Sentencia Penal Nº 16/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 9/2017 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-15/038246

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.32.2-0150/038246

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 9/2017 - X

Atestado nº./Atestatu-zk.:

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: ABUSOS SEXUALES Y MALTRATO FAMILIAR (Violencia doméstica) / (Etxeko indarkeria)

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 3330/2015

Contra /Noren aurka: Ricardo

Procurador/a /Prokuradorea: YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ

Abogado/a /Abokatua: JAIME ELIAS ORTEGA

Socorro en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: FELIX USUNAGA BELTRAN DE GUEVARA

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR HERNANDEZ CASADO

SENTENCIA Nº 16/2017

Ilmo/as. Sres/as:

PRESIDENTE D/Dª MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO/A D/Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADO/A D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 27 de marzo de 2017.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Sala nº 9/17 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 3330/15, porDELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES Y MALTRATO HABITUAL A MENOR, contra D. Ricardo , nacido el NUM000 /1971, en Bilbao, con DNI nº NUM001 , hijo de Agustín y de Daniela , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Yolanda Cortajarena Martínez y bajo la dirección letrada de D. Jaime Elías Ortega, habiendo sido parte acusadora como Acusación Particular Dña. Socorro , representada por el Procurador D. Oscar Hernandez Casado y bajo la dirección letrada de D. Félix Usunaga Beltrán de Guevara, así como el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Antonio Cortés.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En las presentes actuaciones seguidas por delito de abusos sexuales en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº4 de Bilbao como procedimiento abreviado nº 3330/15 en las que figuraba como investigado D. Ricardo , formuló acusación el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales de 25 noviembre 2016 y la acusación particular mediante escrito presentado el 21 noviembre 2016.

Por su parte, la defensa mediante escrito de 30 diciembre 2016 solicitó su libre absolución.

SEGUNDO.- Correspondiendo por turno de reparto la causa a esta sección 2ª de la Audiencia Provincial se señaló para la celebración de juicio oral los días 21 y 22 marzo 2017. Iniciado el acto de juicio el Ministerio Fiscal y la defensa plantearon cuestiones previas, conforme a la previsión establecida en el art. 786.2 LECrim .

El Ministerio Fiscal, modificaciones en la calificación jurídica de los hechos objeto de acusación a las que manifestó adherirse la acusación particular y no formuló oposición la defensa, por lo que fueron admitidas e incorporadas a las conclusiones definitivas de las acusaciones, una vez constatado que no eran susceptibles de generar indefensión. Por su parte, la defensa, propuso la aportación de prueba documental y testifical de familiares y amigos del entorno del acusado y la menor que previo traslado a las demás partes fue admitida al ser valorada como pertinente

TERCERO.Resueltas las cuestiones previas planteadas se dio inicio a la práctica de la prueba con el resultado que obra en las actuaciones, finalizada la cual el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos, en primer lugar, de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, del artículo 183.1 y 4 d) en relación con el artículo 74.1 y 3 , 57.1 , 48 , 56.1 , 192.1 y 3 , 106.1 y 36.2 CP estimando responsable a D. Ricardo en concepto de autor conforme al art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando para el mismo la pena de 5 años y 1 día prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena accesoria de prohibición de aproximarse a la menor Mariola , al lugar en que resida u cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos durante un período de 6 años, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 6 años, 10 años de libertad vigilada y prohibición de acercarse a la víctima por igual tiempo y que la concesión del segundo grado no se acuerde hasta el cumplimiento de la mitad de la condena. Y, en segundo lugar, como constitutivos de un delito de maltrato habitual en el ámbito doméstico del art. 173.2, en relación con los arts. 57.1 y 48 CP , a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un periodo de 4 años y seis meses, con imposición de las penas accesorias de prohibición de acercamiento la menor Mariola , al lugar en que resida u cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos durante un período de 3 años. En concepto de responsabilidad civil solicitó que se indemnizara a Mariola en la cantidad de 3.000Â? con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley 35/1995 de 11 diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

