivo que apunta por el que Héctor tenía la mano fuera de la ventana cuanto él se la pilló al cerrar de forma violenta la ventana, originándole una contusión severa en mano izquierda.

Otra contradicción con lo declarado en sede sumarial que le ha sido puesta de manifiesto, se refiere al hecho que fue admitido de haberle enseñado Héctor con anterioridad la fotografía de Gallito , lo que niega en el plenario, siendo este dato trascendente, pues al parecer el hecho de que Héctor estuviera quedando con el tal Gallito es lo que desencadenó una situación de celos que le llevó a Olegario a contactar con éste a través de webcam, como corrobora Gallito en su declaración plenaria, averiguando sus datos de contacto cuando le solicito el teléfono a Héctor con la excusa de que no funcionaba el Wi-Fi.

Por otro lado también expone Olegario como justificación de la supuesta coartada, esto es, del cambio de versión que sugirió a Héctor respecto a haber sido agredidos por terceros en la calle, el hecho de tener miedo de entrar en prisión dado que tenía antecedentes. En primer lugar, la sentencia a la que alude aún no se había dictado al tiempo de los hechos, y en segundo lugar, ningún temor le puede surgir a entrar en prisión por el simple hecho de haber sido objeto de una agresión, de haber sido cierta, y menos aún parece lógico que acepte ese cambio de versión, si no compaginaba con Héctor ni como pareja ni como amigo, si le había requerido muchas ocasiones para marcharse de su casa, si no contribuía con los gastos, si le llegó a golpear en alguna ocasión anterior, o si ese día le hubiera propinado diversos golpes y cortes tras requerirle que abandonara su casa, o le hubiera amenazado con un cuchillo.

También queda descartada la versión de Olegario por otro dato como lo es la escenificación en el acto de juicio del apuñalamiento de forma directa en el hombro que refiere haber recibido, gesticulando el ataque, que resulta desmentido en base al dictamen médico forense que concluye que se trataba de un corte tangencial y no de una herida penetrante, como debería haber sucedido en tal acto de apuñalamiento, en zona no ósea, con un cuchillo jamonero.

Lo anterior se suma a la declaración de Gallito quien escuchó de forma directa a través del teléfono cuando conversaba con Héctor la agresividad de Olegario , y que por este motivo Héctor le colgó el teléfono diciéndole que su compañero de piso se había puesto muy agresivo, lo que resulta plenamente compatible con la verisón de Héctor .

Por otro lado, la pericial psicológica que fue practiada a Olegario destaca la falta de afectación emocional por estos hechos, o incluso el intento de fabulación o manipulación en la segunda entrevista, las inconsistencias a lo largo de su relato. Ello se suma a las contradicciones a las que hemos aludido, que demuestran su falta de credibilidad, además de venir contradicha su versión por el resto de datos y corroboraciones periféricas, que avalan, por el contrario, la tesis acusatoria con plena fiabilidad, que también se corroborada por el tratamiento psicológico que precisó Héctor , y que determinó como secuela una estrés postraumático severo y ansiedad máxima de 96 puntos sobre 100.

Por último, y como colofón, debemos concluir que la conducta de Héctor debe ser considerada como una clara actuación defensiva, como así razonaremos, 1) después de haber sido golpeado por Olegario , 2) haberle dejado sin respiración retorciendo la cadena de eslabones grandes que portaba en el cuello, 3) haberle pillado la mano con la venta en el momento de pedir socorro, 4) haberle tirado el móvil cuando trataba de pedir auxilio, 5) haberle tirado al suelo golpeando con patadas, 6) haber esgrimido un cuchillo tipo jamonero con amenazas de muerte, 7) haberle colocado el cuchillo en el cuello, 8) haberle obligado a practicarle una felación, 9) haberle ordenado 'follarle que después te voy a follar yo', todo ello con el cuchillo apuntándole a órganos vitales y a escasa distancia. Se situó encima de Héctor , actuaba con una fuerza 'endemoniada', blandiendo el cuchillo en mano, iniciando en ese momento Héctor un forcejeo para tratar de desarmarle, y en el curso este forcejeo resultaron los dos con heridas lineales compatibles con el filo del arma blanca, y Olegario con una herida cortante tangencial en el hombro derecho, que muestra con claridad que constituye un acto defensivo, desde luego necesario y proporcionado a la agresión violenta que había sufrido y en la que Olegario pensaba progresar obligándole a realizar nuevos accesos carnales inconsentidos, habiendo solventado cualquier posibilidad de solicitar auxilio de terceros, temblando, temiendo por su vida, quedando corroborada esa situación atemorizada a través de la testifical de las personas ante las cuales se produjo el desvelamiento de los hechos.

