Sentencia Penal Nº 16/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 932/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Apelación Penal nº 932/2015-1

Procedimiento abreviado nº 39/2010

Juzgado Penal 1 Tortosa

S E N T E N C I A Nº 16/2016

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Mª Concepción Montardit Chica

En Tarragona, a dieciocho de enero de dos mil dieciséis.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ezequiel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tortosa con fecha 21 de mayo de 2015 en Procedimiento Abreviado 39/2010 seguido por delito de abuso sexual en el que figura como acusado el Sr. Ezequiel y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' PRIMERO.- Ezequiel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 7 de enero de 2008, como conserje del Ayuntamiento de Roquetes, ofreció a Nuria , demandante de ayudas sociales, dos bolsas de comida, y cuando ella se agachó para cogerlas dejando al descubierto la parte inferior de la espalda y la ropa interior, él tocó esa zona y cuando cogió una bolsa con cada mano él aprovechando dicha circunstancia, le puso una mano en el pecho, con ánimo libidinoso, diciéndole : 'ten cuidado no te vayas a hacer daño con tanta carga'.

SEGUNDO.- Se declara probado que el 19 de febrero de 2008 se dictó auto de incoación de Diligencias Previas.

En fecha 2 de junio de 2008 se recibió declaración en calidad de imputado al acusado.

Por auto de 29 de diciembre de 2008 se acordaba incoar procedimiento abreviado presentándose en junio de 2009 y enero de 2009 escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

El 9 de junio de 2009 se dictaba Auto de apertura de Juicio oral y el 10 de diciembre de 2009 se presentaba escrito de defensa.

El 15 de diciembre de 2009 se acordaba remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal recibiéndose el 16 de marzo de 2010, celebrándose el juicio oral el 24 de febrero de 2015.'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Ezequiel nacido el NUM000 /1942 en Roquetes, hijo de María Antonieta y Martin , con DNI número NUM001 , como autor responsable de un delito continuado de abuso sexualprevisto y penado en el artículo 181.1 del CP , en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal , con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP como muy cualificada, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN einhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado indemnizará a Nuria con el importe de 600,00 euros por daños morales, más los intereses legales que correspondan con arreglo al art. 576 LEC .

Es responsable civil subsidiario el Ayuntamiento de Roquetes.

Todo ello con imposición de las costascausadas. '.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de del Sr. Ezequiel , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de la Sra. Nuria y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Único:Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero:El recurso interpuesto por la representación del Sr. Ezequiel se articula sobre un motivo principal por el que se denuncia error en la valoración probatoria y, en consecuencia, vulneración del derecho del recurrente a la presunción de inocencia.

El discurso argumental deconstruye el cuadro probatorio, afirmando que ni la prueba directa, por su inconsistencia y sus dosis de inverosimilitud en el relato, permite atribuirle valor probatorio ni tampoco este puede alcanzarse por el resultado de la prueba indirecta.

El testimonio está marcado por imprecisiones sobre aspectos nucleares, incluso, relativos a cómo y dónde se produjeron los propios tocamientos que se afirman producidos. No explica por qué no gritó ante la actuación presunta del conserje y niega de forma inconsistente que cuando llegó al ayuntamiento mostró un comportamiento extraño, sentándose en el suelo, como refirió el propio alcalde de la localidad en su declaración plenaria. A ello debe unirse el evidente interés crematístico que acompañó el ejercicio de la acción penal que le llevó a pretender una cantidad resarcitoria inusitada por exagerada. Los testigos indirectos no aportan datos corroborativos sólidos sin que pueda atenderse a lo referido por la testigo Sra. Maribel persona que vive en la absoluta marginalidad, y cuya credibilidad es altamente cuestionable pues aporta datos referidos de fuentes que no han sido aportadas al proceso.

De contrario, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular impugnan el recurso por considerar, de consuno, que la jueza contó con prueba suficiente para concluir sobre la realidad del hecho justiciable y la participación en el mismo del inculpado.

Delimitado el objeto devolutivo, cabe anunciar, ya desde ahora, el fracaso del motivo principal.

El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la decisión de condena viene constituido, esencialmente, por una prueba directa, la declaración de la Sra. Nuria , la víctima del acometimiento de naturaleza sexual, objeto de enjuiciamiento, que debe reputarse suficiente.

Resulta evidente la trascendencia probatoria de dicho testimonio, que se convierte en el elemento nuclear del cuadro probatorio, para cuya valoración el juez de instancia ha partido, de forma irreprochable, de los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y, por tanto, de la necesidad de someter al mismo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de la relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia con de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde dicha propuesta metodológica, seguida por la jueza, debe afirmarse con contundencia el valor incriminatorio del testimonio tanto para declarar la existencia del hecho punible como la participación en el mismo del inculpado.

El testimonio de la Sra. Nuria presenta indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. La versión que integra sus sucesivas declaraciones en las fases previas del juicio oral se presentan nuclearmente coincidentes con lo manifestado en el plenario, tal como destaca la jueza de forma precisa en su resolución, sin que se decanten dosis de ambigüedad o de imprecisión nuuclear, como se afirma por el recurrente. El testimonio, prestado en razonables condiciones contradictorias, fue firme en cuanto al relato de las circunstancias nucleares, matizando en relación con algunos detalles por los que fue interrogada por las partes, que no los podía recordar con claridad por el paso del tiempo y excluyendo todos sesgo de exageración o hipercriminalización del relato. Además, no existía relación previa alguna entre el acusado y la Sra. Nuria que permita sugerir animadversión o intención secundaria alguna en la propia formulación de la denuncia.