La acusación particular ejercitada por Dª Socorro calificó los hechos como constitutivos, en primer lugar, de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, del artículo 183.1 y 4 d) en relación con el artículo 74.1 , 57.1 , 46 y 48 CP estimando responsable a D. Ricardo en concepto de autor conforme al art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando para el mismo la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad y guarda y custodia, y prohibición de aproximarse a Leia al lugar en que resida u cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos durante un período de 8 años. Y, en segundo lugar, como constitutivos de un delito de maltrato habitual en el ámbito doméstico del art. 173.2, en relación con los arts. 57.1 , 46 y 48 CP , a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un periodo de 4 años, privación del ejercicio de la patria potestad y guarda y custodia de Mariola por tiempo de 8 años y accesoria de prohibición de acercamiento a la menor, al lugar en que resida u cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos durante un período de 3 años. En concepto de responsabilidad civil solicitó que se indemnizara a Mariola en la cantidad de 6.000Â? con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley 35/1995 de 11 diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Y que en caso de que se declarase la insolvencia del acusado se procediera conforme a lo dispuesto en la Ley 35/1995 de 11 diciembre de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

Por su parte la defensa, elevando sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

En virtud de sentencia de divorcio de 24 julio 2012 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 6 de Bilbao , se decretó la disolución del matrimonio formado por Dª Socorro y el acusado D. Ricardo (nacido el NUM000 de 1971, mayor de edad, con nº DNI NUM001 , sin antecedentes penales)y aprobó el convenio regulador presentado por los cónyuges, en el que se establecía la guarda y custodia compartida de la hija menor de edad, Mariola , nacida el NUM002 2006, organizada por períodos semanales y con distribución de las vacaciones escolares entre ambos progenitores.

No se ha probado que el acusado en fechas indeterminadas durante los años 2014 y 2015, cuando la menor contaba con 8 y 9 años de edad, en los períodos en que le correspondía su guarda y custodia, desplegara actos violentos sobre ella como golpearla fuertemente con la mano en la espalda o arrastrarla hasta su habitación agarrándola fuertemente del pelo o por un brazo, la encerrara en la vivienda sin poder salir durante todo un fin de semana, o dejara sola durante largos espacios de tiempo sin prestarle ninguna atención, con motivo de comentarios de la menor sobre actividades realizadas con su madre y la pareja de ésta, regalos que éstos le hacían o negativas de Mariola a comer ciertos alimentos o secundar actividades que el padre le proponía.

No ha resultado probado que durante el mismo período de tiempo el acusado aprovechando las ocasiones en que creía no eran vistos por nadie, tanto en el domicilio como en la calle, guiado por el ánimo de satisfacer su deseo libidinoso y de forma reiterada besara a Mariola en los labios o tocara sus pechos, zona genital y/o anal.

Mariola presenta un trastorno adaptativo de las emociones y del comportamiento que requiere de tratamiento médico especializado de causas no esclarecidas.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 183.1 CP , en su redacción vigente al momento de los hechos, tipifica como delito'El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'.Estableciendo en su apartado 4 d) que'Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando(¿) para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

La existencia de dicho delito exige la acreditación en el juicio de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un elemento objetivo o material consistente en una actuación del acusado, de muy variada dinámica comisiva, dirigida a conseguir un contacto físico con el cuerpo de la víctima atentatorio de su indemnidad sexual, b) el subjetivo o intención del agente de satisfacer su deseo libidinosos o lúbrico, ánimo que aun cuando por lo común el sujeto agente guarda en lo íntimo de su conciencia puede deducirse su existencia de la peculiar índole de los actos ejecutados, y c) realizar actos atentatorios contra la indemnidad sexual sin violencia o intimidación.

Por su parte, el delito de maltrato habitual previsto en el art. 173.2 CP tipifica la conducta de quien' habitualmente ejerza violencia física o psíquica contra quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados¿'.

Y al respecto recuerda la STS nº 105/2007 de 14 febrero ,'¿la conducta que se sanciona en el art. 173.2 CP es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación de permanente dominación sobre la víctima que la atemoriza impidiéndole el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre enmarcados en aquel marco de comportamiento.'