SEGUNDO.-Calificación jurídica y autoría.

2.1.-Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de agresión sexual. El artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998, y 1145/1998 , de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ).

En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. De modo que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

En el presente supuesto el acusado Olegario empleó actos de violencia física contra Héctor , propinándole diversos golpes, puñetazos, mordiscos, retorciéndole la cadena que portaba en el cuello hasta dejarle sin respiración, lo tiró sobre la cama, se colocó encima, le amenazó durante gran parte del episodio con un cuchillo tipo jamonero que llegó a colocar en su cuello con el filo tocanote en la piel para dirigirle a su propia habitación, bajando inmediatamente la persiana, evidenciándose en todo momento el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, a tenor de su propia conducta, propinándole diversos besos y morreos de forma violenta y humillante, así como obligándole a continuación a desnudarse, bajándose Olegario la bragueta, obligándole a realizarle una felación durante unos 20 segundos, mientras Olegario se encontraba en estado de erección. Asimismo las frases proferidas no dejan lugar a dudas, en concreto, al referirle Olegario 'fóllame que luego te voy a follar yo', todo ello con el cuchillo apuntándole constantemente, muy próximo a la cabeza, y si bien llegó a colocarse encima de Héctor no llegó a consumar ulteriores penetraciones violentas, gracias al forcejeo con el que Héctor consiguió desarmarle, no sin antes sufrir ambos diversas erosiones y cortes con el arma blanca, en sus respectivos torsos, debido a la violencia y fuerza mostrada por Olegario .

No cabe duda que el acceso carnal llegó a consumarse, pues así lo ha referido la víctima Héctor , al manifestar que Olegario le obligó a practicarle una felación durante unos 20 segundos, sin llegar a eyacular, aclarando que Olegario se encontraba en estado de erección. En este aspecto debemos destacar que el acceso carnal (que sustituye a la expresión 'yacimiento' empleada con anterioridad) es un concepto normativo, no siendo necesario para la consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos. Se trata del momento en el que se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su cuerpo. En concreto, respecto a la felación la jurisprudencia considera consumada la penetración cuando el pene ha sido introducido, al menos, entre los labios y los dientes de la boca [ STS 673/07, 19-7 ].

En el presente supuesto la manifestación de la víctima es suficiente a efectos de entender consumado el acceso carnal por vía bucal, dado que la víctima Héctor tuvo que practicar una felación a Olegario durante 20 segundos, mientras éste se encontraba en estado de erección, introduciéndole su pene en la boca, sin llegar a eyacular, por lo que no existe duda alguna de que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el art. 179 CP .

Concurre, por otro lado, el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.5ª CP . En este aspecto la jurisprudencia ha aclarado que en aplicación del principio de proporcionalidad y prohibición de non bis in idem, la cualificación debe quedar reservada para los supuestos en que el arma se usa contra una zona vital del cuerpo de la víctima, aunque no se materialice la agresión, rechazado de forma reiterada que la mera exhibición del arma o instrumento peligroso en el momento inicial del asedio sexual produzca por sí sola, automáticamente y con carácter general, la aplicación del subtipo.

Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de esta cualificación [STS 15/06, 13-1; 264/07, 30-3 396/08, 1-7 ; 1302/09, 9-12 ].

En el presente supuesto entendemos concurrente dicho subtipo agravado. El acusado Olegario mostró desde un inicio su ánimo de satisfacer sus deseos sexuales de forma violenta e intimidatoria, propinando a Héctor diversos besos y mordiscos, mientras le retorcía la cadena que portaba en el cuello, dejándole sin respiración. A continuación cogió un cuchillo de la cocina, que cambio por otro de dimensiones más grandes, de tipo jamonero, que llegó a colocar en el cuello, con el filo tocante en la piel, situándose Olegario detrás de Héctor obligándole a entrar en su habitación, donde sin solución de continuidad, bajó las persianas, y le obligó a practicarle una felación, manteniendo en todo momento el cuchillo apuntándole hacia la cabeza y parte superior del cuerpo. A continuación arrojó a Héctor sobre la cama, manteniendo empuñado en todo momento el cuchillo cerca de su cabeza. Se evidencia el uso peligroso del cuchillo, pues al tratar Héctor de arrebatárselo, Olegario empleó su fuerza para evitar que le desarmase, forcejeando con él, sufriendo ambos diversos cortes en el torax, hasta que en un momento dado se partió la hoja del cuchillo.