Pero la apuesta valorativa del juez de instancia no se limita al testimonio de la Sra. Nuria . La sentencia contiene una precisa descripción del cuadro probatorio producido, atribuyendo a cada uno de los medios de prueba el valor corroborativo correspondiente. En concreto, no podemos soslayar las declaraciones de la responsable y la técnica del Institut Català de les Dones, Sras. Bernarda y Carmen , los cuales vinieron a coincidir en que la víctima presentaba, momentos después de haber acudido al Ayuntamiento, un estado sofocado y nervioso, precisando que aquella les manifestó que una persona que trabaja en el Ayuntamiento le había tocado sus partes.

Existió, por tanto, prueba de cargo suficiente, por lo que no hay atisbo de error en la valoración probatoria y, en esa medida, tampoco lesión del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Segundo:El segundo motivo la parte cuestiona la calificación delictual de los hechos y considera que estos por su fugacidad y escasa intensidad deben ser considerados como constitutivos de una falta de vejación injusta, lo que comporta que deba declararse la extinción de la responsabilidad penal presunta por prescripción de la acción.

El motivo tampoco puede prosperar.

Partiendo de la realidad de los tocamientos por la zona del coxis y de la cintura llegando a las bragas y por la zona pectoral, cabe cuestionarse su relevancia típica. En este sentido, sin perjuicio de su brevedad y de que no se declara probado que se produjeran tocamientos por debajo de la ropa que afectaran directamente a los órganos sexuales no cabe excluir el valor típico de la conducta en los términos contenidos en la sentencia de instancia. La acción reunió suficientes elementos de adecuación para la lesión del bien jurídico protegido, la libertad sexual. La Sra. Nuria se vio limitada de forma relevante en su libertad de autodeterminación y su cuerpo fue sometido al deseo sexual del recurrente mediante un acto de acometimiento físico, en contra de su voluntad y perturbador de su intimidad personal y sexual. Valor sexual del acto abusivo que se nutre de indicativos y valoraciones socio-culturares que permiten en el caso, precisamente, concluir que las zonas del cuerpo de la Sra. Nuria que fueron tocadas son aquellas en las que se proyecta en muy buena medida la condición socio-relacional de la sexualidad de una mujer y por tanto permite reconstruir el ánimo atentatorio de la indemnidad sexual que mueve al que los realiza.

Tercero.El tercer motivo cuestiona el juicio de punibilidad. Considera el apelante que la jueza no tome en cuenta la extraordinaria dilación del procedimiento. Y si bien le otorga a la atenuante específica el valor de muy cualificada no degrada la pena. Por otro lado, no se explica la opción por la pena privativa de libertad siendo más procedente por la propia levedad de los hechos justiciables la fijación de la pena pecuniaria que también contempla el tipo como pena alternativa.

El motivo debe prosperar, en el doble alcance pretendido.

El marco punitivo del tipo vigente al tiempo de comisión se configura, en efecto, en términos de opción legal y ello implica que deba justificarse la concreta opción punitiva escogida, cuyo estándar de motivación debe ser particularmente exigente - STC 76/2007 -. Y lo cierto es que la jueza de instancia no lo satisface. Y ante la falta de razones la opción por la pena privativa de libertad en el caso no puede explicarse solo por razones de prevención especial. Tomando en cuenta los específicos marcadores de antijuricidad, de desvalor de acción y de resultado, del hecho justiciable si bien superan el mínimo exigible para la tipicidad delictual se sitúan en la zona baja lo que permiten identificar una menor gravedad lo que justifica normativamente anudar al mismo una respuesta penal menos severa en términos materiales.

Por ello procede establecer como pena la pecuniaria y atendiendo al valor muy cualificado que se atribuye en la sentencia a la atenuante de dilaciones indebidas -y descartando la cláusula de agravación por continuidad que de forma manifiestamente errónea usó la jueza de instancia para individualizar la pena- procede fijar la pena de nueve meses de multa con cuota diaria de cinco euros. Importe de la cuota que se fija atendiendo a la presuntiva capacidad satisfactiva del acusado que recibe una pensión por jubilación.

Cuarto.Como cuarto motivo, la parte combate la condena al pago de las costas causadas por la acusación particular. Considera que su intervención ha sido superflua pues siempre ha seguido el cauce marcado por la acusación pública a salvo en relación al contenido pretensional de la acción civil del todo desmedido y que fue sustancialmente rechazado por la jueza de instancia. Ello hace que no merezca que sus gastos procesales deban ser resarcidos.

El motivo no puede prosperar. La decisión de instancia responde a la pacífica doctrina del Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre el principio general de inclusión de los gastos procesales de la acusación particular que solo puede ceder cuando la actividad pretensional ha sido superflua, innecesaria o perturbadora. Exclusión que reclama una especial motivación. Y que en modo alguno concurre en el caso que nos ocupa. La coincidencia pretensional con el Ministerio Fiscal constituye precisamente un indicativo de racionalidad en el ejercicio de la acción penal y de no perturbación en su normal desarrollo. Sin que las diferencias pretensionales respecto a la acción civil tengan entidad para excluir la regla general de vencimiento cuasiobjetivo que inspira la regulación de la ley procesal criminal en materia de costas.

Quinto.Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelacióninterpuesto por el procurador Sr. Pascual, en nombre y representación del Sr. Ezequiel , contra la sentencia de 21 de mayo de 2015, del Juzgado de lo Penal núm. Uno, de Tortosa , cuya resolución revocamos en el extremo relativo a la pena impuesta que fijamos en nueve meses de multa con cuota diaria de cinco euros.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.