Dado que ambas tipologías delictivas ¿y singularmente sin duda en los atentatorios contra la indemnidad y libertad sexual- se cometen habitualmente en la intimidad del domicilio familiar, sin presencia de testigos y en múltiples ocasiones no dejan huellas de su comisión, alcanza una relevancia fundamental el testimonio de la víctima al erigirse en la principal, si no la única, prueba de cargo en muchos casos, lo que conlleva una situación de riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia amparada en el art. 24 CE , al parecer que bastaría con formular inicialmente la acusación y posteriormente mantenerla para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien afirma haber sido víctima de los hechos. Ya que, en última instancia, su declaración no es que sea la única prueba de la autoría, sino que lo es también de la existencia misma del delito.

Y en el difícil equilibrio entre la necesidad de extremar las cautelas para conjurar los riesgos mencionados y la finalidad de evitar la impunidad de dichas tipologías delictivas se han venido estableciendo por el Tribunal Supremo (entre otras muchas en SSTS ROJ 4514/2007 de 28 de mayo , 7536/2010 de 22 de diciembre , 6816/2010 de 2 de diciembre y 7295/2010 de 26 de noviembre) unos parámetros en orden a la verificación de la racionalidad del proceso valorativo, como son la ausencia de incredulidad subjetiva que pueda resultar de las características o circunstancias personales de la víctima; verosimilitud de su declaración, en el sentido de que resulte lógica, con el suplementario apoyo de datos objetivos a modo de corroboraciones periféricas, cuando resulte posible que existan por la naturaleza y dinámica de los hechos denunciados; y, por último, que haya existido persistencia en la incriminación, en cuanto mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Así, en concreto, en cuanto a la ausencia de incredulidad subjetiva ( SSTS nº 553/2014 de 30 de junio y 706/2000, de 26 de abril ) afirma que la comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Al ser necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Pudiéndose establecer sólo de esta forma, una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

La exigencia de verosimilitud del testimoniosignifica que no basta comprobar que concurre credibilidad subjetiva en la víctima sino también que nos encontramos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrece sólidas muestras de consistencia y veracidad. Y la mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar sus afirmaciones con los demás datos de carácter objetivo que, de una manera directa o periférica, sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Siendo evidente que la exigencia de verosimilitud debe aquilatarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no es susceptible de dejar huellas o vestigios materiales de su ejecución.

Por último, la persistencia en la incriminación supone examinar cuál ha sido la postura del testigo durante el proceso. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios hayan sido absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante, presente en todas las manifestaciones.

Aclarando la jurisprudencia que, en todo caso, dichos parámetros no son requisitos que necesariamente hayan de concurrir en su totalidad para que la prueba sea suficiente, a modo de exigencias cuasi-normativas, de tal manera que si se dan todos se concluya necesariamente que la declaración de la víctima es veraz o, por el contrario, cuando no se da ninguno o falta alguno de ellos resulte obligado descalificar tal testimonio, sino aspectos que han de valorarse en la sentencia posibilitando reafirmar o desechar impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal y ayudando todos ellos, en última instancia, al necesario proceso para generar en el mismo la convicción a que se hace referencia en el art. 741 LECrim de que el testigo ha sido veraz.

SEGUNDO.-En aplicación de lo expuesto al presente caso de la prueba practicada en el juicio oral, tras oír la declaración del acusado, de la menor Mariola y testigos, médicos forenses y peritos psicólogos informantes y valorado en conciencia todo ello conforme previene el art. 741 LECRim , no se ha podido llegar a la convicción necesaria para dictar un pronunciamiento condenatorio, al surgir dudas que han impedido alcanzar el grado de certeza necesario sobre la culpabilidad del acusado, lo que conduce a la necesidad de acordar su libre absolución en aplicación del principioin dubio pro reo,por los motivos que a continuación se exponen.

