Sentencia Penal Nº 16/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 18/2015 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00016/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: N85850

N.I.G.: 30030 37 2 2015 0018089

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Guadalupe , ADELA ARNAO S.L.

Procurador/a: D/Dª PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL, PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado/a: D/Dª MARIA PASCUAL GUITERAS, MARIA PASCUAL GUITERAS

Contra: Daniel , DIRECCION000 C.B.

Procurador/a: D/Dª INMACULADA DE ALBA Y VEGA,

Abogado/a: D/Dª JAVIER MARTINEZ MARTINEZ,

Ilmos. Sres.:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Juan del Olmo Gálvez (Ponente)

Don Álvaro Castaño Penalva

Magistrados

En nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los Magistrados mencionados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº16/2017

En la Ciudad de Murcia, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo de Sala nº 18/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Murcia con el nº 55/2014, por presunto delito de apropiación indebida, en el que figura como acusado Daniel , nacido en Murcia el NUM000 de 1976, hijo de Isaac y de Tatiana , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , Murcia, con D.N.I. Nº NUM003 , sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que no ha estado privado de libertad), representado por la Procuradora Sra. de Alba y Vega y defendido por el Letrado Sr. Martínez Martínez.

Interviniendo como responsable civil subsidiaria la entidad DIRECCION000 C.B., representada por la Procuradora Sra. de Alba y Vega y defendida por el Letrado Sr. Martínez Martínez.

Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Soler Soler; y como Acusación Particular Dª Guadalupe y de la mercantilAdela Arnao S.L., representada por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Nicolás y defendida por la Letrado Sra. Pascual Guiteras.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de Instrucción Nº 1 de Murcia dictó auto de fecha 20 de marzo de 2014 , en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando los correspondientes escritos de acusación.

Por auto de 16 de abril de 2014 el Instructor acordó la apertura del juicio oral, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al acusado a fin de que en plazo legal presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Murcia, siendo turnadas a esta Sección Tercera.

Por auto de 5 de mayo de 2015 se resolvió sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose por Diligencia de 8 de julio de 2015 el 10 de enero de 2017 para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

El 10 de enero de 2017 ha tenido lugar el juicio oral, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha considerado que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal .

Se estima responsable del mismo como autor al acusado Daniel .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 1 año de prisión, accesorias y costas.

En orden a la responsabilidad civil, el acusado abonará a Guadalupe la cantidad de 27.900 euros.

TERCERO:La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas ha considerado que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250. 1. 6º del Código Penal .

Se estima responsable del mismo como autor en virtud de los artículos 27 y 28 del Código Penal al acusado Daniel .

Concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la antedicha del artículo 250. 1. 6º del Código Penal .

Procede imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesorias, y multa de 9 meses a razón de 10 euros/día; y costas, incluidas las de esta Acusación Particular.

En orden a la responsabilidad civil, el acusado abonará a Guadalupe la cantidad de 23.017,50 euros; respondiendo como responsable civil subsidiaria la entidad DIRECCION000 C.B..

CUARTO:La Defensa, en sus conclusiones definitivas niega la concurrencia de las exigencias típicas del delito de apropiación indebida objeto de acusación, señalando que no habría delito, por lo que al no existir el mismo quedan excluidas formas de participación y circunstancias modificativas (sin perjuicio de solicitar en trámite de informe, en su caso, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas), e interesando la libre absolución de su defendido, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno en orden a la responsabilidad civil.

QUINTO:En la Vista Oral, desarrollada el 10 de enero de 2017, se ha practicado la prueba propuesta y admitida (incluido el testigo propuesto por la Acusación Particular al inicio de la vista oral), interesándose por la Defensa del acusado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en el trámite de informe.

El acusado en el turno de última palabra ha reiterado su inocencia, y señalado que bastante daño le ha ocasionado ya la denunciante profesional y personalmente.

ÚNICO: Guadalupe , titular de laJoyería Adela Arnao S.L., de Totana (Murcia), mantenía relaciones comerciales profesionales desde aproximadamente unos diez años antes con Daniel , sin antecedentes penales, que era administrador de un taller de joyería (reparación de joyas y relojes) en Murcia, que giraba comercialmente como DIRECCION000 C.B..

