Sentencia Penal Nº 16/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 27/2016 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00016/2017

Rol lo de Sala Número 27/2.016

Juz gado de Instrucción Número Tres de Ciudad Real.

Pro cedimiento Abreviado 45/2.014

En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 16

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PRE SIDENTE

Doñ a Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.

MAG ISTRADOS

Don Ignacio Escribano Cobo.

Don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.

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En Ciudad Real, a treinta de mayo de dos mil diecisiete.

Vis to en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 45/2.014 procedente del Juzgado de Instrucción Número Tres de Ciudad Real del que dimana el Rollo 27/2.016, seguido por un delito continuado de apropiación indebida o estafa, falsedad en documento público o delito societario y falsedad en documento privado contra Fructuoso , mayor de edad, con domicilio en CALLE000 nº NUM000 de Carrión de Calatrava, con Documento Nacional de Identidad NUM001 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña Carmen Dolores García Motos y defendido por el Letrado Don Felipe Jesús Víctor Mera; ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ha ejercido la acusación particular, en nombre de Doña Belinda , Don Lucio , Doña Lorenza y Don Juan Pedro , la Procuradora Doña Gema María Aparicio Rico Torres y defendidos por el Letrado Don Antonio Fernández Salgado; siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los Ilustrísimos señores componentes de esta Sección, que al margen se relacionan.

Antecedentes

PRI MERO.-La presente causa tiene su origen en el procedimiento Abreviado 45/2.014 tramitado en el Juzgado de Instrucción Número Tres de Ciudad Real, incoado originariamente como Diligencias Previas 833/2.011 en virtud de querella interpuesta por Doña Belinda , Don Lucio , Doña Lorenza y Don Juan Pedro , fue dictado por el instructor con fecha 19 de noviembre de 2014, por el Instructor auto ordenando continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado contra el acusado como presunto autor de un delito de apropiación indebida.

SEG UNDO.-For mulado el correspondiente escritos de acusación y declarada la apertura de juicio mediante auto de 12 de abril de 2.015 se dio traslado a las representación de la defensa quien presento escrito de defensa; elevados los autos al Juzgado de lo Penal, con fecha 20 de Octubre de 2.016 se acuerda incompetencia objetiva del mismo y se devuelven al instructor, quién finalmente decreta la apertura ante esta Audiencia y eleva las actuaciones el 28 de diciembre de 2.016. Turnadas a esta Sección y designado Ponente, se declaró la pertinencia de la prueba mediante auto de 10 de febrero de 2.017, se señaló el día 15 de marzo para le celebración del Juicio Oral, siendo suspendido a instancia de parte querellante volviéndose a señalar para el día 25 de mayo, teniendo lugar el mismo, en forma oral y pública con la asistencia del ministerio fiscal, de la acusación particular, del acusado y de la defensa, practicándose las pruebas propuestas.

TERCERO.-ElMinisterio Fiscalen sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado.

Por la acusación particular, en el mismo trámite, se mantuvo la calificación de los hechos siendo constitutivos de un delito de apropiación indebida subsidiariamente estafa, de un delito de falsedad en documento público subsidiariamente de un delito societario, siendo responsable el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal e interesando las penas que solicitó en su escrito de acusación, con las accesorias que procediesen, pago de costas particulares y devolución de las cantidades entregadas (5000 euros a cada uno de los perjudicados)m más una indemnización de 20.000 euros e intereses legales desde el incumplimiento contractual. querellante en atención

Por la defensa del acusado, también en sus conclusiones elevadas a definitivas, se mostró conformidad con el ministerio fiscal e interesó la libre absolución del acusado.

CUA RTO.-Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales establecidas para los de su clase.

ÚNICO.-Probado y así se declara

' Fructuoso , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó en virtud de escritura pública otorgada el 26 de abril de 2.002, la mercantil Construcciones Pineño Carrión, Sociedad Limitada Unipersonal, siendo nombrado desde entonces administrador único, por tiempo indefinido, nombramiento aún vigente.

Dic ha mercantil tenía un capital social de tres mil seis euros, totalmente suscrito y desembolsado al tiempo de su constitución y su objeto era la promoción y construcción de viviendas.