D. Ricardo desde su inicial declaración en la instrucción hasta el juicio, ha venido negando de forma rotunda y persistente haber agredido, maltratado o realizado cualquier género de tocamientos de naturaleza sexual hacia Mariola . Manifiesta que siempre ha mantenido una relación muy cercana con ella, con gestos explícitos de afecto que rechaza tuvieran ningún tipo de connotación lúbrica o libidinosa.

Explica los hechos y conductas que se le atribuyen en un contexto del conflicto permanente con la madre tras la separación y nueva relación de pareja y en que en agosto de 2015 su madre Socorro y su nueva pareja le compraron a Mariola un perro y le generó mucha ansiedad no estar con él. Que desde el episodio de junio de 2014 en que una mujer le vio en la calle con su hija y, tras hablar con su abuela, le denunció, hasta que se produjo la posterior denuncia en octubre de 2015 estuvo viendo a su hija normalmente. Siendo a partir de agosto de 2015 cuando ya Mariola no quiso volver a estar con él. Que su ex mujer le amenazó con que iba a ir a por la custodia de Mariola y su abuela le llamaba cerdo y violador, que se acostaba con su hija, y se lo decía delante de ella. Y su defensa ha aportado prueba documental que ilustra el cariz de las conversaciones cruzadas entre ellos en dichas circunstancias.

Frente a dicha versión, para situar el momento en que Mariola fue derivada por su pediatra en octubre de 2015 para ser valorada en el CSM Haurrentzat, su madre Dª Socorro declara que la primera noticia que tuvo de algún episodio de naturaleza como los que son objeto de acusación fue en junio de 2014 cuando una mujer se dirigió a su madre en la calle preguntándole si conocía al hombre y la niña con los que se acababa de encontrar y que al decirle ésta que eran su yerno y su nieta, le relató que les había visto en una actitud que parecía más propia de una pareja. Pero que aunque esos hechos que fueron objeto de denuncia por esa mujer, posteriormente se sobreseyeron en un Juzgado, y Mariola continuó yendo con su padre como le correspondía por la sentencia de familia, hasta que en agosto de 2015 estando con él, la llamó llorando para decirle que quería volver con ella, poniéndose él al teléfono aceptando que se la llevara, no queriendo Mariola a partir de entonces volver con su padre. Le decía que tenía miedo a lareacción. Que por eso le propuso llevar a la hija a un psicólogo, diciéndole él que quienes tenían que ir eran ella y su madre. Entonces la llevó al pediatra y de allí la derivaron a un gabinete de psicología.

La psicóloga Dª Alicia , de la Asociación Haurrentzat Elkartea, profesional que entrevistó a la menor tras el volante de derivación de interconsulta, y en cuya primera entrevista Mariola redactó a su presencia el escrito que se adjuntó a la denuncia formulada por Fiscalía (folio 8), en su declaración en juicio relata que le contó episodios relacionados con vivir en DIRECCION000 , tener un perro e ir en moto, que no le parecía que fabulara. Y que al tener la impresión de que trataba de explicar algo y no podía, fue por lo que le propuso escribirlo.

El contenido del escrito es el siguiente: Me da besos en los labios, me toca el culo y la tila, me pega muy fuerte en la espalda y me dice mala porque quieres estar con ama y que estoy portando mal. Me deja sola en casa horas. Me encierra en mi habitación con llave. Me lleva a la playa pegándole porque no yo no quiero ir. Y me dejó dos días en casa. 8 octubre del 2015. Firmado Mariola .

Dicho escrito fue puesto en conocimiento de la Fiscalía por parte de los responsables de la Asociación a quienes a su vez se lo había transmitido la psicóloga. En el escrito dirigido a la Fiscalía (folios 6 y 7) se recogía que la menor había redactado un documento relatandocon todo detalle una serie de hechos que muestran serios indicios de que esa menor pudiera estar sufriendo unos supuestos abusos o malos tratos por parte de uno de sus progenitores.

Lo que, a su vez, motivó la interposición de la denuncia al Juzgado de guardia por parte de la Fiscalía por presuntos delitos de abusos sexuales y violencia doméstica habitual.