En el desarrollo de esa extensa y profesional relación comercial, Guadalupe encomendó en al menos dos ocasiones a Daniel (en el año 2001 la primera vez y en los primeros meses del año 2012 la segunda) que desmontara una serie de piezas de joyería y relojes que disponía en su negocio y que habían quedado anticuados para la venta, a fin de extraer el oro de éstos (separando la pedrería engarzada en las joyas y en los relojes el cristal y la maquinaria), y después de ello, procediera a tratarlo, fundirlo y encargarse que una empresa especializada calificase y valorase dicho oro y procediera a su adquisición, obteniendo Guadalupe el dinero de esa venta, a lo que Daniel se comprometía, transfiriendo éste el dinero así obtenido a Guadalupe .

Esa actividad así la desarrolló Daniel en las dos ocasiones antedichas, y Guadalupe , en la confianza inspirada durante esos años y en el previo comportamiento desplegado por Daniel , repitió por tercera vez en septiembre de 2012 la misma actuación, llevando al taller que regentaba Daniel unos 600 gramos de piezas de joyería y relojes, a fin que hiciera éste la misma labor que efectuó en las dos anteriores ocasiones.

Daniel en esta oportunidad, lejos de ejecutar la labor o encomienda que le indicó Guadalupe , como había hecho con anterioridad, procedió a desmontar las piezas y relojes, pero dispuso en su beneficio del oro obtenido (que alcanzó un total de 495,30 gramos), sin devolver dicho oro a Guadalupe ni transferirle o hacerle entrega a la misma el valor del mismo, que según tasación pericial alcanzaba, a razón de 21,70 euros gramo/oro, un total de 10.748,01 euros.

Fundamentos

PRIMERO:En el presente caso se inter-relacionan dos líneas de análisis, la que confirma la relación previa de confianza empresarial y personal de varios años entre la denunciante y el acusado, en orden a la labor profesional de reparación de piezas de joyería y relojes por parte del acusado respecto al material que le enviaba aquella, así como la existencia de al menos dos ocasiones en que en base a esa previa relación de confianza, la denunciante llevó al acusado piezas de joyería ya anticuadas o descatalogadas para que procediera a la separación del oro de la pedrería, cristal y maquinaria (relojes), y tras tratar el oro y fundirlo procediera el acusado a entregarlo a una empresa especializada para la calificación y valoración del oro y su venta, y el dinero así obtenido se entregase a la denunciante.

Esa realidad ha sido admitida por el propio acusado y también constaría declarada por la denunciante y sus dos empleadas.

La segunda línea de análisis es la que aun reconociendo también la realidad de entrega de piezas de joyería y relojes para que fueran desmontadas y preparadas para vender el oro en septiembre de 2012, difieren a partir de ese momento en dos versiones:

- La sostenida por la denunciante: encargó al acusado idéntica labor a las dos anteriores, y el mismo, lejos de hacerle entrega del dinero por la venta del oro, no se lo entregaba con excusas.

- La afirmada por el acusado: la denunciante le indicó que pasaría a recoger el oro separado una persona que ella enviaría, lo cual sucedió (un tal Amador ), y que éste no sólo se llevó el oro de la denunciante (unos 495 gramos tras haber separado la pedrería, y los cristales y maquinaria de los relojes), sino oro propiedad del taller, y que éste tal Amador se quedó con todo el oro y no le hizo entrega de dinero alguno y tampoco le devolvió el oro.

Dichas versiones tienen en todos sus puntos cruciales versiones contradictorias, por cuanto en lo que afecta al momento de la entrega y labor encomendada, mientras que la denunciante afirma iba acompañada por su hermana (quien entró con ella en el taller), donde se encontraron con su cuñado (quien trabajaba también en el mismo y las saludó), el acusado niega que la denunciante fuera acompañada (señalando que la hermana de la denunciante se quedó en el exterior del taller, esperándola); y en cuanto a la labor que se encomendó al acusado, la denunciante afirma que fue la misma que en las dos ocasiones anteriores, mientras que el acusado refiere que fue ella la que le dijo que pasaría por el taller alguien en su nombre a recoger el oro, a quien tenía que entregárselo el acusado.