Tras haber realizado y finalizado una primera promoción en la calle Lirio número uno de la localidad de Carrión de Calatrava, Construcciones Pineño Carrión S.L. pretendió realizar una nueva promoción construyendo un total de 11 viviendas, garajes, trasteros y terrazas den un solar sito en la calle Pablo Iglesias cruce Avenida de América.

Antes de dar inició a aquella, sin obtener las oportunas licencias y autorizaciones y sin tener elaborado ni siquiera el proyecto básico sino en base a un mero estudio previo realizados por el Estudio de Arquitectura Aris S.L. -quién había ejecutado el Proyecto Básico y de Ejecución de la otra promoción-, Fructuoso , en su condición de administrador y socio único de la citada mercantil mercantil, formalizó los siguientes contratos de compraventa de pisos, garajes y trasteros de esa nueva promoción;

-el día 24 de agosto de 2005 vendió a Doña Belinda la vivienda sita en la planta NUM002 nº NUM003 , garaje nº NUM003 y bajo cubierta trastero nº NUM004 y terraza nº NUM004 ;

-ese mismo día vendió a Doña Lorenza la vivienda sita en la planta NUM002 nº NUM005 , garaje nº NUM000 y bajo cubierta nº NUM006 y terraza nº NUM006 ;

-el 1 de septiembre de 2005, vendió a Lucio el día 10 de diciembre de 2005 la vivienda sita en la planta NUM002 nº NUM000 garaje nº NUM007 más trastero en garaje y bajo cubierta trastero nº NUM008 y terraza nº NUM008 ;

-el 10 de diciembre de 2.005 vendió a Juan Pedro , la vivienda sita en la planta NUM009 nº NUM010 , garaje nº NUM008 más trastero en garaje y bajo cubierta trastero nº NUM005 y terraza nº NUM007 .

En todos esos contratos se establecía que el precio fijado se abonaría a razón de 5.000 euros que se entregaban en ese acto, y el resto en el momento de la entrega de las llaves y otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la vivienda, comprometiéndose la mercantil a devolver las cantidades entregadas hasta la fecha, si por alguna circunstancia no se llevaba a término la promoción.

El modelo de contrato empleado era similar al que previamente había utilizado para formalizar los contratos privados de la anteriormente realizada en la calle Lirio, donde también había adquirido un inmueble el 7 de octubre de 2014, Juan Pedro , si bien se modificó la promoción, vivienda, precio y forma de pago.

No ha quedado acreditado que las entregas de dinero lo fueran para adquirir primeras viviendas.

Finalmente, la edificación no llegó a realizarse, ni en todo ni en parte, por falta de financiación, pese a que la promotora llegó incluso a obtener el 31 de octubre de 2006 licencia de obras con eficacia diferida en el Ayuntamiento de Carrión de Calatrava para la construcción el edificio y realizó diversos trámites como presupuestos de estudios geotécnicos, suministros de electricidad o de seguros,

Las cantidades percibidas por la promotora como parte del precio (20.000 euros) no fueron ingresadas en ninguna cuenta garantizada ni tampoco fueron devueltas a los compradores. Sólo se destinaron a la promoción 10.000 euros abonados al arquitecto Víctor , el día 6 de septiembre de 2006 parte, como parte del total de la factura a que ascendía el montante del Proyecto Básico, y 693, 01 euros, pagados a Don Ambrosio por el Proyecto de Infraestructura común de acceso a los servicios de telecomunicaciones que realizó. El resto no fue invertido en la promoción para la que fueron aportadas dichas cantidades, habiendo dispuesto el vendedor del mismo para otros usos que no han llegado a identificarse.

Instada por los mencionados compradores acción civil contra Construcciones Pineño Crespo S.L. dirigida obtener la resolución de los reseñados contratos de compraventa con fecha 28 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de esta capital se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2011 , que ganó firmeza, en la que se declararon ajustadas a derecho la resolución de los contratos y se condenó a la mercantil demandada a abonar a cada uno de los demandantes la cantidad de 5.000 euros entregados a cuenta, más interés legal del dinero devengado por dicha cantidad desde la fecha de cada uno de dichos contratos y hasta esta resolución, y desde esta y hasta su completo pago el legal incrementado en dos puntos, sin que los compradores hayan recibido cantidad alguna hasta la fecha.