Incoadas por el Juzgado de Instrucción nº4 de Bilbao diligencias penales para el completo esclarecimiento de los hechos, entre otros particulares, acordó que la Unidad de Valoración Forense Integral reconociera a la menor e informara si presentaba signos de ser víctima de abuso sexual y maltrato familiar y sobre las condiciones y características de su relato. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 433 LECrim se acordó que su declaración se efectuara con la mediación del médico forense encargado de la pericia, llevándose a efecto el 4 diciembre 2015 y aportada al juicio como prueba preconstituida mediante la reproducción de la videograbación.

En dicho momento afirmó ¿contando 9 años de edad- que su padre la pegaba fuerte en la espalda cuanto estaban en casa. Un día en la cocina porque se enfadó cuando le contó que su madre le había comprado un perrito, y él decía que no se lo tenían que haber comprado y que ella se marchó llorando a su cuarto. Otro, porque le contó que había ido en moto con Martin . Otro, porque le dijo que se iban a ir a vivir a DIRECCION000 . Otro, porque había ido con su madre y su novio Martin a una piscina con toboganes y le decía que no tenía que ir sitio sino a DIRECCION002 con él. También en verano de 2015 en Alicante de vacaciones con sus tíos y su prima Marí Juana de 16 años, porque no quería ir a la playa, y en Ibiza, al decirle que echaba de menos a ama. Relata también que la castigaba encerrándola en su cuarto o sin poder salir a la calle durante dos días. Y que, a veces, él se iba y la dejaba sola en casa, en su cuarto, cerrado con llave. O se quedaba 2 días sin comer. O la pegaba para que comiera cuando no le gustaba la comida (el brócoli o espaguetis con salsa). Y que a veces también la arrastraba del pelo o del brazo para llevarla a la habitación.

Y sobre los abusos sexuales objeto de acusación, por los que también fue preguntada manifestó que su padrela tocaba¿ más de 10 veces, elculoyla tila¿ Concretando cómo un día estaba ella viendo la tele en el salón, y su padre la llevó al cuarto, cerró la puerta y empezó a tocarla, y le decía que no le dijera nada a ama. Que a veces la ponía encima de la cama. Ella estaba con la ropa, le decía que parara pero no le hacía caso. Otro día estaba en la cama con un camisón que le quedaba pequeño, y la empezó a tocar. A veces también la besaba fuera de casa, un día en la calle empezó a darle besos en los labios, ella le decía que no le gustaba, pero él seguía. En agosto de 2015 fue Alicante de vacaciones y se quedaron en casa con su padre, ella estaba viendo la TV, y entonces él la cogió y la llevó a la habitación de su prima y empezó a tocarla como siempre y a besarla en los labios.

No obstante poder sugerir lo anteriormente expuesto un relato libre y rico en detalles, el visionado de la grabación de la exploración -fruto de una prolongada exploración realizada por la médico forense Sra. Amelia y posteriores preguntas formuladas por su mediación por el Instructor, Fiscal, acusación particular y defensa- no produce esa impresión, al surgir los particulares de que se compone con gran esfuerzo e insistencia de la perito por cauce de múltiples preguntas, en mayor o menor medida abiertas, y ser muy parco el relato de Mariola en detalles de episodios concretos. Tanto en aspectos nucleares de los hechos, como en cualquier otro periférico que hubiera podido resultar llamativo a la menor y que apuntara a que lo manifestado era reflejo de una experiencia real vivida.

Y si bien la valoración de la credibilidad subjetiva de dicho testimonio no presenta signos para ser puesto en cuestión, más allá de las limitaciones derivadas de su corta edad, y las genéricas referencias a una posible reacción de rechazo al padre por una conducta percibida como severa e injustificada hacia ella, no se ha aportado prueba concreta alguna de que la relación entre ambos no fuera buena con anterioridad a ese verano en que Mariola comenzó a mostrar su oposición a ir con el acusado las semanas que por custodia compartida le correspondían hasta que en octubre 2015 acudió al pediatra (informe al folio 12) por las referencias de dolor abdominal que de forma recurrente estuvo presentando cada día en que se iba a realizar el cambio de custodia.