En apoyo de la versión del acusado sólo aparentemente se contaría con la manifestación de su hermano, pero precisamente del testimonio de éste se infiere que el mismo no puede confirmar lo sostenido por el acusado, habida cuenta que cuando comenzó su interrogatorio indicó que sólo vio al tal Amador en una ocasión en el taller, para después, en preguntas posteriores, afirmar que lo vio en varias ocasiones; esa contradicción determinó que se tratase de aclarar sus contradicciones, y a tal fin fue preguntado por el Tribunal, señalando el testigo que realmente vio sólo en una ocasión en el taller a una persona que su hermano le dijo era el tal Amador , a quien no conocía, y que todo lo demás lo sabe por referencias o indicaciones de su hermano, pero que él no vio al tal Amador recibir oro alguno, ni oyó que el tal Amador amenazase a su hermano.

En consecuencia, la existencia del tal Amador en los términos sostenidos por el acusado carece de toda corroboración o refuerzo, por cuanto el mismo es negado por la denunciante (quien señala desconocer su existencia ni a quién se podría estar refiriendo el acusado con ese nombre), y su aparición sólo se recoge en la propia declaración en fase de instrucción del acusado el 27 de noviembre de 2013 (folios 27 y 28 de la causa), sin ningún dato o elemento de refuerzo (número de teléfono, ni denuncia alguna por supuestas amenazas, ni grabación de seguridad del taller de joyería -caso de existir cámaras de ese tipo, lo cual no parece descabellado ante el tipo de negocio de que se trata y la existencia de contrapuertas con sistema de bloqueo para acceder a su interior, según refiere la hermana de la denunciante-).

Frente a esa versión exculpatoria, la de la denunciante cuenta con la corroboración de la propia existencia de dos operaciones anteriores realizadas por el acusado en cuanto oro desmontado (por él admitidas), y que éste realizó en los términos afirmados por la denunciante (con el refuerzo de lo afirmado por una empleada de la denunciante que se encargaba del control de las cuentas, que afirmó en la vista oral haber recibido transferencias procedentes del acusado por las operaciones anteriores); por lo tanto, existe una actuación repetida en el tiempo, fundada en la confianza profesional/empresarial/personal, y que en dos ocasiones anteriores dio el resultado apetecido, siendo el acusado quien efectuaba la transferencia del dinero a la denunciante, lo cual dota de mayor firmeza, fiabilidad y credibilidad a la tesis de la denunciante, en demérito de la del acusado (que carece de toda mínima corroboración, y supone alterar una práctica anterior que era la aceptada por ambas partes).

Por lo tanto, la Sala entiende como justificada, verosímil y más creíble desde el punto de vista lógico y de experiencia la versión de la denunciante al respecto, por cuanto no existe razón válida alguna mínimamente justificada que ampare alterar una práctica que ha sido aceptada por la denunciante y el acusado con anterioridad en dos ocasiones (y de la que se presume fundadamente ambos obtenían los beneficios por ellos pretendidos), por una práctica distinta, en modo alguno amparada con prueba eficaz y persuasiva, y que habría supuesto pérdidas para ambos (de mantenerse la versión sostenida por el acusado).

Ahora bien, es precisamente ese análisis riguroso y exigente de la prueba practicada el que permite rechazar la versión de la denunciante en el punto de ser 600 gramos de oro los entregados al acusado en septiembre de 2012, por cuanto las testificales de las dos empleadas de la denunciante, en combinación con las propias manifestaciones de la denunciante y de su hermana, pondrían de manifiesto que eran las piezas de joyería y relojes entregados las que pesarían 600 gramos aproximadamente (así lo han afirmado ambas empleadas en la vista oral, al señalar que las piezas que prepararon en sobres o bolsas para llevarlas la denunciante al taller ascendería a unos 600 gramos, lo cual supone evidentemente que no estaban desmontadas), y señalar denunciante y su hermana, así como el propio acusado, que lo entregado/recibido fueron piezas, que había que desmontar para separar estrictamente lo que era oro.

Por lo tanto, no resulta descabellado, antes al contrario, resulta razonable, que el oro sólo pudieran ser los 495,30 gramos señalados por el acusado, dado que la pedrería, cristales y maquinaria de los relojes supondría un peso a descontar de los 600 gramos 'brutos' referidos.