El uso del cuchillo protagonizado por Olegario entrañó un grave peligro para la integridad del sujeto pasivo, acercándolo en todo momento a las partes vitales de la víctima, como, por ejemplo, al colocarle el cuchillo en el cuello para llevarle a la habitación donde pensaba consumar sus instintos sexuales, bajando de inmediato la persiana. El cuchillo fue empleado de forma determinante en la consecución de sus propósitos libidinosos que ya exteriorizó desde un primer instante, progresando hasta obligarle a practicarle una felación, y con propósito de realizar sobre Héctor otro tipo de penetraciones, que no llegó a consumar, al conseguir éste desarmarle.

2.2.-Los hechos probados son constitutivos además de un delito de lesiones previsto y penado en artículo 147.1 del Código Penal , del que debe responder en concepto de autor Olegario , en concurso ideal con el delito de agresión sexual, si bien deberán penarse de forma separada por resultar más beneficioso para el reo.

Las lesiones causadas en el desarrollo de los hechos merecen respuesta penal autónoma e independiente, y no pueden quedar embebidas ni considerarse como estrictamente necesarias para la comisión del delito de agresión sexual.

En concreto, los hechos alcanzan la calificación del delito de lesiones en detrimento de la falta de lesiones, debido al tratamiento médico que precisaron tanto la fractura del dedo del pie, que requirió imbricado de pie izquierdo, así como la contusión en mano izquierda que precisó la colocación de férula dorsal. Ambas actuaciones médicas que merecen ser consideradas como tratamiento médico, dado el carácter inmovilizador y curativo, no meramente preventivo, de dichas actuaciones médicas, precisas y necesarias para la correcta curación de las heridas.

Se descarta su consideración como lesiones de menor gravedad, recogidas en el art. 147.2 CP , pues ello requiere tomar en consideración tanto el medio empleado como el resultado producido, pero en el presente supuesto, ni el resultado, atendida la fractura de dedo y la grave contusión sufrida en mano izquierda, ni tampoco los medios empleados, que denotan acusada brutalidad e intensa violencia en la ejecución de la acción típica, merecen tal consideración atenuada.

Por último, aunque no se ha podido determinar con exactitud, a juicio de los doctores forenses, cuál ha sido el mecanismo de producción de la fractura, esto es, si se produjo por golpe directo o por aplastamiento, resulta innegable que dicha fractura se produjo en el curso de la agresión que Olegario cometió sobre Héctor , tras propinarle múltiples patadas y puñetazos, hábiles para producir dicho resultado, por lo que se cumplen los criterios de imputación objetiva del resultado.

TERCERO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

3.1. Legitima defensa

La legítima defensa está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante [ STS 1262/06, 28-12 ; 1026/07, 10-12 ].

El núcleo sustancial de la legítima defensa radica en que una persona, en un momento determinado, lejos de la posibilidad de ser amparado por los mecanismos de protección del Estado, se ve como sujeto pasivo de una agresión injustificada e ilegítima y no tiene otra posibilidad para defender su vida o su integridad que valerse de una respuesta proporcionada con el propósito de garantizar su defensa. Por supuesto el que se defiende no puede ser el que ha provocado el enfrentamiento [ STS 294/07, 30-3 ]. Son requisitos para su estimación:

1º) La existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia,

2º) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente, y se relaciona con la necesidad de la defensa por un lado y con la necesidad del medio concreto empleado en función de las circunstancias, por otro.

3º) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor [ STS 527/07, 5-6 ; 1180/09, 18-11 ; 140/10, 23-2 ].

La agresión ha de ser objetiva y real, debe suponer un peligro real y objetivo con potencialidad de dañar; ha de provenir de un acto humano; ser ilegítima, es decir un acto injustificado, pues frente a actos justificados no cabe una reacción justificada; y debe ser actual e inminente, pues esa exigencia impide la justificación de la venganza ( STS 369/00, 6-3 ; 149/03, 4-2 ).