En este particular la tutora de Mariola durante 4º y 5º de primaria, Dª Gabriela , en su declaración manifiesta que desde septiembre 2015 hasta febrero 2016 faltó mucho al colegio, si iba y sabía que su padre tenía que ir a buscarla estaba mal, decía que le dolía la tripa. Y aunque manifiesta no recordar que en ninguna ocasión le dijera que su padre la tratara mal, describe un episodio concreto en que con ocasión de un examen Mariola omitió el apellido del padre poniendo únicamente el de la madre, lo que ¿según afirma-le llamó la atención.

Y en cuanto a la existencia de características físicas o psíquicas en Mariola que puedan condicionar su testimonio, contamos con la prueba pericial consistente en el informe de 2 de junio de 2016 de la Unidad Forense de Valoración Integral, ratificado en el plenario por sus autores directamente o en su nombre (folios 535 a 540), la médico forense Dª Sabina y Dª Zulima .

En dicho informe se recoge, en cuanto a la metodología seguida, que mantuvieron con Mariola y con ambos progenitores entrevistas clínicas semiestructuradas, emplearon el sistema de evaluación de la conducta de niños y adolescentes en sus formas BASC S-2, BASC P-2, madre y BASC P-2 padre, test adaptativo multifactorial de adaptación infantil, TAMAI y estudio de la documentación aportada y habida en la clínica médico forense.

En concreto, que para la exploración psicológica de Mariola se mantuvieron 3 entrevistas, los días 8, 11 y 24 de febrero de 2016, la primera de ellas conjuntamente con la médico forense, y para la exploración médico forense también en 3 ocasiones, la prueba preconstituida de 4 diciembre 2015, y los días 18 enero y 8 febrero 2016.

Y como conclusiones psicológicas relevantes que Mariola presenta problemas en la dimensión internalizante con manifiestas dificultades en sus relaciones interpersonales con indicadores de estrés social y síntomas emocionales (depresivos). Cierta disfuncionalidad conductual al estar comprometida su capacidad de relación social. Y que aunque su relato de hechos ofrece algunos indicadores de validez por sus características psicológicas, las motivaciones para informar y la consistencia del relato, las propias condiciones de la menor (inhibición y bloqueo) impiden realizar una entrevista requerida a dicho testimonio. Y que si bien su revelación es consistente y se mantiene a lo largo de sucesivas declaraciones, los episodios son diferenciados y contextualizados, no se puede llegar a realizar un análisis por no estar validados totalmente.

En la misma línea, entre las conclusiones médico forenses se recoge que la menor presenta rechazo a la figura paterna, con criterios diagnósticos de un trastorno adaptativo de las emociones y del comportamiento, para el que está indicado un tratamiento médico especializado, y sin que se puedan prever ni descartar posibles secuelas a medio y/o largo plazo. Y que si bien dicho trastorno es compatible con la vivencia de hechos como los denunciados, puede considerarse el solapamiento de otros factores añadidos (problemática escolar).

Dicha pericial ha sido en buena medida rebatida por el informe pericial aportado a instancia de la defensa, de 17 marzo 2017 (unido a los folios 119 a 142) confeccionado por la psicóloga Dª Lidia , en cuyas conclusiones se recoge que los diferentes episodios relatados no superan la capacidad de memoria de la menor, resultando breves e incompletos, de tal manera que imposibilita su análisis¿ No presenta reactividad emocional franca coherente con lo relatado, en especial, con los episodios que implican daño físico o dolor¿ No puede descartarse que la menor no sea vulnerable a la sugestión por parte de adultos¿Se detectan importantes discrepancias¿ respecto del contexto de la revelación original¿. Se han detectado motivos para informar: discrepancias interparentales y conflictos relativos al cumplimiento del convenio regulador, muestra rechazo total a la figura paterna, poco colaboradora en la terapia ofertada (Zutitu) y dificultades sociales con pares en entorno escolar.