En cuanto al valor de ese oro, la Sala entiende que las explicaciones dadas por el perito que ha depuesto en la vista oral resultan fundadas, señalando que el oro de joyería no es oro 'puro' (24 quilates), por resultar demasiado blando, y que el oro de joyería es de tres tipos (18, 14 y 9 quilates). Ante ello, no es irrazonable considerar, dada la amalgama de tipo de joyas y piezas de joyería entregadas, incluidos relojes, que no nos encontraríamos en el tipo más elevado para joyería (18 quilates), sino en el intermedio (el de 14 quilates), y que tratándose de oro de joyas usadas, su precio sería inferior, dado que se adquiriría en una red de establecimientos o empresas de compraventa de oro, lo cual llevaría al valor más cercano al de ese tipo de compraventa, y que en este caso, visto el informe pericial emitido (folio 90) y defendido por su autor en la vista oral, supondría el de 21,70 euros el gramo.

Ese valor no resultaría tampoco inconsistente atendiendo a la fluctuación del oro en su valor, así como a los precedentes existentes a los folios 46 y 47 (tratándose de las facturas, no impugnadas por la Acusación Particular, relativas a las dos operaciones de este tipo efectuadas entre el acusado y la denunciante, en que existirían dos precios distintos por gramo: la del 29 de abril de 2011 recoge 22,50 € por gramo, mientras que la del 8 de marzo de 2012 reseña 28,68 € por gramo).

Por lo tanto, tratándose de 495,30 gramos, a 21,70 euros/gramo, daría un total de 10.748,01 euros.

SEGUNDO:Esa actuación del acusado entiende la Sala tiene acogida como delito en el artículo 252 del Código Penal en su anterior redacción (sustancialmente idéntica en lo que aquí se enjuicia con el actual artículo 253 del Código Penal ), con la agravación del artículo 250.1.6º del Código Penal (Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.) que tipifica la apropiación indebida en los siguientes términos:Serán castigadoscon las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

Se cumplirían así las exigencias expresadas en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 (Pte. Martínez Arrieta):El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En semejante línea la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2012 (Pte. Andrés Ibáñez):Este tribunal, en multitud de sentencias ha declarado que el tipo objetivo del delito de apropiación indebida está integrado esencialmente por dos cursos o momentos de acción. Uno primero, por el que, en virtud de una relación de cierta confianza, un sujeto recibe un bien mueble, dinero o un activo patrimonial en concepto de depósito, comisión o administración o por otro título (asimilable a éstos) que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. Y el segundo, cuando el receptor dispone para sí de lo recibido de ese modo, convirtiendo la legítima posesión o propiedad del bien con afectación a un determinado destino, en ilegítima pertenencia, algo para lo que no estaba convencionalmente legitimado.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (Pte. Monterde Ferrer):(...), los títulos a que se refiera el artículo 252 CP tiene en común el transferir la posesión pero no la propiedad de la cosa mueble y, por lo tanto, quedan excluidos los contratos en los que se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( STS. 29-06-2009 ), (...).

En este supuesto la recepción de las piezas de oro por el acusado quedaba condicionado a su buen fin, en el sentido de proceder al encargo específico de desmontar las mismas (pedrería, cristal y mecánica de los relojes, oro), y tras reunir todo el oro así obtenido (fundirlo), proceder a su venta a través de los canales que él conocía, obteniendo de ello el dinero que debía entregar a la denunciante. Era evidente que con esa específica encomienda o mandato el oro no lo percibió el acusado en propiedad, y tampoco para entregarlo a tercera persona a quien enviara la denunciante (circunstancia ésta que en modo alguno ha quedado justificada como se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho), sino con una misión precisa, determinada y que contaba con al menos dos precedentes (como tanto la denunciante y el acusado han reconocido): proceder a tratarlo/fundirlo y trasladarlo a la empresa encargada de su precisa valoración y adquisición, debiendo el acusado proceder a enviar el dinero así percibido de la empresa a la denunciante (como había efectuado en al menos las dos ocasiones anteriores), es decir, con un específico destino.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 (Pte. Conde-Pumpido Tourón) señala:La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 ( STS 513/2007 ), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que 'el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal (...).

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. (...).

(...). La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

(...) concluir que la conducta del acusado, según ha resultado de la prueba, debe reconducirse a la disposición del artículo 252 del Código Penal , como injusta retención de la cantidad que le había sido entregada con la obligación de, a su vez, entregarla a otro, habiéndose demostrado en ella el dolo, o decisión de quedarse esa cantidad para sí generando un beneficio para el acusado al disponer en su propio provecho del dinero destinado a la constructora'.