La «necessitas defensionis» puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos.

En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico.

En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta [ STS 962/05, 22-7 ; 341/06, 27-3 ].

La proporcionalidad está referida a la relación entre la entidad del ataque y de la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión [ STS 50/98, 23-1 ; 639/98, 6-5 ; 86/02, 28-1 ; 439/02, 8-3 , 962/05, 22-7 ].

En sede teórica, la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión se ha reconducido a la necesidad concreta del medio defensivo empleado, referido tanto al objeto material o instrumento empleado como a la forma de utilización ( STS 444/04, 1-4 ). El criterio decisivo para resolver este problema es el de que, para defenderse legítimamente, ha de utilizarse aquél de los medios de que se disponga que, al tiempo que sea eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el que menos daño puede causar al agresor ( STS 1053/02, 5-6 ), para lo que deberán valorarse, en primer lugar, las características de la agresión; en segundo lugar, la situación del defensor; en tercer lugar, los medios defensivos disponibles; y en cuarto lugar, la forma de la reacción, es decir, la forma en que se concreta la acción defensiva, tanto en relación al medio concreto empleado como a su utilización en el caso [ STS 823/06, 21-7 ].

No se puede exigir al agredido una exacta y serena reflexión para escoger los medios de defensa más adecuados, sino que hay que situarse en ese preciso instante, que dura escasos segundos, y en las circunstancias concurrentes, para determinar si la concreta decisión defensiva fue correcta ( STS 83/98, 30-1 ; 189/98, 16-2 ; 722/98, 20-5 ; 332/00, 24-2 ; 1708/03, 18-12 ).

Consideramos que concurren en el presente supuesto los anteriores requisitos, pues la víctima Héctor temió seriamente por su vida ya desde un inicio de la agresión sufrida, tras retorcerle el acusado Olegario la cadena que portaba en el cuello, dejándole sin respiración y propinándole diversos golpes y puñetazos. En segundo lugar también tuvo motivos para temer seriamente por su vida cuando tras gritar socorro por la ventana Olegario la cerró violentamente provocándole una intensa contusión en la mano, arrojándole al suelo donde siguió golpeándolo. A continuación Olegario cogió un cuchillo tipo jamonero con el que le amenazó de muerte, dirigiéndole hacia su habitación con el cuchillo en el cuello, con el filo tocante, obligándole a continuación a practicarle una felación sin soltar el cuchillo que directamente apuntaba hacia su cabeza. Cuando se disponía a realizar nuevos actos sexuales sobre él, inconsentidos, manteniendo el cuchillo apuntando directamente sobre él, y temiendo por su vida, Héctor mantuvo un forcejeo con su agresor para tratar de arrebatarle el cuchillo, en el curso del cual ambos sufrieron cortes en la zona del torso, y en concreto, Olegario sufrió un corte tangencial en la zona del hombro.

En este aspecto no nos cabe duda de que la actuación de Héctor encuentra debida cobertura en la eximente de legítima defensa, observando la necesidad de defenderse en relación con la real e inminente agresión ilegítima que estaba siendo objeto, y su actuación únicamente estuvo presidida por el intento de arrebatarle el arma, siendo proporcional y necesaria ante la agresividad y violencia protagonizada por Olegario para lograr diversos accesos carnales inconsentidos frente a los cuales Héctor tenía pleno derecho a defenderse.

Resultando justificada su conducta, esto es, conforme a Derecho, ninguna consecuencia perjudicial ni responsabilidad civil puede derivarse.

3.2.-La representación de Olegario postula la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas. En este aspecto constatamos que los hechos sucedieron en el mes de noviembre de 2009 y se enjuician ahora en diciembre de 2013, después de 4 años. Debemos tomar en cuenta que inicialmente se concluyó sumario el 09/11/2010, pero en fecha 30/05/2011 se acordó la retroacción de la causa atendidos diversos errores procesales que se habían padecido en la tramitación de la causa. Nuevamente se acordó la revocación de la conclusión del sumario en fecha 23/11/2011, y finalmente se confirmó la conclusión del sumario en fecha 13/02/2012, lo que fue ratificado en fecha 10/04/2012. La causa ha seguido su tramitación sin paralizaciones relevantes, salvo los errores procedimentales que han sido corregidos por vía de recurso o en los momentos procesales previstos legalmente. De ahí que no consideremos que concurre una dilación indebida de suficiente entidad, como para reconocerle los carcateres de una circunstancia atenuante, sin perjuicio de que el tiempo trascurrido pueda apreciarse como factor individualizador de la pena, lo que tampoco tiene mayor trascendencia dado que las partes acusadoras ha solicitado la pena del delito más grave en su límite mínimo.