El día 30 de noviembre de 2005 la citada sociedad Construcciones Pineño Crespo S.L amplió su capital social en 150.000 euros, quedando cifrado en 153.006 euros, sin que haya quedado acreditado que ello no fuese cierto'.

Fundamentos

PRI MERO.-El relato fáctico anteriormente reseñado se ha formado teniendo en cuenta la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada en conciencia, como señalan los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , atendiendo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Hay que señalar que no existe controversia en cuanto a lo que constituye el núcleo sustancial de los hechos en la medida en que está acreditado documentalmente y el propio acusado ha venido a reconocer en el plenario, al igual que ya lo hizo en su declaración sumarial, que formalizó los contratos sobre compraventa de viviendas futuras, que percibió las reseñadas cantidades, que no cumplió las exigencias legales, que no hizo la obra, no obtuvo financiación ,terminó la obra anterior, sacó un préstamo pero no pudo y que no ha procedido a su devolución a los perjudicados querellantes.

El motivo de disputa se centra en el destino de las cantidades percibidas. Pues bien, del examen de la documental, tan solo consta acreditado que en dicha promoción el acusado invirtió; por una parte, 10.000 euros al arquitecto Don Víctor como pago a cuenta del total de la factura por Proyecto Básico del Edificio que realizó (doc. 4 y 5 de los acompañó al declarar en instrucción y que obran en la pieza separada de prueba documental), extremo por lo demás reconocido y admitido por éste en el plenario, asumiendo la autenticidad de la factura y su cobro; y por otra, abonó al Sr. Ambrosio , autor del Proyecto ICT, de la minuta del mismo, equivalente a 693, 02 euros, como se acredita con el conjunto documental que constituye el documento 10 de la citada pieza separada.

El resto de la prueba documental no acredita ningún otro pago con ese destino. Se trata bien de meras certificaciones de autorizaciones administrativas, bien de documentos registrales o administrativos dirigidos a solicitar la licencia de obra o la notificación de su obtención bien de solicitudes de tasaciones, suministros de electricidad bien de presupuestos de seguros, de prevención de riesgos laborales o de diversas infraestructuras pero que no supusieron el abono efectivo de ninguna otra cantidad salvo las que devolvió el acusado a otro comprador, el Sr. Maximino , quien también había formalizado un contrato similar al de los querellantes, entregado idénticas cantidades y al que le restituyó la práctica totalidad de su importe.

En definitiva, la actividad probatoria nos revela que no encontramos, por tanto, ante un típico caso de venta sobre plano de unas viviendas futuras que no es que no llegan a terminarse sino que ni siquiera llegan a iniciarse efectivamente, pese a que se realizan diversos actos tendentes a dar inició a la promoción, y en la que, finalmente, los adquirentes de esas viviendas no las reciben ni obtienen la devolución del dinero entregado, al no cumplir el acusado con la obligación legal de separar claramente esas aportaciones del resto de financiación de la obra y no garantizar su devolución, habiendo dispuesto, por tanto, de parte del mismo para usos distintos aquellos.

SEG UNDO.-1. Los hechos relatados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal vigente en el momento de su comisión, actual artículo 253.1 del texto punitivo tras la reforma legal verificada por Ley Orgánica 1/ 2.015, de 30 de marzo .

El acusado, socio y administrador único de la promotora, Construcciones Pineño Carrión S.L.U., firmó los contratos y recibió cantidades a cuenta sin cumplir con los requisitos legalmente establecidos, concretamente en la Ley de Ordenación de la Edificación, vigente al tiempo de los hechos que, en su DA 1 ª, establecía, antes de su reforma, que: La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La mencionada Ley 57/68, establecía que: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

La DA 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación se modificó por la Ley 20/2015, que sigue manteniendo la necesidad de establecer esas garantías en relación a las cantidades entregadas a cuenta.

En base a estas exigencias legales el Tribunal Supremo mantiene una doctrina consolidada cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en la sentencia 89/2016, de 12 de febrero , y las dictadas con posterioridad como la 147/2016, de 25 de febrero, o en las más recientes como la 90/2.017, de 20 de enero de 2.017 o la 151/2.017, de 10 de marzo.