Y si bien ni tan siquiera en la prueba pericial a instancia de la defensa se han apreciado elementos que sugieran siquiera la existencia de una fabulación patológica en el relato de Mariola , la sugestionabilidad de la memoria en los menores de edad confirmada en diversos trabajos científicos (Ceci y Bruck, 1993) ha de ponerse necesariamente en relación a juicio de la Sala con la existencia en este caso de un antecedente, el episodio de junio de 2014 en que una persona ajena a su entorno fue testigo de unos hechos que le causaron inicial sorpresa y posterior alarma hasta el punto de formularse denuncia por ellos.

Dicha persona era Dª Marí Trini . Y ha declarado como testigo en el juicio que un día mientras paseaba a su perro vio lo que le pareció una pareja, un hombre sobre alguien apoyado en la pared, no les vio besarse en la boca ni que le tocara ninguna parte concreta del cuerpo, pero era una posición amorosa; pensó que la mujer debía ser muy pequeña porque no la veía pero que al separarse se extrañó porque era una niña, iban agarrados de la mano y la niña sonreía, y les siguió en la idea de llamar a una patrulla, siendo entonces cuando vio que se encontraban con una señora mayor y al separarse de nuevo se acercó a ella; le preguntó si conocía a la pareja; al decirle que eran su yerno y su nieta, le contó lo que había visto y se puso a llorar diciendo que lo sospechaba pero su hija no quería verlo. Y ha declarado también como testigo Dª Candelaria , suegra del acusado, para mantener que siempre pensó que la actitud de su yerno hacia Mariola no era normal,atribuyendo a su nieta haberle dicho expresiones de inequívoco sesgo sexual en relación con su padre (esto es pone en el pito mi padre¿a veces moja la cama¿), que no obstante, no han sido detectadas en la exploración realizada a la menor en la UVFI, ni se sustentan en ninguna otra diligencia de prueba de entre las aportadas.

Por último, el resto de la prueba documental (mensajes dewhatsapp, fotografías de la vivienda) y testificales que han sido traídas al juicio (Dª Josefa , D. Víctor , Dª Pilar y Marí Juana , cuñada, hermanos y sobrina respectivamente del acusado, y amigos de éste y padres del entorno de amigos del colegio de Mariola , Dª Asunción , Dª Enriqueta , D. Aurelio y D. Darío ) han ofrecido una descripción de la relación del padre con su hija que no avalan ni apuntan en la dirección de ninguno de los episodios de malos tratos reiterados y abusos sexuales objeto de acusación, en cuantas ocasiones estuvieron con ellos, de vacaciones en el verano de 2015 en Alicante, Ibiza o un fin de semana en DIRECCION001 , o se relacionaron en el grupo dewhatsappdel que formaban parte integrante para compartir actividades lúdicas con los menores.

Y a la vista de lo expuesto, dado que la atribución del valor probatorio reconstructivo a la información testifical de un menor no puede venir determinada únicamente por lo creíble que resulte su relato testigo sino por lo fiable de la información que transmite, y que la fiabilidad se nutre en buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas y demás circunstancias contextuales concurrentes, ha de concluirse que en este caso de la prueba practicada, aun no encontrándonos ante un supuesto sugestivo de falsedad o ideación del relato acusatorio y, más allá de que pudiera en ocasiones el acusado haber desplegado comportamientos no adecuados en el cuidado y atención de su hija menor, se extrae una duda razonable sobre los hechos objeto de enjuiciamiento que ha de ser resuelta dictando en pronunciamiento absolutorio en su favor.

TERCERO.-Las costas procesales de conformidad con el artículo 123 CP y 239 y siguientes LECrim se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo en consecuencia ser declaradas de oficio al ser absuelto el acusado.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Ricardo DEL DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES Y DE MALTRATO HABITUAL A MENORDE LOS QUE VENÍA SIENDO ACUSADO, CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS

SE ACUERDA EL ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ADOPTADAS EN LOS AUTOS DE 30 OCTUBRE 2015 Y POSTERIOR AUTO ACLARATORIO DE 18 NOVIEMBRE 2015.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día cuatro de abril de dos mil diecisiete, de lo que yo el Secretario certifico.