CUARTO.-Individualización de la pena.

Procede imponer las siguientes penas:

4.1.- Por el delito de agresión sexual con uso de armas ( art. 178 y 180.5 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Héctor a una distancia no inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por aquél, así como la prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio, por el tiempo de 13 años.

4.2.- Por el delito de lesiones ( art. 147.1 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Héctor a una distancia no inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por aquél, así como la prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio, por el tiempo de 1 año y seis meses.

En ambos casos se ha optado por imponer la pena en el mínimo legal al considerar que con dicha extensión ya queda suficientemente sancionado el injusto cometido, sin que figuren otros marcadores de relevancia que aconsejen una mayor exarcerbación penológica en cada uno de los delitos respectivos.

QUINTO.-Responsabilidad civil.

En materia responsabilidad civil, tal y como establece el art. 116 CP , toda persona responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente a los efectos de reparar los daños y perjuicios causados.

Olegario deberá indemnizar a Héctor por un lado por las lesiones causadas, y por otro por los daños morales y secuelas de su conducta, que valoraremos de forma conjunta a efecto de evitar duplicidades o solapamientos.

- Respecto a las lesiones que tardaron en curar 30 días se fija la cantidad de 900 euros, a razón de 30 euros por cada día de curación.

- Las secuelas han consistido principalmente en estrés postraumático agudo con ansiedad importante, reviviscencias del suceso, lloro y temor. Por su parte el daño moral, tal y como indica la STS de 16 de mayo de 1998 , acoge el 'precio del dolor', esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de la infracción que lesiona gravemente la dignidad de la persona.

En el caso que nos ocupa, debemos tomar en consideración la gravedad de la secuela, que ha sido valorada por los peritos psicólogos como una ansiedad patológica máxima de 96 puntos sobre 100, apreciando una situación de gran estrés postraumático por la reexperimentación que sufría, le costaba dormir, sufría pesadillas, conductas evitativas con personas parecidas que le provocaban reacciones psicosomáticas incluso conociendo que el agresor se encontraba en prisión, pues la restructuración cognitiva le provocaba que su cuerpo reaccionase en esos casos de forma automática, A día de hoy, a pesar del tiempo transcurrido desde el día de los hechos, más de cuatro años, la víctima sigue presentando secuelas psicológicas que se han evidenciado a lo largo de su declaración plenaria.

Por todo ello, debemos fijar cuando menos el justo resarcimiento en la cantidad solicitada de 30.000 euros.

SEXTO.-Costas. Según establece en el artículo 239 LECr y 123 CP , procede declarar de oficio la tercera parte de las costas causadas en esta instancia, e imponer a Olegario al pago de dos terceras partes restantes, pero incluyendo en la condena la totalidad de las costas ocasionadas a la acusación particular ejercida por Héctor , al tratarse de acciones penales acumuladas.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

- Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Héctor del delito de lesiones ( art. 148.1 y 147.1 CP ) del que venía siendo acusado por la representación de Olegario , con todos los pronunciamientos favorables, al concurrir la eximente de legítima defensa ( art. 20.4 CP ), declarando de oficio la tercera parte de las costas causadas en esta instancia.

- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Olegario como autor responsable de un delito de agresión sexual con uso de armas ( art. 178 y 180.5 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Héctor a una distancia no inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por aquél, así como la prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio, por el tiempo de 13 años.

- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Olegario como autor responsable de un delito de lesiones ( art. 147.1 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Héctor a una distancia no inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por aquél, así como la prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio, por el tiempo de 1 año y seis meses.

En materia de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Héctor en la cantidad de 30.900 euros, más intereses legales que correspondan.

Se condena a Olegario al pago de dos terceras partes de las costas procesales, debiendo abonar el condenado la totalidad de las costas ocasionadas a la acusación particular ejercida por Héctor .

Abónese al condenado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de los perjudicados o víctimas del delito.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el plazo de 5 días desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.