(...) La doctrina jurisprudencial ha admitido que dado el carácter abierto de la fórmula incluida en el art 252 caben en ella aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que, sin encajar en las modalidades contractuales expresamente recogidas en el tipo, originen una obligación de entregar o devolver, debiendo estarse a la dinámica obligacional concreta de cada supuesto específico.'

Así también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2013 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca):1. El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).

Igualmente ha señalado, STS nº 915/2005 antes citada, que '... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Señalando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016 (Pte. Andrés Ibáñez):Es un tópico jurisprudencial plenamente consolidado (en múltiples sentencias de esta sala, como ya la de 25 de febrero de 1991 , importante por su claridad) que lo denotado como 'apropiación indebida', ahora en el art. 252 Cpenal , son dos distintas formas de comportamiento antijurídico. Una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, por haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo entregado, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, sino a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce, también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos casos, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro.

Criterio el anterior ya recogido en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2013 (Pte. Andrés Ibáñez), que además indicaba:Pues bien, tratándose como aquí se trata de dinero, y de un dinero que Nácher debió conservar a disposición de Dimas SA; el desplazamiento del mismo de su lugar de custodia de forma definitiva, sin retorno y con perjuicio por tanto para la entidad, cualesquiera que fuese el motivo, supuso, por parte de aquel, la asignación a ese valor de un destino distinto del obligado. Por consiguiente, la realización de un delito del art. 252 Cpenal , cometido por la simple disposición con desviación del fin y en perjuicio del comitente, incluso si esto no se hubiera dado con beneficio para Nácher. Y es que, en supuestos como el de este caso, el dinero, como valor, entra, cierto que de forma condicionada, en el patrimonio de quien lo recibe, ya en el momento de la entrega; por eso, lo determinante para la existencia del delito no es el desplazamiento patrimonial, como tal, sino la posterior disposición por el receptor para un fin distinto del acordado, deparando un perjuicio.

Es por lo que carece de relevancia el dato en que tanto hincapié hace el recurrente, aquí anecdótico, de que Nácher se hubiera apropiado o no para sí del dinero; una vez acreditado, como realmente lo está -y es la razón del reproche- que el mismo se perdió para Dimas SA porque Nácher, en lugar de mantenerlo en su lugar de depósito, le dio, sabiendo que no podía hacerlo, otro destino. Por eso hay que decir que, dados los términos en que se pronunciaron las acusaciones, no cabe hablar de vulneración del principio acusatorio, pues lo cierto es que Nácher hizo, cualquiera que haya sido la aplicación final, un uso ilícito, definitivo, del dinero, incompatible con su obligación de mantenerlo custodiado a disposición de Dimas SA, perjudicada, por tanto.

Por lo tanto, ha quedado suficientemente justificado que el acusado, sin título legitimador alguno, se apropió e hizo propio (disponiendo a su favor) del oro que había recibido de la denunciante con una específica obligación, adquiriendo el compromiso de actuar según la encomienda a él señalada y por él acogida, y tras proceder al tratamiento y venta del oro, entregar a la denunciante el valor obtenido de dicha venta, lo que no hizo, disponiendo del oro en su exclusivo beneficio, en detrimento patrimonial de la denunciante, excediéndose del mandato a él encomendado y por él asumido.

Sobre la agravación de abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2011 (Pte. Sánchez Melgar) señalaba, aunque con mención a una anterior numeración del artículo 250 del Código Penal :Esta doble conceptuación (plus de desvalor) es la que confiere al hecho la característica de abuso de tales relaciones personales, que fue correctamente aplicada por la Sala sentenciadora de instancia, como comprobamos a continuación con la cita de nuestra jurisprudencia.

Y así, como se declara en la STS nº 1864/1999, de 3 de enero de 2000 , el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio ( STS 103/2001, de 30 de enero ). En sentido similar la STS 626/2002, de 11 de abril ; STS 1218/2001, de 20 de junio ; STS 2232/2001, de 22 de noviembre » (F.J. 4º STS 1749/2002, de 21/10/2002 ).

También la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre):La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7-7 ).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 997/2002 de 28.5 , 925/2006 de 6.10 ).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS. 1753/2000 de 8.11 , 2549/2001 de 4.1.2002 , 626/2002 de 11.4 , 383/2004 de 24.3 , 1169/2006, de 30.11 , y 96/2008, de 18-1 ).