Asi en la de 20 de Enero de 2017 se dice textualmente 'En todo caso, la aplicación del delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos, sino que además, deben constatarse la concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida. Pues bien, desde esta doctrina de la Sala, podemos concluir que en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:

1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida --aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al 'punto sin retorno' de no entrega y no construcción.

6- Consecuencia de lo expuesto, es la imposibilidad del constructor o promotor de derivar y desplazar sobre el posible comprador del inmueble los riesgos del proceso de construcción procedan de donde procedan. Es el constructor quien tiene que asumirlos, no el comprador, y por ello la obligación de la constitución de la cuenta especial y del patrimonio separado.'

Y, en la última citada, de gran significado didáctico, se afirma tras abordar y explicar la referida doctrina (FD VI, apartado 1), analiza otra línea jurisprudencial (FD VI apartado 2) en la que se encuentra el voto particular discrepante emitido en las reseñadas sentencias 89 y 147/2.016 , y en las en el que se argumenta que no es suficiente con el incumplimiento de las garantías establecidas en favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente la disposición de esos fondos en actos incardinables en la conducta apropiativa que define el art. 252 CP (actual 253), expresando, a continuación (FD VI apartado 3), el sentido global que debe darse a la jurisprudencia de la Sala y que por su importancia pasamos a transcribir 'la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida. En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal. Llegados a este punto, y antes de descender al caso que se juzga, conviene advertir ya de inicio que si bien es a la acusación a quien le corresponde aportar la prueba de cargo acreditativa de los hechos integrantes del tipo penal de la apropiación indebida, debe tenerse también muy presente que, una vez que la parte acusadora acredita una conducta con las connotaciones propias del tipo de la apropiación indebida y con la dosis de antijuricidad indiciaria que lo impregna, es claro que la persona que sabe cuál es el destino dado al dinero que no ha sido devuelto a los querellantes es el propio acusado que lo ha percibido. De modo que habría que hablar de 'prueba diabólica', como han apuntado ya varios precedentes de esta Sala en supuestos similares, si se les obligara a los perjudicados a probar cuál es el destino que le ha dado al dinero el acusado una vez que se puso a su disposición y ni se ejecutó la obra ni fue reintegrada la suma anticipada. Las posibilidades de disposición del dinero por parte del acusado son múltiples, debiendo por tanto ser el disponente quien desvirtúe los graves indicios delictivos aportados por las acusaciones contra él, para lo cual ha de aportar una contraprueba que le favorezca y que además, generalmente, sólo él puede conocerla y controlarla. Ello significa que cuando la acusación ha acreditado unos hechos que contienen la antijuricidad indiciaria propia o consustancial a la tipicidad del art. 252 del C. Penal (actual 253), en el que se regula el delito de apropiación indebida, constatando para ello que los querellantes han anticipado una importante cantidad de dinero que han puesto a disposición del acusado, sin que éste a su vez cumplimentara todas las garantías legales a que estaba obligado, y después ni entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, no han de ser los perjudicados los que investiguen el destino de un dinero que, merced a indicios sólidos y evidentes, ha sido distraído por la persona que lo percibió y no garantizó su devolución ni lo reintegró después, sin que tampoco pusiera a disposición de los compradores la vivienda comprometida. Ante la constatación de una situación de esa índole, no cabe excluir la antijuricidad indiciaria de la conducta del acusado con meras alegaciones retóricas o con una prueba documental ad hoc que acabe incrementando la confusión y la opacidad inicialmente generadas por el acusado al omitir la obligación legal de establecer una cuenta especial separada con las aportaciones de los anticipos de los adquirentes de una vivienda, obligación que tiene como fin neutralizar cualquier clase de riesgos relacionados con la adquisición de un bien de primera necesidad (la vivienda). El grave riesgo generado dolosamente para el patrimonio de los compradores de viviendas con el incumplimiento de las obligaciones establecidas por el legislador con el fin de dejar indemnes a las presuntas víctimas, constituye un indicio de un peso y una enjundia incuestionables en orden a acreditar la responsabilidad penal del empresario vendedor que incumple las leyes garantizadoras y no entrega la vivienda ni devuelve el dinero. No cabe, pues, cualquier prueba aparente sobre el destino del dinero para excluir la tipicidad de los perjuicios ocasionados al patrimonio de los compradores, perjuicios que constituyen la materialización de un riesgo doloso que el legislador ordenó excluir mediante unas garantías bancarias de obligado cumplimiento'.

< span style='mso-tab-count:1'> 2. Pues bien, extrapolando la citada doctrina al caso de autos observamos como el acusado no solo recibió las cantidades e incumplió efectivamente la doble obligación de aperturar una cuenta especial y destino concreto de patrimonio separado, sino que además, tal y como ha quedado demostrado y explicado en el anterior fundamento de derecho, no aplicó su importe a la realización de los gastos de la citada promoción. Es verdad que ha probado que realizó múltiples gestiones con el propósito de ejecutar la promoción, lo que nos permite excluir y descartar la comisión del delito de estafa por el que subsidiariamente se formulaba acusación al no haber una previa orquestación con tal propósito. Mas también lo es que la prueba de descargo ofrecida y aportada por la defensa con la finalidad de evidenciar que el dinero percibido se invirtió en la citada promoción tan solo logra acreditar que del dinero recibido tan solo se destinaron a las obras referidas a la construcción de las viviendas una cantidad que apenas supera el 50% de lo percibido, el resto de las cantidades, o sea una cantidad tan significativa y similar, se ignora que uso recibió, lo que nos lleva a concluir que, habiendo sido dispuestas por el acusado y no devueltas, fueron empleadas en usos distintos a aquellos que le eran propios, dando lugar a la comisión del citado delito.

3. No consideramos aplicable ni la gravante específica del artículo 250.1.1º del Código Penal ni la prevista en el párrafo 6º.

a) En lo que atañe a la primera porque la contemplación de las viviendas que se mantiene en el artículo a efectos agravatorios, según ha declarado la jurisprudencia, se hace en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se justifica -como recuerda la STS 7-3-2005, núm. 297/2005 - por su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello, solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Ello ha llevado en ocasiones a la jurisprudencia de esta Sala a negar su aplicación en casos de segundas viviendas ( STS núm. 559/2000, de 4 abril ; STS núm. 658/1998, de 19 de junio ; STS núm. 373/1998, de 2 de junio ; STS núm. 971/1995, de 6 de octubre ). Siendo así, y no declarándose probado, por no haber resultado acreditado, que las entregas de dinero fueran destinadas a adquirir primeras viviendas, materia que se encuentra huérfana de prueba, es más todo parece indicar que más bien que se trataba de realizar una mera inversión patrimonial, como se deriva de otro contrato precedente realizado con uno de los perjudicados (Sr. Juan Pedro ) ante las expectativas de revalorización existentes en esas épocas en el sector inmobiliario, la agravación no resulta procedente.

b) En cuanto a la segunda sustentada en la credibilidad empresarial del acusado baste tener en consideración que, de nuevo, nada se ha acreditado al respecto por la acusación, costando tan solo que había realizado una anterior promoción sin que ello justifique la aplicación de dicha agravante específica. Tampoco consta que se abusase de ninguna relación personal. El vacío probatorio existente al respecto es absoluto.

4. Finalmente no puede admitirse, pese a que se tratase de cuatro operaciones y contratos de compraventa diferenciados que se hubiese cometido cuatro delitos de apropiación indebida sino que nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida dada que se trata de varias acciones idénticas cometidas por el mismo sujeto activo, que infringen el mismo precepto penal y sin que exista un distanciamiento temporal prolongado entre ellas que rompa el vínculo de unión entre las mismas (obsérvese que todos los contratos se concertaron en apenas dos meses y medio).

TERCERO.-Por el contrario los hechos no son constitutivos del delito de falsedad en documento público ( artículo 392 del Código Penal ) o subsidiariamente del delito del artículo del artículo 290 del Código Penal .

La razón esencial de ello es que sustentada la presunta comisión de dichas infracciones penales en que fue incierta la ampliación de capital de la sociedad Construcciones Pineño Carrión verificada el 30 de noviembre de 2005 no se ha probado ni practicada ni siquiera propuesto ningún elemento probatorio que permita acreditar tal afirmación. El mero hecho de que se hiciese la referida ampliación (dato demostrado por la certificación del Registro) o de que varios años después se produjese la baja de actividad de la empresa (año 2009) o que años después (ya en 2011, una vez dictada sentencia en el proceso civil seguido en el Juzgado de Primera instancia Número Seis de esta capital) no tuviese bienes con los que hacer frente al pago de las cantidades a que fue condenada en el proceso civil no significa ni permite inferir, sin más, que se produjo la mencionada falsedad. La prueba practicada es insuficiente y cualquier otra conclusión, en base al exiguo material probatorio desplegado, vulnera el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. Por ello, no puede sostenerse que la escritura pública que reflejó la misma sea falsa ni que se haya cometido el referido delito ni aquel por el que subsidiariamente acusan los perjudicados.

CUARTO.-Idéntica suerte ha de correr el delito de falsedad en documento privado, artículo 395 del Código Penal , por el que también se formula acusación.

Ni la actividad probatoria permite colegir la existencia de dicha falsedad por el simple hecho de indicar que la construcción se verifica en base a un proyecto redactado por un estudio de Arquitectura Aris S.L., o sea distinto a aquel que finalmente lo realizó, máxime cuando se trata posiblemente de un error material al haberse utilizado los mismos modelos estereotipados de contrato que en la promoción anterior. Ni dicha falsedad tiene relevancia penal pues se trataría de una simple falsedad ideológica que en modo alguno resulta punible al haberse cometido por un particular además que resulta inocua pues se trataba de un estudio previo y de una compraventa de vivienda de cosa futura.

QUINTO.-En cuanto a la pena concreta a imponer hemos de partir de que los hechos han sido calificados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , conforme a la redacción vigente en el momento en que ocurren los hechos (actual artículo 253 del Código Penal ), por lo que la pena a aplicar se encuentra en la mitad superior de la prevista en el tipo penal (de seis meses a tres años), o sea entre veintiún meses y tres años, optando, este Tribunal, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, por imponer la pena mínima legal posible al no concurrir circunstancias personales ni fácticas no evaluadas anteriormente que justifiquen la imposición de una pena superior.

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de un hecho punible también lo es civilmente al derivarse daños y perjuicios del mismo ( art. 116 CP ).

En este caso el importe de las responsabilidades civiles debe ajustarse a la cuantía de lo defraudado, percibido o distraído por el acusado, en este caso el de las cantidades abonadas por los perjudicados que deben verse incrementadas en la misma cuantía que fue condenada en el proceso civil la entidad mercantil. Ninguna razón hay para aplicar otra indemnización ya sea fruto de un ni siquiera invocado ni probado presunto daño moral ni bajo el pretextado argumento de que la cantidad entregada equivalía a unas arras penitenciales, carácter que desde luego no tenía la misma, como es fácil de apreciar con una simple lectura de los indicados contratos.

A dichos importes se les ha de aplicar los intereses legales del artículo 576 de la L.E.C .

SÉP TIMO.-Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito, artículo 123 Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , abarcando estas las de la acusación particular al no haber razones para excluirlas y no poder catalogarse su intervención ni perturbadora ni superflua, máxime cuando ha propiciado el presente pronunciamiento condenatorio, si bien tan solo alcanza a una tercera parte de las costas, pues en cuanto a los dos otros delitos el pronunciamiento es absolutorio y las costas han de ser declaradas de oficio.

Vis tos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Quedebemos absolver y absolvemosa Fructuoso de los delitos de falsedad en documento público, subsidiariamente falseamiento de documentos contables y falsedad de documento privado por los que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de dos tercios de las costas procesales, y debemoscondenar y condenamosa Fructuoso como autor responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos (actual artículo 253 del texto punitivo), sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal,a la pena de veintiún meses de prisión,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Belinda , a Lucio , a Lorenza y a Juan Pedro en la cantidad de cinco mil euros (5.000 euros) a cada uno de ellos, más el interés legal del dinero devengado por dicha cantidad desde la fecha de cada uno de dichos contratos, y desde esta sentencia hasta su completo pago intereses del artículo 576 de la LEC , así como un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Not ifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo decinco días, a contar desde la última notificación.

Así , por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado Ponente Don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.