Es manifiesto que esa relación personal/empresarial de confianza (generada a lo largo de aproximadamente diez años, y con dos específicas operaciones del mismo tipo y mandato que el ahora enjuiciado, sin obviar que un cuñado de la denunciante trabajaba en el taller de joyería del acusado -lo que podría contribuir a la 'especial confianza' de la denunciante en el proceder de Daniel ), constituyeron la premisa en que el acusado fundó su actuación de apropiación en este caso, lo cual permite entender concurrente la agravación antedicha.

TERCERO:Del anterior delito es autor responsable criminalmente el acusado Daniel , en atención a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado personalmente la conducta típica.

CUARTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto la de dilaciones indebidas interesada por la Defensa en su informe, dado que incoada la causa el 8 de octubre de 2013, se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado el 20 de marzo de 2014, y el de apertura de juicio oral el 16 de abril de 2014 (subsanado el 17 de septiembre de 2014), con rectificación del mismo por auto de 10 de marzo de 2015 en cuanto al órgano judicial encargado del enjuiciamiento, remitiéndose la causa a la Audiencia Provincial de Murcia, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 24 de abril de 2015.

Por auto de 5 de mayo de 2015 se resolvió sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose por Diligencia de 8 de julio de 2015 el 10 de enero de 2017 para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

Ciertamente existen extremos no modélicos en orden a la tramitación (vistas las subsanaciones/rectificaciones que han debido producirse en la fase intermedia) así como en el tiempo transcurrido entre la indicación de la fecha de celebración del juicio oral y su efectiva celebración, pero ello no configura la atenuante de dilaciones indebidas interesada, sin perjuicio que el tiempo transcurrido significado sí constituya un relevante factor de individualización de la pena, en los términos que se recogerán en el Fundamento de Derecho siguiente.

QUINTO:En orden a la individualización judicial de la pena, procede partir de la previsión legal, que fija la sanción de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, dada la agravación contemplada.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cabe imponer la pena atendiendo a la regla fijada en el artículo 66.1.6ª del Código Penal (en la extensión que se considere adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho), por lo que, considerando que el acusado no ha realizado acción alguna dirigida a resarcir o disminuir el perjuicio ocasionado, pese al tiempo transcurrido; que el valor reconocido al oro se aproxima a los 10.000 euros; y que desde el inicio del proceso penal ha transcurrido un plazo temporal extenso (tal y como se ha indicado), entiende la Sala que procede imponer la pena en la extensión mínima de la pena legalmente prevista, lo que supone 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal ) y multa de 6 meses a razón de 6 euros/día (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas), considerando que el acusado trabajaría, y no se ha justificado que sufra especiales deméritos patrimoniales o tenga que afrontar gastos excesivos u obligaciones económicas o familiares que graven o limiten de modo significativo su disponibilidad monetaria, además de atender a su Defensa con profesionales por él designados (expresivo ello, en principio, de una capacidad económica significativa).

SEXTO:Atendiendo a los artículos 109 , 116, y concordantes del Código Penal , Daniel indemnizará a Dª Guadalupe en la cantidad de 10.748,01 euros, cantidad en que se ha valorado el oro apropiado por el antedicho.

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De dicha suma responderá como responsable civil subsidiaria la entidad DIRECCION000 C.B., por haber actuado Daniel en el ámbito y cobertura de dicha entidad, y en sus instalaciones, comunidad de bienes de la que era administrador en esas fechas.

SÉPTIMO:Las costas causadas se imponen a Daniel , incluyendo las correspondientes a la Acusación Particular (quien expresamente ha solicitado la imposición de las costas y ha realizado una efectiva defensa de los intereses por ella representados, además de haberse acogido en su esencia la pretensión acusatoria por ella formulada), todo ello en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Daniel como autor responsable criminalmente de un delito de apropiación indebida con la agravación de abuso de confianza, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ymulta de 6 meses, a razón de 6 euros/día (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas); y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Daniel indemnizará a Dª Guadalupe en la cantidad de10.748,01euros. De dicha suma responderá como responsable civil subsidiaria la entidad DIRECCION000 C.B..

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Requiérase al Juzgado de Instrucción Nº 1 de Murcia la conclusión con arreglo a Derecho de la pieza de responsabilidad civil de Daniel , así como de la entidad DIRECCION000 C.B..

Contra la presente sentencia cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española (La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial).