Sentencia Penal Nº 16/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 25/2017 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SLa de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2017/0043875

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO TRIBUNAL DE JURADO Nº 25/2017

Apelantes:

1º D. Oscar Virgilio

Procurador: D. Javier González Fernández

2º DÑA. Hortensia Graciela

Procurador: D. Eduardo de la Torre Lastres

Apelados:

1º D. Oscar Virgilio

2º DÑA. Hortensia Graciela

3º EL MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 16/2017

Excmo. Sr. Presidente:

Dn. Francisco Javier Vieira Morante

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dña. Susana Polo García

Dn. Jesús María Santos Vijande.

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, perteneciente a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, D. Francisco José Goyena Salgado, se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2016, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 1788/2015, causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas , que contiene los siguientes Hechos Probados:

'HECHOS PROBADOS DECLARADOS POR EL JURADO

2.- El día 31 de octubre de 2014, ya habiendo anochecido, en hora no determinada, el acusado Oscar Virgilio junto a Remedios Irene , en aquella fecha pareja sentimental del primero, acudieron al domicilio de Cesareo Urbano , sito en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 , de la localidad de Alcobendas (C de Madrid)

3 A.- Estando en dicho domicilio Oscar Virgilio , Remedios Irene y Cesareo Urbano , consumieron alcohol y fumaron cigarrillos.

5 b).- Oscar Virgilio no abandonó la vivienda, decidiendo junto a Remedios Irene acostarse en una de las habitaciones de la vivienda, haciendo lo propio Cesareo Urbano , en otra habitación.

6.- Entre las 03:00 y las 08:00 horas del día 1 de noviembre de 2014, habiendo acudido Cesareo Urbano a la habitación donde dormían Oscar Virgilio y Remedios Irene y despertándose esta al comprobar que Cesareo Urbano le había subido el sujetador y bajado la braga, efectuando algunos tocamientos de carácter sexual, despertó a su vez a Oscar Virgilio , iniciándose una discusión entre el acusado y Cesareo Urbano .

7.- Oscar Virgilio , en el transcurso de dicha discusión golpeó repetidamente a Cesareo Urbano , sin darle tregua, con la intención de acabar con su vida o asumiendo la alta probabilidad de que así ocurriera, causándole las siguientes lesiones:

a.- En la cabeza:

- Contusión malar izquierda con hematoma, que ocupa toda esta región nasogeniana izquierda y malar izquierda.

- Contusión orbitaria izquierda con hematoma que ocupa toda la órbita izquierda.

- Contusión nasal con marcada crepitación y movilidad sugerente de fractura de huesos propios nasales.

- Contusión oral con herida contusa en tercio externo del labio inferior izquierdo de bordes infiltrados, apreciándose en la mucosa de la cara interna de los labios zonas de infiltrado hemorrágico tanto en labio superior como en labio inferior, con pérdida de pieza dentaria 32, por rotura de la corona.

- Herida contusa en cola de la ceja derecha de 2,5 cms., de bordes infiltrados y retracción cutánea.

- Contusión submentoniana de 3 x 3 cms.

_ Dos placas lineales eritematosas apergaminadas en región malar izquierda, que se cruzan, de 8 cms. y 5 cms

- Contusión con tumefacción a nivel occipital con hundimiento lineal.

b.- En el hombro derecho:

- En cara anterior dos placas eritematosas apergaminadas paralelas entre sí, la interna de 12 cms. y la externa de 9 cms.

C.- En el codo izquierdo:

- En la cara posterior, hematoma de 1 x 0,5 cms., así como una placa eritematosa a nivel de epicondilo medial.

d.- En el tobillo izquierdo:

- Dos erosiones cutáneas a nivel del maléolo externo, una superior circular de 1 cm. y otra alargada de 1 cm.

e.- En tórax:

- Eritema centro torácico redondeado de 3 cms. de diámetro.

_ fracturas esternales y costales seriadas bilaterales. Desarticulación costo esternal de forma bilateral.

_Rotura traumática del corazón y un traumatismo torácico severo. Heridas que le causaron finalmente la muerte.

8.- Cesareo Urbano falleció como consecuencia de la rotura traumática del corazón, como causa inmediata, siendo también causa fundamental de la muerte el traumatismo torácico cerrado severo provocado.

9.- Cesareo Urbano había consumido con anterioridad a dicha discusión y ser golpeado abundante alcohol, detectándose en el mismo las siguientes tasas: 1'69 gramos de alcohol etílico por litro de sangre, as-i como 2'80 gramos de alcohol etílico por litro en humor vítreo, lo que le suponía tener sus facultades cognoscitivas u volitivas alteradas, lo que disminuía su capacidad de reacción.

10.- Oscar Virgilio ejecutó su actuación de golpear a Cesareo Urbano , prevaliéndose de sus conocimientos de artes marciales, aplicando así una llave que le inmovilizó el brazo.

11.- Oscar Virgilio al ejecutar directa y materialmente por sí la acción de golpear sistemática y repetidamente en diversas partes del cuerpo a Cesareo Urbano , le causó intencionada y previamente a la lesión mortal, y con ánimo de aumentar su sufrimiento, diversas lesiones no mortales.

12.- Oscar Virgilio , con la intención de hacerlos suyos y obtener un beneficio para sí, se apoderó de varios objetos: una caña de pescar, dos ordenadores portátiles, propiedad de Cesareo Urbano , así como de un edredón, un televisor de 22', un teléfono móvil MOTOROLA, una TDT y un radiocasete, propiedad éstos de Hortensia Graciela , hermana del fallecido, abandonando el domicilio.

13.- Dichos objetos han sido valorados en 354 €, habiéndose recuperado el radiocasete.

15.- Cesareo Urbano , de cincuenta y siete años de edad, vivía en el citado domicilio con su hermana Hortensia Graciela y tenía dos hijos mayores de edad: Felicisima Noemi (de treinta y siete años) y Alberto Virgilio (de treinta y un años), que no convivían con él.

16.- Efectivamente se causó la muerte de Cesareo Urbano

17.- Efectivamente se produjo el apoderamiento de los objetos sustraídos del domicilio sito en CALLE000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 , de la localidad de Alcobendas.

18.- Oscar Virgilio ejecutó directa y materialmente por sí, la acción de golpear sistemática y repetidamente, en diversas partes del cuerpo, a Cesareo Urbano , causándole, además de lesiones no mortales, fracturas estemales y costales seriadas bilaterales, que sí resultaban mortales, así como la rotura traumática del corazón, que fue la causa inmediata del fallecimiento.

19.- Oscar Virgilio se apoderó con intención de hacerlos suyos, ejecutándolo directa y materialmente, de los objetos siguientes: una caña de pescar, dos ordenadores portátiles, un edredón, un televisor de 22 ', un teléfono móvil MOTOROLA, una TDT y un radiocasete.

20.- Entre Oscar Virgilio y Cesareo Urbano , a quien el primero conocía como ' Corsario ', existía una especial relación de amistad y confianza, que hizo que el acusado pudiera acceder al domicilio de la víctima.

21 b).- Oscar Virgilio había ingerido el día de los hechos drogas (heroína) o alcohol en cantidad importante, lo que alteraba de forma no grave su capacidad.

22.- Oscar Virgilio golpeó a Cesareo Urbano como medio para evitar la culminación de las acciones de tocamientos de carácter sexual, que había realizado a Remedios Irene .

HECHOS NO DECLARADOS PROBADOS POR EL JURADO.

1.- El acusado Oscar Virgilio , a lo largo de la tarde, consumió tres gramos de heroína y alcohol.

4.- En la citada vivienda, además de Oscar Virgilio , Remedios Irene y Cesareo Urbano , en ese momento y día se encontraban también otras dos personas: Felix Higinio y al parecer una persona sudamericana, que hicieron acto de presencia.

14.- Para la obtención de alguno de dichos objeto, Oscar Virgilio fracturó un cajón de una mesilla de una de las habitaciones.

23.- Oscar Virgilio , como consecuencia de las acciones de tocamiento sexual que había realizado la víctima a Remedios Irene , sufrió un estímulo o impulso tan poderoso, que le llevó a golpear y causar la muerte de Cesareo Urbano .'

Y cuyoFALLOes el siguiente:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Oscar Virgilio , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad, de embriaguez, a la pena de DIECISIETE AÑOS de prisión y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo, como autor responsable de una falta de hurto a la pena de UN MES Y DIEZ DÍAS de multa, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de imago, prevista en el arto 53.1 C. Penal.

El condenado deberá indemnizar a Da Hortensia Graciela en la cantidad de VEINTICINCO MIL euros (25.000 €); Ya Da. Felicisima Noemi y D. Alberto Virgilio en la cantidad de QUINCE MIL euros (15.000 €) a cada uno.

Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el arto 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se imponen al condenado las costas causadas en este juicio; incluidas las de la Acusación Particular. y para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta, se abonará el tiempo que el condenado haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal de D. Oscar Virgilio , y la representación procesal de DÑA. Hortensia Graciela , oponiéndose a los mismos el MINISTERIO FISCAL, y D. Oscar Virgilio al interpuesto por DÑA. Hortensia Graciela , y ésta al interpuesto por aquel.

CUARTO.- Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la vista del recurso el día 26 de abril de 2017, a las 12.30 horas, tras cuya celebración quedaron los Autos vistos para Sentencia tras la correspondiente deliberación y votación.

Es Ponente la Ilma.Sra. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, a excepción del nº11 que se suprime, añadiéndose el siguiente hecho probado ' Oscar Virgilio , como consecuencia de las acciones de tocamiento sexual que había realizado la víctima a Remedios Irene , sufrió un estímulo o impulso tan poderoso, que le llevó a golpear y causar la muerte de Cesareo Urbano '.

Fundamentos

Recurso interpuesto por D. Oscar Virgilio

PRIMERO.- Primer motivo del recurso.

Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. (art. 846 bis c, letra e). Para ello el recurrente analiza los hechos probados y la motivación del Jurado, para concluir que de la prueba practicada no pueden deducirse a través de una construcción lógica los hechos que se declaran probados, no existiendo un razonamiento crítico suficiente de todas y cada una de las pruebas practicadas, lo que supone una infracción del principio de presunción de inocencia, en el sentido de que no ha quedado probado que la muerte de Cesareo Urbano fuera causa de una agresión por parte de Oscar Virgilio , o al menos de forma subsidiaria que de haber existido una discusión o pelea no existió intención de causar la muerte, ni representada tal posibilidad, la misma fuera asumida por el acusado, así como no existe base probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia con respecto al delito de hurto, por lo que interesa su libre absolución.

Para el análisis del motivo debemos partir de que en el procedimiento del Tribunal del Jurado se trata de corregir supuestos de valoraciones o razonamientos absolutamente inconsistentes, manifiestamente erróneos o excesivamente abiertos, y no de suplantar la valoración probatoria del Tribunal del jurado por la del que resuelve el recurso.

Hay que tener en cuenta que en el ámbito del Tribunal del Jurado el ataque a la valoración de la prueba es colateral, pues el veredicto es en términos generales, inimpugnable, solo cabe alegar vulneración de la presunción de inocencia atacando la estructura argumental por ilógica, o contraria a los principios de experiencia o científicos, no es posible impugnar cuestiones que dependen de la oralidad y la inmediación; con carácter general el Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de octubre de 1999 y 14 de octubre de 2002 , entre muchas otras, ha establecido el criterio conforme al cual el apartado e) del art. 846 bis c) de la LECrim no puede implicar una valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios,lo que a la postre se resuelve: a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, practicada en el acto oral, concentrado, con inmediación y con publicidad, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica; b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado; y c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, excluyendo aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación.

Por el recurrente se transcriben, íntegramente, los hechos probados en tres bloques, un primer bloque con los numerados como 5b, 6 y 7, y los argumentos del jurado para declararlos probados, se valora la prueba practicada, en especial el testimonio del acusado y se afirma que las conclusiones alcanzadas por los Jurados no son lógicas ya que de la prueba no puede deducirse que Cesareo Urbano se acostara en otra habitación, ya que las camas no estaban desechas, ni que Oscar Virgilio y Remedios Irene hubieran estado acostados en la cama del dormitorio principal donde fue hallado el cadáver, pues no había restos de los mismos en las sábanas, que de la prueba de ADN practicada se desprende que también en la vivienda estuvo Eladio Horacio , que no queda acreditado que Cesareo Urbano no se fuera de la vivienda antes de las 3 horas, ya que Remedios Irene se fue a las 2 horas, y que lo queda totalmente huérfano de prueba en las intención del acusado de acabar con la vida o asumir la alta probabilidad de que así ocurriera; un segundo bloque con los hechos 10, 18, 22 - probados- y 23 -no probado-, transcribiendo la justificación del jurado, e indicando que las conclusiones no son lógicas, en cuanto al primero porque el apodo de Nota del acusado no lo era por sus conocimientos de artes marciales sino por sus ojos rasgados, y en relación al resto, que Remedios Irene se marchó y en ese momento había una pelea que no revistió mayor gravedad, que la forense dijo que las lesiones equivalen a una caída de edificio, y el peso del acusado de 50 kilos no puede alcanzar la velocidad necesaria para que la fuerza del impacto cause el traumatismo, y que los restos de ADN de la uña del fallecido puede ser de un momento anterior a la agresión; otro bloque con los hechos 9 y 21b, se transcriben los argumentos del Jurado, y se afirma que si todos habían bebido no es congruente que Cesareo Urbano mantuviera la habilidad suficiente para de forma sigilosa retirar a Remedios Irene bragas y sujetador, pero ninguna para defenderse, dado el nivel de alcoholemia de 2,8 gramos/litro en sangre en una persona poco habituada como Cesareo Urbano ; y por último un bloque cuarto, relativo a los hechos 12 y 19, sobre los que se apunta que los objetos algunos estaban en casa de Remedios Irene , no en casa de Oscar Virgilio y que éste, desconociendo su origen, pudo ayudar a Remedios Irene a venderlos.

Lo que se intenta hacer el recurrente es que la Sala entre en la valoración de la prueba, analizándola en su integridad, sin tener en cuenta las valoraciones del Jurado, que considera incongruentes, y sobre todo sin hacer alusión alguna a lo argumentado por el Magistrado Presidente al respecto, con el fin de sentar como no acreditados unos hechos que expresamente tuvieron por probados los miembros del Jurado al resolver el objeto del veredicto, lo que resulta vedado, tanto más cuanto que del examen de los medios de prueba que se desarrollaron en el acto del juicio oral, se infiere que las respuestas que ofrece el Jurado al resolver el objeto del veredicto tienen ciertamente visos de razonabilidad, no solo en cuanto a la autoría del hecho imputado, sino como tuvieron lugar los mismos, en función de la valoración conjunta de la pluralidad de pruebas practicadas, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos ( STS 154/2012 de 29 de febrero , entre otras).

En este caso, tras la lectura de la explicación que ofrece el Jurado en su veredicto, completado por el Magistrado Presidente en la sentencia, llegamos a la conclusión de que es suficiente para acreditar en primer lugar, la autoría del acusado de la muerte de Cesareo Urbano , que se hace constar en el hecho 7 -y el primer bloque de hechos impugnados- del objeto de veredicto y que se declara probado en la sentencia, en concreto el Jurado hace mención a las declaraciones de Remedios Irene , Hortensia Graciela y Diana Juliana , que son posteriormente desarrolladas por el Magistrado Presidente, sobre todo la de la primera, así como hacen referencia a las pruebas de ADN del acusado en una uña del cadáver y muestra de sangre encontrada en el baño.

El jurado en el veredicto y el Magistrado Presidente en la sentencia operan con una pluralidad de indicios, concordantes, coherentes, unidireccionales y convergentes. Existen indicios abundantes no destruidos por contraindicios, que a su vez se reforzaron entre sí y permitieron obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo por tal el 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Como tiene dicho una jurisprudencia abundante de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (véase por todas, la S.T.S. 220/2015 de 9 de abril ), en la que se declara en concordancia con el T. Constitucional ( S.T.C. 128/2011 de 18 de julio ) que también la prueba indiciaria es capaz de sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia siempre que:

1) El hecho o hechos base (indicios) estén plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.

3) Control de la razonabilidad de la inferencia, lo que impone que el órgano judicial exteriorice los hechos o indicios que estén acreditados, explicando a su vez el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Que dicho razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común o en 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

Pues bien, el Tribunal de jurado contó con suficientes indicios para destruir la presunción de inocencia, indicios debidamente valorados por dicho Tribunal, a quien por imperativo del art. 741 L.E.Crim . ( inmediación judicial ) compete tal cometido.

La recurrente ahora discute en este motivo la existencia de los hechos probados, proponiendo lo que denomina una 'alternativa exculpatoria razonable', una interpretación personal e interesada de los mismos, sustituyendo el criterio imparcial del Tribunal 'a quo' por el suyo propio, divergente del aceptado por el veredicto, reflejado en el factum.

Este Tribunal Superior debe comprobar la racionalidad de la inferencia pero no la valoración de las pruebas, y la llevada a cabo por el Jurado y por el Magistrado Presidente es lógica y conforme a las máximas de experiencia. El recurrente hace especial énfasis en la declaración del acusado prestada en el juicio oral y en base a ella construye un relato de hechos diferente al declarado probado, declaración que no es tenida en cuenta por los Jurados, por razones obvias, ya que son numerosas e importantes las contradicciones entre lo relatado en el plenario por el mismo y lo declarado ante el instructor y en Comisaria, negando en estas últimas haber estado en la vivienda e incluso haber visto el día de los hechos a Remedios Irene , testimonios de las citadas declaraciones que son aportados al acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 46 de la LOTJ (F.310 a 316 Tomo I).

Por otro lado, se hace referencia por el recurrente a las pruebas de ADN, las mismas son analizadas por el Jurado como indicios de la participación en los hechos del acusado, en concreto se hace referencia al informe de fecha 29 de abril de 2015, del que se desprende que las muestras nº NUM003 y NUM004 , la primera sangre recogida en el suelo del lavabo de la vivienda, y la segunda del recorte de uñas hechos a Cesareo Urbano , y de las mismas, se obtiene un mezcla de dos perfiles genéticos, en concreto del acusado y la víctima (F.296), informe ratificado por sus autores en el juicio oral (F..417 T. II), sin que puedan ser tenidas en cuenta las alegaciones del recurrente acerca de que los restos biológicos del acusado pueden ser de otro día, puesto que se trata de un indicio que debe ser puesto en relación con el resto de indicios plenamente acreditados, de los que se desprende que la única conclusión lógica es que los restos biológicos, tal y como analiza el Jurado, eran del día en que ocurrieron los hechos.

También hacen referencia los Jurados como prueba de cargo, de especial importancia, al testimonio de Remedios Irene , y en concreto con respecto a los hechos probados cuestionados por el recurrente (5b, 6, 7, 10, 18, 22, 9 y 21b), en todos ellos -a excepción de 9 y el no probado 23, que se hace referencia exclusivamente a la pericial practica y a las declaraciones del acusado, respectivamente-, se han tenido en cuenta las declaraciones de la citada testigo, tanto lo que expresamente declaró en el plenario, como también las manifestaciones de la misma prestadas en la fase sumarial, ya que fueron aportados los testimonios de la declaración de ésta ante la Policía y ante el Instructor, y del contraste entre todas ellas se observa que la prestada en el juicio, si bien con carácter general se corresponde con las anteriores, la misma incurre en alguna contradicción, tendente a minimizar la actuación del acusado en el plenario.

Las declaraciones que pueden ser tenidas en cuenta para enervar la presunción de inocencia como prueba hábil, son las prestadas en el acto del juicio oral, puesto que son aplicables al Procedimiento del Jurado las reglas generales en materia de valoración de prueba, por lo que en principio las diligencias de instrucción constituyen meras actuaciones encaminadas a la investigación. No obstante esta afirmación no puede entenderse de forma tan rígida y radical que excluya totalmente la validez probatoria de determinadas diligencias sumariales. Excepcionalmente, las diligencias practicadas en la fase de instrucción pueden valorarse válidamente con carácter probatorio en determinados casos que han sido ya señalados en la jurisprudencia, como ocurre cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte, actuando la regla establecida en el art. 714 de la Ley procesal . Y, en el Procedimiento de Jurado los miembros del mismo después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción, de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, en tal sentido debe ser interpretados los preceptos 46.5, 34.3 y 53.3 de la LOTJ, tal y como ha puesto de relieve reiteradamente la Jurisprudencia.

En el citado sentido se pronuncia, por todas, la ilustrativa STS 894/2016, de 29 de noviembre al afirmar que 'Como el art. 34 LOTJ , permite a las partes que pidan los testimonios que les interesen, después del interrogatorio sobre las contradicciones que aparezcan entre las anteriores declaraciones y las que se acaban de hacer, la parte aportará el contenido de la primera declaración mediante el testimonio que obrará en su poder y que previamente han solicitado al amparo del indicado art. 34.3 LOTJ . No hay más remedio que armonizar este precepto, art. 46.5, con los arts. 34.3 y 53.3 de la propia Ley del Jurado . De la coordinada interpretación de los tres preceptos es incontestable que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los Jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia ( STS. 1825/2001 de 16.10 ).....Por último es particularmente interesantela STC. 151/2013 de 9.9 , que en un caso de procedimiento por Jurado en el que la condena se había sustentado, principalmente, en la valoración de la confesión del acusado ante el Juez de instrucción, declaró que: 'que la interpretación que del art. 46.5 LOTJ efectúan las Sentencias impugnadas no vulnera el derecho a la presunción de inocencia invocado por el demandante, ni excede de la competencia correspondiente a los órganos judiciales en el ejercicio de su exclusiva función jurisdiccional ( art. 117.3 CE ).'.

En base a las sucesivas declaraciones de la testigo Remedios Irene , el Jurado declara probado -en relación con los hechos discutidos por el recurrente-, por un lado, que Oscar Virgilio no abandonó la vivienda, decidiendo junto a Remedios Irene acostarse en una de las habitaciones de la misma, haciendo lo propio Cesareo Urbano , en otra habitación (5b), que entre las 03:00 y las 08:00 horas del día 1 de noviembre de 2014, habiendo acudido Cesareo Urbano a la habitación donde dormían Oscar Virgilio y Remedios Irene y despertándose esta al comprobar que Cesareo Urbano le había subido el sujetador y bajado la braga, efectuando algunos tocamientos de carácter sexual, despertó a su vez a Oscar Virgilio , iniciándose una discusión entre el acusado y Cesareo Urbano (6), y que Oscar Virgilio , en el transcurso de dicha discusión golpeó repetidamente a Cesareo Urbano , sin darle tregua, con la intención de acabar con su vida o asumiendo la alta probabilidad de que así ocurriera, causándole las lesiones que se describen en los hechos probados (7).

Por otro lado, también declaran acreditado a través del citado testimonio que Oscar Virgilio ejecutó su actuación de golpear a Cesareo Urbano , prevaliéndose de sus conocimientos de artes marciales, aplicando así una llave que le inmovilizó el brazo (10), en este punto es muy ilustrativa la declaración de Remedios Irene prestada en Comisaría ' Nota es un tío muy peligrosos, sabe varias artes marciales, las cuales lleva practicando desde los ocho años, kárate, Nota , etc', lo que reiteró en presencia del instructor al afirmar que ' Oscar Virgilio se lio a golpes con Cesareo Urbano estando en la habitación. Que Oscar Virgilio golpea a Cesareo Urbano con las manos ya que sabe judo, full contact, kárate.. que Cesareo Urbano intenta defenderse... Cesareo Urbano estaba en el suelo e intentaba defenderse de los golpes, que Oscar Virgilio sabe de llaves y le tenía sujeto en el suelo como con una llave..le tenía cogido del cuello y con el brazo retorcido para atrás'; también declaran acreditado los Jurados que Oscar Virgilio ejecutó directa y materialmente por sí, la acción de golpear sistemática y repetidamente, en diversas partes del cuerpo, a Cesareo Urbano (18), y que Oscar Virgilio golpeó a Cesareo Urbano como medio para evitar la culminación de las acciones de tocamientos de carácter sexual, que había realizado a Remedios Irene (22). Y, que Oscar Virgilio había ingerido el día de los hechos drogas (heroína) o alcohol en cantidad importante, lo que alteraba de forma no grave su capacidad (21b), apreciación a la que llegan por el desarrollo de los hechos narrados por Remedios Irene , y por existir resto de ADN en la botella de alcohol encontrada, y también porque de estar anuladas sus facultades no podría haber propinado la paliza que recibió la víctima.

Por último, cuestiona el recurrente los hechos 12 y 19, en los que se declara probado que Oscar Virgilio , con la intención de hacerlos suyos y obtener un beneficio para sí, se apoderó de varios objetos: una caña de pescar, dos ordenadores portátiles, propiedad de Cesareo Urbano , así como de un edredón, un televisor de 22', un teléfono móvil MOTOROLA, una TDT y un radiocasete, propiedad éstos de Hortensia Graciela , hermana del fallecido, abandonando el domicilio(12), y que el mismo se apoderó con intención de hacerlos suyos, ejecutándolo directa y materialmente, de los objetos siguientes: una caña de pescar, dos ordenadores portátiles, un edredón, un televisor de 22 ', un teléfono móvil MOTOROLA, una TDT y un radiocasete (19). Al respecto se apunta por el recurrente que los citados objetos algunos están en casa de Remedios Irene , no en casa de Oscar Virgilio , y que éste desconociendo su origen y pudo ayudar a Remedios Irene a venderlos. La prueba analizada por el Jurado en cuanto a los citados hechos es muy amplia y contundente, se basa en las testificales de Remedios Irene que acompañó a Oscar Virgilio a una tienda de venta, Diana Juliana la cual manifestó que su vecino le contó que el acusado le ofreció los objetos - Romeo Urbano no declaró pero sí se dio lectura a su declaración en el plenario, por no haber sido localizado y ratifica lo dicho por Diana Juliana F. 490-, Hortensia Graciela que reconoció los objetos como de su propiedad, Ana Sacramento que vio como el acusado ofrecía objetos en venta a un grupo de jóvenes entre ellos un amigo de su hermano, Macarena Guadalupe y Felix Higinio , a quien el acusado le mostró objetos que procedían del asesinato de una persona, testigos que declararon en el juicio oral.

En consecuencia el Tribunal del Jurado se ha apoyado para llegar a sus conclusiones en pruebas relativas a la existencia de los hechos y la participación en los mismos del acusado, pruebas válidas practicadas en incorporadas al juicio oral conforme a las reglas que regulan su práctica, cuya valoración realizada por los Jurados y complementada por el Magistrado Presidente, para llegar a las conclusiones fácticas base de la condena relativa a los dos delitos imputados, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible anteriormente analiza, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por tanto, irracional, o manifiestamente errónea o arbitraria, tal y como exige la Jurisprudencia, por lo que el motivo deber ser desestimado en relación a los hechos 5b), 6, 7, 10, 18, 22, 9, 21b), 12 y 19 que se cuestionan por el recurrente.

En cambio, con respecto al hecho 23 del objeto de veredicto que dispone que ' Oscar Virgilio , como consecuencia de las acciones de tocamiento sexual que había realizado la víctima a Remedios Irene , sufrió un estímulo o impulso tan poderoso, que le llevó a golpear y causar la muerte de Cesareo Urbano 'que se declara no probado por el Jurado, y que el recurrente entiende en clara contradicción con el hecho 22 ' Oscar Virgilio golpeó a Cesareo Urbano como medio para evitar la culminación de las acciones de tocamientos de carácter sexual, que había realizado a Remedios Irene .', estimamos que las razones esgrimidas por los Jurados para declarar no probado que ello no fuera un estímulo poderoso que le llevó a golpear y causar la muerte de la víctima, son erróneas, puesto que lo argumentado para ello es que'el acusado declara que el hecho de que su pareja mantenga relaciones sexuales con otra persona no le ocasionaría ningún problema, declarándolo en su primera declaración y en su exposición final, por lo que consideramos este hecho no probado', argumento que si bien sería plenamente aplicable a un supuesto en el que se invocara que el autor actuaba por celos -al margen de no ser los celos justificación del arrebato u obcecación, salvo los supuestos que los mismos sean síntoma de enfermedad patológica STS 909/2016, de 30 de noviembre -, el argumento es ilógico en relación con el supuesto que es declarado probado, que el acusado golpeó a Cesareo Urbano como medio para evitar la culminación de las acciones de tocamientos de carácter sexual que había realizado a Remedios Irene - lo que se declara probado en el Hecho 6º y en el 22º-, ya que, al margen del carácter más o menos libre de una relación sexual o sentimental existente entre Oscar Virgilio y Remedios Irene , al menos para el primero, el cual manifestó que no le importaba que su pareja tuviera relaciones sexuales con otra persona, en este caso ello no ocurre, puesto que el intento de las relaciones sexuales era en contra de la voluntad de Remedios Irene , por lo que ello implicaba una agresión a la misma, y la actuación del acusado fue consecuencia directa de las acciones de tocamientos de carácter sexual, no consentidas, actuación ilícita contraria a los criterios de convivencia social.

En base a lo anterior, debe ser estimado parcialmente el motivo, suprimiendo el Hecho 23 del objeto del veredicto, con las consecuencias que posteriormente analizaremos en el análisis del motivo de infracción de precepto legal.

SEGUNDO.- Segundo motivo del recurso.

Se invoca que la sentencia incurre en infracción de precepto legal, en concreto de los arts. 142 , 138 Y 139 del Código Penal , alegación que se realiza en base al art. 846 bis c, letra b) de la L.E.Crim . Por el recurrente en este motivo, por un lado, alega que debe excluirse la intención de matar en la actuación del acusado, pues la causa de la actuación del acusado fue evitar que Cesareo Urbano agrediera sexualmente a Remedios Irene , por lo que nos encontramos ante un homicidio imprudente del art. 142 del CP , pues el resultado de la muerte no es buscado por el acusado en su acción; por otro lado y con carácter subsidiario considera que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del CP , no de asesinato del art. 139 del mismo texto legal por el que viene condenado Oscar Virgilio , al no haber quedado acreditada la alevosía que el Magistrado Presidente da por probada en la sentencia.

En cuanto al primer extremo planteado, relativo a la existencia de un delito de homicidio imprudente, la primera dificultad con la que nos encontramos es que el recurrente no respeta los hechos probados, ya que según el mismo podrían ser calificados de otra forma, pero el motivo que ahora se invoca de infracción de precepto legal exige el respeto del relato fáctico y en los hechos probados no hay base alguna para sostener la existencia de una imprudencia por parte del acusado en la perpetración del delito.

Con respecto a la acreditación del dolo, en los Procedimientos del Tribunal del Jurado, tal y como indica la reciente STS 166/2017 de 14 de marzo , hay que deslindar lo que es el sustrato fáctico, de lo que ha de entenderse como concepto jurídico, y el Jurado ha de responder a preguntas concretas relacionadas con los presupuestos fácticos que configuran el dolo homicida, ya que si bien el dolo alberga un componente de connotaciones normativas, presenta también una base integrada por un sustrato fáctico relativo a los hechos psíquicos del conocimiento y la voluntad con que actuó el acusado al ejecutar la conducta externa delictiva, sobre los que también hay que preguntarle al Jurado a través del objeto del veredicto.

Y, en el presente caso en el hecho séptimo del objeto de veredicto se les pregunta a los Jurados lo siguiente 'SI Oscar Virgilio , en el transcurso de dicha discusión golpeó repetidamente a Cesareo Urbano , sin darle tregua,con la intención de acabar con su vida o asumiendo la alta probabilidad de que así ocurrieracausándole las siguientes lesiones...', por tanto se incluye en la proposición tanto el elemento fáctico como sobre el conocimiento y voluntad con que actuó el acusado al ejecutar la conducta delictiva, hecho que se declara probado por el Tribunal del Jurado.

El artículo 52.1.a) de la LOTJ dispone que el Magistrado Presidente, al redactar el objeto del veredicto, comenzará por exponer los hechos que constituyan el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas. Pero si la consideración simultánea de aquellos y éstos como probados no es posible sin contradicción, solo incluirá una proposición. Esta disposición se refiere a hechos absolutamente contradictorios, lo que no impide recoger, tras las propuestas que recogen los hechos de la acusación, aquellas otras relativas a hechos propuestos por la defensa que supongan una ocurrencia diferente que pudiera dar lugar a una diferente calificación o a la absolución. Así ocurre ordinariamente cuando la acusación sostiene la concurrencia del dolo y la defensa la de una conducta imprudente.

En el presente caso, la defensa propuso una redacción fáctica, según la cual, el recurrente no llevó a cabo ninguna acción homicida, sino que afirma que no se encontraba en la vivienda en el momento en que sucedieron los hechos y que 'personas no identificadas golpearon a Cesareo Urbano ', por lo que ninguna calificación alternativa propuso el recurrente, lo que motivó que no fuera incluido en el objeto de veredicto ningún hecho fáctico, ni psicológico, relativo al supuesto homicidio imprudente que se alega, por lo que solo se incluyó la proposición de la acusación, que como hemos indicado, ha quedado acreditada, por lo que no existe infracción de precepto legal alguno.

El recurrente quiere hacer ver que lo anterior -el dolo apreciado por el Jurado-, entra en contradicción con el hecho sexto del objeto de veredicto, que establece que 'Entre las 03:00 y las 08:00 horas del día 1 de noviembre de 2014, habiendo acudido Cesareo Urbano a la habitación donde dormían Oscar Virgilio y Remedios Irene y despertándose esta al comprobar que Cesareo Urbano le había subido el sujetador y bajado la braga, efectuando algunos tocamientos de carácter sexual, despertó a su vez a Oscar Virgilio , iniciándose una discusión entre el acusado y Cesareo Urbano '.

Pero ello no es así, puesto que según reiterada Jurisprudencia'obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado'( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ; 155/2015, de 16-3 ; y 191/2016, de 8-3 ). Y no debe ser confundido el dolo con el posible efecto atenuatorio que puede tener lugar como consecuencia de una reacción llevada a cabo en base a un estímulo provocador de la conducta que puede afectar a la voluntad e inteligencia del propio autor.

En segundo lugar, se alega por el recurrente en este motivo que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del CP , no de asesinato del art. 139 del mismo texto legal por el que viene condenado Oscar Virgilio , al no haber quedado acreditada la alevosía que el Magistrado Presidente da por probada en la sentencia. En cuanto a la prueba de los hechos de los que se desprende el comportamiento alevoso del acusado, ya nos hemos referido en el anterior Fundamento de Derecho, argumentos a los que nos remitimos.

Y, en relación a la estricta calificación de los hechos declarados probados, para su correcto análisis es necesario citar la Jurisprudencia sobre la alevosía aplicable al presente caso. La STS 165/2017, de 14 de marzo (Ponente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre)'En efecto la doctrina de esta Sala señala que en la indefensión es de apreciar no sólo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también, siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido, no es la meramente pasiva, como huir o esconderse del atacante, sino la activa que procede de los medios defensivos con los que cuente ( SSTS 316/2012 de 30 de abril , 25/2009, de 22 de enero ), de suerte que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible la alevosía con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.', y tal y como apunta la ROJ STS 10339/2015, 31 de marzo 'Algunas resoluciones de esta Sala han analizado la posibilidad de unaalevosía sobrevenidacuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación,de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctimaen modo alguno, enfunción de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión yla fuerza empleada( SSTS 1053/2009 de 22 de octubre ; 147/2007 de 19 de febrero ; 640/2008 de 8 de octubre y 838/2014 de 12 de diciembre ).'. También debemos citar al respecto la STS 200/16 de 14/01/2016 (ponente D. Manuel Marchena Gómez) en la que se afirma que 'Ante ello, además de la desigualdad producida (como se razona en el fundamento de derecho tercero) por la diferente complexión (el acusado es fuerte y musculoso y la víctima es un hombre menudo y delgado), por la circunstancia deque Eulalio practica artes marciales y por el hecho de que previamente a golpearle le inmovilizara con su chaqueta,concurre y como mínimo el abuso de superioridad en la conducta de seguir golpeando a la víctima cuando ya está en el suelo inerme, sin sentido y absolutamente indefensa.Incluso podría haberse apreciado la agravante de alevosía sobrevenida,pero desde luego, insistimos, concurre la de abuso de superioridad.'.

En el supuesto analizado, el Magistrado Presidente, tras citar la jurisprudencia que define a la alevosía llega a la conclusión de que a través de los hechos que se declaran probados por el Jurado se debe entender acreditada la alevosía por desvalimiento, afirmando que ello sin perjuicio de integrar también un elemento sorpresivo, consistente en lo inesperado y violento de la reacción frente a la previa actuación de la víctima, señalando tres características que concurren en el presente supuesto, la primera el carácter especialmente violento, hasta el punto de llegar a causar la muerte por la sucesión de golpes 'que en su realización implacable y extremada, le produce la rotura traumática del corazón, previo traumatismo torácico severo', siendo sorprendido la víctima por la reacción violenta, continuada y contundente del agresor. La segunda característica la sitúa el Magistrado en la 'habilidad' del acusado, derivada de su conocimiento de artes marciales, en base a los cuales le inmovilizó el brazo a la víctima y una vez caído al suelo en posición decúbito supino, le propina una serie de golpes -con mano o pie- que le produjeron el traumatismo torácico, con rotura del esternón y aplastamiento contra la columna vertebral del corazón hasta su rotura. Y, en tercer lugar, se tiene en cuenta para calificar los hechos como alevosos por el Magistrado Presidente, la situación de embriaguez en que se encontraba la víctima, por la ingesta de alcohol del mismo en presencia del acusado -2,80 gramos de alcohol etílico por litro en humor vítreo-, lo que redujo indudablemente su capacidad de reacción y de defensa, circunstancia que conocía el acusado y se aprovechó de la misma.

Argumentos plasmados por el Magistrado Presidente que compartimos, ya que en este caso conforme a la jurisprudencia citada la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, y en este supuesto el ataque alevoso lo podemos situar inicialmente en una alevosía sorpresiva, ya que si bien es cierto que la víctima estaba llevando a cabo tocamientos sexuales a Remedios Irene mientras dormía, y que cabía la posibilidad de que, como así fue, la misma se despertara y que hiciera lo mismo el acusado, y que este último tuviera cierta reacción o al menos se la representara, la víctima no podría esperar que fuera de tal entidad, e incluso es posible que no se la esperara dada su situación de embriaguez, utilizando para ello tanto su gran fuerza, ya que rompió el corazón de Cesareo Urbano 'mediante una patada o un salto sobre la víctima', en palabras del Médico Forense que practicó la autopsia (F. 396 T.II), como por el conocimiento de artes marciales por parte del acusado, quien las empleó inmovilizando a la víctima, por lo que el citado ataque si bien inicialmente es alevoso por sorpresa, termina mediante la llamada alevosía de prevalimiento o desvalimiento, ya que junto a las habilidades de lucha de acusado nos encontramos con que Cesareo Urbano estaba ebrio, pues tal y como indicaron los peritos del Instituto Nacional de Toxicología en el plenario, el alcohol que tenía en sangre el fallecido equivale a'un litro de vino, ocho o diez copas de cerveza y cuatro Whiskys',y que algunos autores consideran como etílico cuando la concentración de alcohol llega a tres, y la víctima presentaba un resultado de 2,80 gramos de alcohol etílico por litro en humor vítreo, indicando en el plenario el Médico Forense que practicó la autopsia que 'tenía una intoxicación etílica ya importante', por lo que el acusado se aprovechó de una especial situación de desamparo de la víctima, en concreto que estaba muy bebido y ello limitaba sus facultades de reacción y defensa, extremo que era conocido por el acusado.

En consecuencia el acusado con su actuación eliminó toda posibilidad de defensa de la víctima, sin riesgo alguno para él, por lo que resulta correcta la apreciación de la circunstancia, y por tanto debe ser desestimado el motivo de apelación formulado al respecto.

TERCERO.- Tercer motivo del recurso.

Se alega por el recurrente que la sentencia incurre en infracción de precepto legal, en concreto de los arts. 20 y 21 del Código Penal , alegación que se realiza en base al art. 846 bis c, letra b) de la L.E.Crim . En este punto se alega, en primer lugar, infracción del art. 20.2ª CP , eximente de embriaguez, ya que pese a considerar acredito el Jurado que el acusado consumió alcohol y fumó heroína, no aprecian que ello afectara a sus facultades cognoscitivas y volitivas en el momento de los hechos, lo cual resulta de imposible acreditación pues la detención se produjo mucho tiempo después, y por ello 'desconociendo el grado de afectación, y en virtud del principio in dubio pro reo debe entenderse que tal afectación era grave', y subsidiariamente que concurre la eximente incompleta. En segundo lugar, se alega infracción del art. 21.1ª CP , en relación con el art. 20.4ª del mismo texto legal , eximente de legítima defensa, ya que entiende el recurrente que ello se desprende del hecho 22 declarado probado por los Jurados. Y, por último, se alega infracción del art. 21.3ª del CP .

En relación a la primera cuestión planteada, el Tribunal del Jurado declara probado que ' Oscar Virgilio había ingerido el día de los hechos drogas (heroína) o alcohol en cantidad importante, lo quealteraba de forma no grave su capacidad.', excluyendo con ello tanto la proposición contenida en el hecho 21 a), de afectación grave de sus capacidades volitivas e intelectivas, como el 21 c), de no afectación de sus capacidades, argumentando para ello el Jurado que 'se justifica por la declaración de Remedios Irene , en la que dice que sí estuvieron consumiendo alcohol en casa del fallecido; además Oscar Virgilio también afirma que después de comer había ingerido alcohol. Sin embargo, Remedios Irene declara que cuando se encontró con el acusado 'que iba normal'. Además en la botella hallada en el domicilio no se ha encontrado ADN del acusado, por ello, llegamos a la conclusión de que la ingesta de alcohol le pudo afectar, pero de forma no muy grave. Consideramos que si damos por probado nº 18, sería incompatible no dar como probado el número 21b. Además, con una ingesta de alcohol elevada, no se podría haber propinado la paliza que recibió la víctima.', valoración de la prueba que ha sido objeto de análisis en el primer Fundamento de Derecho, como lógica y coherente en cuanto al citado extremo.

La doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la STS 520/2012, de 19 de junio , entre otras muchas, donde expone que 'la consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa ( artículo 20.2 del Código Penal ). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( artículo 21.1 del Código Penal ). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del artículo 21.2 del Código Penal . d) La atenuante del artículo 21.7 del Código Penal , de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas'. Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido' ( STS 461/2016, de 31 de mayo ).

Aplicando la anterior Jurisprudencia al caso analizado, llegamos a la conclusión, que es correcta la calificación llevada a cabo por el Magistrado Presidente, aplicando al caso la circunstancia analógica del art. 21.7ª del Código Penal , pues tiene en cuenta los argumentos del Jurado para rechazar la eximente completa e incompleta, y valora, especialmente, el hecho de que la disminución de las facultades del acusado lo sería en grado mínimo, por los propios argumentos del Jurado, sin que exista prueba alguna sobre sobre los efectos en la imputabilidad pretendidos por el recurrente, y sin que sea de aplicación el principio'in dubio pro reo'que se invoca por el recurrente.

En segundo lugar, se alega infracción del art. 21.1ª CP , en relación con el art. 20.4ª del mismo texto legal , eximente de legítima defensa, ya que entiende el recurrente que ello se desprende del hecho 22 declarado probado por los Jurados. Al respecto el Magistrado Presidente afirma que en este caso concreto no procede su estimación, en base a que aun admitiendo que en la confusión inicial, como consecuencia de despertarse a instancias de Remedios Irene , el acusado creyera que su pareja estaba siendo objeto de un abuso sexual, lo cierto es que pudo salir del error inmediatamente, pues ya había cesado la agresión ilícita. En cualquier caso una mera advertencia o acción menos contundente del acusado habría podido bastar para detener la acción de Cesareo Urbano , si no lo había hecho ya, por la simple circunstancia de haberse despertado tanto Remedios Irene como el acusado. Ningún error cabe apreciar en la necesidad, para evitar que continuara una agresión ya finalizada, habiendo desaparecido todo riesgo para Remedios Irene , de que el acusado siguiera golpeando al acusado hasta causarle la muerte, máxime cuando la propia Remedios Irene , intentó separarles, prueba de que ya ningún riesgo corría ni era necesaria a tal fin continuar con la acción de golpear a Cesareo Urbano .

En relación con la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de legítima defensa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de forma reiterada que está fundada en la necesidad de autoprotección, y el agente debe obrar en 'estado' o 'situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados y que constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles.

Los tres requisitos de la exención de responsabilidad analizada vienen constituidos por: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible; y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( SSTS 1253/2005, de 26 de octubre y 162/2016, de 2 de marzo 1253/2005, de 26 de octubre , con mención de otras muchas). De esos requisitos algunos tienen tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. Según reiterada Jurisprudencia el único elemento que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye ( STS 427/2010, de 26 de abril , entre otras).

La impugnación formulada al amparo del art. 846 bis c, letra b) de la L.E.Crim , análogo al artículo 849.1 LECrim para la casación, exige respetar la literalidad de los hechos declarados probados. Este motivo es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal si el Magistrado Presidente ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

En el supuesto analizado lo que se declara probado es que Oscar Virgilio golpeó a Cesareo Urbano como medio para evitar la culminación de las acciones de tocamientos de carácter sexual, que había realizado a Remedios Irene (Hecho 22), así como, también se declara acreditado en el Hecho 6º que entre las 03:00 y las 08:00 horas del día 1 de noviembre de 2014, habiendo acudido Cesareo Urbano a la habitación donde dormían Oscar Virgilio y Remedios Irene y despertándose esta al comprobar que Cesareo Urbano le había subido el sujetador y bajado la braga, efectuando algunos tocamientos de carácter sexual, despertó a su vez a Oscar Virgilio , iniciándose una discusión entre el acusado y Cesareo Urbano .

De los anteriores hechos se desprende con claridad la falta de necesidad de la defensa, lo que se deriva de los hechos objetivos y circunstancias del caso, ya que cuando se despierta el acusado los tocamientos había cesado, no obstante se inicia entre el mismo y la víctima una discusión consecuencia lógica de lo ocurrido, discusión en la que incluso intervine Remedios Irene para separarles, sin que conste acreditado que ésta corriera ningún riesgo que fuera defendible por el acusado, pues de los hechos probados no se desprende que Cesareo Urbano persistiera en su intento o que profiriera frase alguna que le hiciera pensar a Oscar Virgilio que Remedios Irene estaba en peligro, sino que, como posteriormente analizaremos, el acusado actuó en un estado de ofuscación por lo ocurrido.

En tercer lugar se alega por el recurrente infracción del art. 21.3ª del CP . Para la resolución de la cuestión planteada debemos partir de lo razonado en el primer Fundamento de Derecho de esta sentencia, en cuanto a que debe ser suprimido el hecho 23 del objeto de veredicto declarado no probado por los miembros de Jurado, por ser ilógica y errónea la motivación, hecho en el que se hacía constar que ' Oscar Virgilio , como consecuencia de las acciones de tocamiento sexual que había realizado la víctima a Remedios Irene , sufrió un estímulo o impulso tan poderoso, que le llevó a golpear y causar la muerte de Cesareo Urbano ', y que fue declarado no probado, por lo que, suprimido el mismo, se debe valorar por este Tribunal si lo acreditado, que consta en los Hechos 22 y 6 del objeto del veredicto, anteriormente transcritos tiene alguna trascendencia atenuatoria sobre la responsabilidad penal del acusado.

Los citados hechos que se declaran probados, y en especial el primero de ellos (nº 22) -que se ubica dentro del objeto de veredicto, apartado Quinto relativo a hechos que configuran la estimación de circunstancias atenuantes de la responsabilidad-, una vez suprimido el hecho 23 por las razones expuestas, debe tener consecuencias jurídicas, aunque ello no haya sido apreciado en la sentencia recurrida, ya que la Sala Segunda ha establecido, más allá del deber de apreciar las atenuantes que se conectan con el respeto al principio acusatorio - STS 795/2015, de 10 de diciembre -, que las atenuantes pueden ser apreciadas de oficio, incluso aunque no hayan sido alegadas en la instancia por la defensa -lo que ni siquiera es aquí el caso- ( SSTS 29.1.1999 , 575/2008, de 7 de octubre , y 712/2015 , de 20 de noviembre). Pero ello en el bien entendido de que siempre que tal apreciación se sustente en el relato fáctico de la Sentencia o excepcionalmente en alguna declaración fáctica de la fundamentación jurídica o que de las propias actuaciones pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante: ha de existir, pues, en locución de la Sala Segunda, 'una base racional suficiente para su apreciación'.

Este planteamiento es coherente, por una parte, con el deber de actuar de oficio ante la concurrencia de circunstancias que mitiguen la responsabilidad penal del acusado, y, por otra, es congruente con el planteamiento que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la plena acreditación de la base fáctica que le da razón.

En primer lugar, procede analizar lo que la Jurisprudencia entiende que constituye la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, así la STS 118/2017, de 23 de febrero 'Nos recuerda la Sentencia de esta Sala 981/2016, de 11 de enero de 2017 , que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la obcecación como «un estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el «arrebato como emoción súbita y de corta duración» y la «obcecación es más duradera y permanente» ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); el primero está caracterizado por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre).En cuanto a sus requisitos , en la sentencia 140/2010, de 23 de febrero , se exige, en primer lugar,la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ),que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ).

Y también se ha advertido por esta Sala en la sentencia 140/2010 que no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que 'la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia'.

El derecho penal no debe legitimar ni atenuar la responsabilidad penal en virtud de cualquier reacción colérica cuando el estímulo provocador es débil y la respuesta al mismo se muestra totalmente excesiva y desmesurada con respecto al hecho motivador (cfr. STS 546/2012, de 25-6 ).'.

En el presente supuesto lo declarado acreditado es -haciendo una labor integradora de los hechos que no realiza el Magistrado Presidente pues el mismo se limita a transcribir los hechos probados y no probados, sin llevar a cabo un relato fáctico correlativo en el tiempo y coherente-, que el acusado tras acudir Cesareo Urbano a la habitación donde dormía el mismo con Remedios Irene , tras despertarse ésta y comprobar que Cesareo Urbano le había subido el sujetador y bajado las bragas, efectuándole algún tocamiento sexual -lo que ya había intentado con anterioridad-, despertó al acusado iniciándose una discusión entre los mismos, reaccionado el acusado como consecuencia de los tocamientos sexuales a Remedios Irene . En consecuencia de los hechos probados se desprende la base fáctica para estimar que la conducta de Oscar Virgilio es una reacción producida por una previa actuación de la víctima que conforme a unos obvios valores predominantes en la sociedad -la libertad sexual- le produjo una sensible alteración de su personalidad de tipo temperamental ante estímulos externos que incidieron sin duda en su inteligencia y voluntad, mermando la misma, existiendo una clara relación causa efecto en conexión temporal entre lo ocurrido y la reacción del acusado -al margen del exceso en la misma-, la cual excede de una simple o mera reacción colérica o de acaloramiento, ante la gravedad de la conducta llevada a cabo por la víctima con respecto a Remedios Irene , y ello con independencia que el ataque no fuera necesario, al haber cesado la situación, tal y como hemos analizado en el estudio de la eximente alegada de legítima defensa.

Por tanto, procede estimar en este punto el motivo, y declarar que concurre la atenuante de la responsabilidad criminal de arrebato u obcecación prevista en el artículo 21.3ª del Código Penal .

CUARTO.- Cuarto motivo del recurso.

Se afirma que la sentencia incurre en infracción de precepto legal, en concreto del arto 66 del Código Penal, alegación que se realiza en base al arto 846 bis c, letra B de la L.E.Crim. Entiende el recurrente que la pena a aplicar sería la correspondiente a lo preceptuado en el art. 142, o subsidiariamente la aplicación de la penalidad prevista en el art. 138 de. C.P . con la aplicación correspondiente de atenuantes, o en su caso eximentes incompletas. Y, en cuanto a la pena aplicada en la sentencia y de la que se da cuenta en el Fundamento Jurídico cuarto, se justifica que no se imponga la pena en su grado mínimo por considerar que la agresión se realiza en ''forma tan brutal', lo no puede compartirse, pues estamos ante una pelea que finaliza en un fallecimiento, ya que de no haber sido los golpes de gran intensidad no se hubiera producido la muerte, por lo que tal intensidad ha de estar incluida en el comportamiento que merece reproche penal, y por tanto nada justifica que no se imponga la pena en su grado mínimo. A la vez, partiendo de tal grado mínimo, procede disminuir la pena en un grado por la presencia de una circunstancia atenuante muy cualificada. Por tanto la pena a imponer debería haber sido fijada en 10 años. Ello sin perjuicio de que en caso de apreciarse los motivos antes alegados no correspondería tal cálculo sino la absolución o una pena inferior.

De conformidad con lo analizado en los anteriores Fundamentos de Derecho debe ser rechazado el motivo en todo lo referente a la calificación de los hechos como homicidio imprudente o doloso, y la apreciación de las eximentes que se invocan, pues al ser correcta la calificación llevada a cabo también lo son las penas que corresponden a los tipos penales aplicados.

En cuanto al resto de cuestiones que deben ser tenidas en cuenta a la hora de fijar la pena, la apreciación por este Tribunal de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación tal y como hemos analizado, cuya repercusión en la pena es obvia conforme a los parámetros del art. 66 del Código Penal , será analizada por este Tribunal en el último Fundamento Jurídico de la presente resolución, tras el estudio del recurso interpuesto por la Acusación Particular.

QUINTO.- Quinto motivo del recurso.

Se alega que la sentencia incurre en infracción de precepto legal, en concreto del arto 116.1 del Código Penal, alegación que se realiza en base al arto 846 bis c, letra b de la L.E.Crim. Por un lado entiende el recurrente que no procede indemnización alguna a favor de los hijos ya que no tenían relación con el fallecido, tal y como indicó su hija en el juicio oral, y con respecto a la fijada en favor de la hermana, entiende que la misma es excesiva, ya que la convivencia de ambos venía impuesta porque Hortensia Graciela se había quedado con el uso de la casa de la madre.

La cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en apelación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la apelación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador. Tal y como indica la STS 262/2016, de 4 de abril , solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

En primer lugar, debemos apuntar, que el recurrente no justifica en modo alguno su pretensión con respecto a la hermana del fallecido Hortensia Graciela , limitándose a afirmar que la convivencia entre ambos se debía a que venía impuesta porque Hortensia Graciela se había quedado con el uso de la casa de la madre, manifestando que la misma es excesiva, sin indicar ni siquiera cual es la cantidad que el mismo considera adecuada, siendo una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia' ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio , entre otras), y además, la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Quinto justifica sobradamente el importe indemnizatorio impuestos al acusado, coincidente con el interesado por la Acusación Particular, en atención a las circunstancias del caso y las consecuencias sin que pueda considerarse desproporciona la cantidad de 25.000€ concedida en favor de la hermana del fallecido.

En segundo lugar, con respecto a la pretensión relativa a los hijos de la víctima, si bien es cierto que Felicisima Noemi , hija del fallecido, declaró en el juicio que hacía 5 o 6 años que no tenía relación con su padre, en concreto desde la separación de sus padres, y que su hermano tenía algo más de contacto con él, también lo es, que tal circunstancia es tenida en cuenta por el Magistrado Presidente a la hora de fijar la cuantía de la indemnización, que establece en 15.000 euros para cada hijo'porque no había convivencia y la afectividad era limitada', apartándose por ello de la solicitada por el Ministerio Fiscal que ascendía a 33.351,93 euros para cada hijo, y que es notablemente inferior a la fijada en el Baremo del Anexo del RD Legislativo 8/3004 de 29 de octubre, el cual aplica el Magistrado con carácter orientativo, por lo que no apreciándose que la indemnización se aparte de lo pedido por las partes, o que exista error notorio, irracionabilidad o desproporción, no cabe modificar las cantidades señaladas en concepto de responsabilidad civil en la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso interpuesto por Dña. Hortensia Graciela

SEXTO.-El citado recurso contiene un único motivo, consistente en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, e infracción del principio de legalidad contenido en los artículos 9.3 y 25 de la Constitución Española . Se afirma por el recurrente que la jurisprudencia de los tribunales viene partiendo de la intangibilidad de los hechos probados declarados por el Jurado popular en su veredicto, limitando las facultades del Magistrado Presidente a la subsunción de los hechos declarados probados en la norma jurídica, y en el caso presente, existe una discrepancia evidente entre el hecho declarado probado por el Jurado, por una mayoría de siete votos según consta en el acta del mismo, en la cuestión número once de las que formaban el objeto del veredicto y la sentencia dictada. El Magistrado Presidente resolvió no haber lugar a la circunstancia calificativa de ensañamiento propuesta por la acusación particular, pese a haber sido declarada probada por el Jurado, por lo que interesa su apreciación por este Tribunal, ya que la fundamentación de la sentencia incurre en error lo que implica infracción del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 de la CE .

En la proposición 11ª del objeto de veredicto se somete a la consideración del Jurado lo siguiente '11.- Si Oscar Virgilio al ejecutar directa y materialmente por sí la acción de golpear sistemática y repetidamente en diversas partes del cuerpo a Cesareo Urbano ,le causo intencionada y previamente a la lesión mortal, y con ánimo de aumentar su sufrimiento, diversas lesiones no mortales.'.Hecho que se considera probado por los miembros del Jurado por mayoría de 7 votos, con la siguiente argumentación 'se justifica a través de la autopsia ratificada en sala por Don Augusto Braulio , en la que se encuentran lesiones vitales de consideración previas a la muerte.'.

En la Sentencia (FJ 1, apartado C), el Magistrado-Presidente reseña los criterios que ha sentado la jurisprudencia de la Sala Segunda para la correcta aplicación del precepto penal que se pretende aplicable -agravante de ensañamiento-, llegando a la conclusión, tras el análisis del informe Médico Forense, de que no cabe apreciar jurídicamente dicha circunstancia calificadora del asesinato. En esa labor de calificación jurídica el Magistrado pondera la prueba que el Jurado ha tenido en cuenta para entender acreditada que concurren todas las circunstancias integrantes de la agravante de ensañamiento llegando a la conclusión que no se dan todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente, ya que el concepto 'social o popular' de ensañamiento, no siempre coincide con el concepto jurídico del ensañamiento, y las lesiones no vitales causadas por el acusado a la víctima, tenían como finalidad causar la muerte, no aumentar deliberadamente el sufrimiento de la víctima.

Sigue añadiendo la sentencia recurrida que no se pueda llegar a otra conclusión tras el análisis del informe forense del que se desprende que 'el Sr médico-forense indicó que los primeros golpes no fueron mortales. También señaló el forense que no se podía establecer el intervalo de tiempo entre los golpes de la cara y el resto de golpes, pudiendo haber sido correlativos o en un par de minutos. Que no se puede precisar el tiempo transcurrido entre los distintos golpes. Apuntar, por otra parte, que producida la rotura traumática del corazón, el deceso se produce, como indicó el Sr. médico-forense en 5 segundos. Atendidas dichas consideraciones médicas, no cabe afirmar acreditado yno cabe presumir en contra del reo,que éste diferenciara parte de los golpes, estando viva la víctima, con el fin de causarle un sufrimiento innecesario y que después se aplicara a propinar otros golpes, estos sí con vocación de causar la muerte. Más bien se nos representa la acción como una sucesión de golpes sin solución de continuidad, empezando por los de la cabeza y aledaños, al encontrarse la víctima de pie y continuando en la zona del tórax, probablemente a raíz de haber caído al suelo, cuando uno de ellos produce el fatal resultado mortal, que se revela de manera inmediata, en los 5 segundos apuntados por el forense, en cuyo momento el acusado cesa en su acción de golpear a la víctima, ya que no se acreditan lesiones postmorten.'.

En primer lugar, debemos apuntar, que no es una cuestión baladí la que se presentaba ante el Tribunal Popular, ni la cuestión era sencilla, a pesar de ello no se tenía porque exigir una motivación exhaustiva, técnica, científica y jurídica, ahora bien, ello no quiere decir que en este aspecto, el de la motivación, el Tribunal del Jurado pueda no hacer ni un mínimo pronunciamiento, ni una mínima justificación de las razones que lleven a analizar la prueba en que basan su decisión, en este caso el informe de 'autopsia ratificada en sala por Don Augusto Braulio , en la que se encuentran lesiones vitales de consideración previas a la muerte', haciendo mención, exclusivamente, a que existieron lesiones vitales previas a la muerte, y ninguna referencia al resto de la pregunta formulada a los mismos sobre si el ánimo del acusado era 'aumentar su sufrimiento',no valorando la prueba citada con respecto al citado extremo, por lo que el Magistrado Presidente en su labor de calificación jurídica de los hechos y de complemento de la valoración probatoria llega a la conclusión de que del citado informe forense no resultan acreditados todos los elementos que técnicamente permiten apreciar la agravante, que como según reiteradas jurisprudencia, son un elemento objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado, que aumentan el sufrimiento o dolor de la víctima, físico o psíquico, y el elemento subjetivo, que el autor de forma consciente lleva a cabo actos que van dirigidos no a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, en la fase previa.

En cuanto a la necesidad de motivación en los procedimientos del Tribunal del Jurado, como señalan las SSTS 331/2015 de 3 junio , 467/2015 de 20 julio y 427/2016 de 9 junio 'la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación En segundo lugar, de la previsión específica contenida en el artículo 120.3 de la Constitución . En ninguno de los dos casos se excluyen del ámbito de las previsiones constitucionales las sentencias dictadas por los tribunales de jurados que, en consecuencia, deben ser igualmente motivadas. Es lógico, sin embargo, que el nivel técnico de la fundamentación no sea el mismo cuando se trata de tribunales profesionales o de tribunales compuestos por legos. Tampoco las exigencias son las mismas cuando se hace referencia a la motivación del veredicto, que corresponde a los jurados, o a la motivación de la sentencia que corresponde al Magistrado Presidente. En cualquier caso, como hemos reiterado, la exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. Igualmente contribuye a que el propio órgano que dicta la resolución verifique su correcta fundamentación.'.

Por tanto los Jurados tienen el deber de motivar, explicando de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. Por lo tanto, los jurados deberían haber explicado su decisión sobre porqué entendían acreditado a través del informe de autopsia que el acusado con sus golpes reiterados anteriores a la causación de la muerte pretendía aumentar deliberada e injustificadamente el sufrimiento de la víctima, y no acabar con su vida sin solución de continuidad, aunque siempre desde los límites impuestos por su condición de legos en derecho.

La configura la motivación del veredicto, debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12 ; 300/2012, de 3-5 ; 72/2014, de 29-1 ; 45/2014, de 7-2 ; y 454/2014, de 10-6 , entre otras). Y, en este caso, tal y como hemos analizado, ello no ha sido así, por lo que el Magistrado Presidente en una interpretación pro reo, declara no acreditada la agravante de ensañamiento, sin que ello implique vulneración del principio de legalidad contenido en los artículos 9.3 y 25 de la Constitución Española por parte del Magistrado Presidente, tal y como apunta el recurrente, ya que el mismo lo que hace en su labor integradora y de calificación jurídica de los hechos declarados probados por el Jurado al aplicar el principio'in dubio pro reo', ante la analizada duda -y falta de motivación por el jurado- sobre uno de los elementos integrantes de la agravación pretendida, consistente en que la intención del acusado con los reiterados golpes dados a la víctima, previos a su fallecimiento, era la de aumentar su sufrimiento, no la de conseguir su propósito letal, sin que los Jurados tengan necesariamente que conocer la diferencia jurídica fijada por la Jurisprudencia, tarea que corresponde al Magistrado Presidente dentro de su labor de subsunción jurídica ( STS 234/2017 de 4 de abril ).

El recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Como consecuencia de la estimación parcial del recurso entablado por la defensa del Acusado, apreciando la concurrencia de la atenuante de arrebato u obcecación, corresponde a este Tribunal determinar las penas a imponer al acusado conforme a lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal .

En base a lo anterior el acusado es autor de un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal , con la concurrencia de las atenuantes simples de arrebato u obcecación y analógica de embriaguez, debiendo ser aplicado el Código Penal vigente en el momento de los hechos, ya que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo de modificación del Código Penal, establece una nueva redacción del artículo 139 del Código Penal con el siguiente texto:'«1. Será castigado con la pena deprisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Con alevosía....'. Mientras que el Código Penal vigente en el momento de los hechos disponía que '1. Será castigado con la pena deprisión de quince a veinte años,como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Con alevosía...'.Por lo que las consecuencias penales previstas en el anterior Código Penal son más beneficiosas dada la menor extensión del límite máximo de la pena a imponer.

Partiendo de lo anterior, y teniendo en cuenta que concurren dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, por aplicación de las reglas contenidas en el art. 66.2 del Código Penal el cual estable que 'Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendido el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes', procede la rebaja de la pena en un solo grado, ya que estamos ante dos atenuantes que no tienen una gran cualificación, pues de lo declarado probado no podemos llegar a la conclusión de que las mismas tengan una especial consistencia fáctica derivada de hechos o comportamientos del acusado que le hagan merecedor de la rebaja de la pena en dos grados.

Y en cuanto a la concreta individualización de la pena en el grado inferior, tal y como indica la Jurisprudencia, los Jueces y Tribunales no quedaran limitados a las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, pudiendo recorrer toda la pena a imponer -en este caso de siete años y seis meses a catorce años, once meses y veintinueve días, el mínimo de la pena señalada para dicho delito reducido en un día- atendiendo a las circunstancias del caso concreto, personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Al respecto la STS 708/2014, de 6 de noviembre estable que 'En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puestode manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento, conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'.

Aplicando la anterior jurisprudencia al caso concreto analizado, llegamos a la conclusión, de que la pena proporcional a los hechos enjuiciados es la de catorce años de prisión, que excede del mínimo legal, pero que entendemos ajustada a la gravedad de los hechos, en concreto debemos tener en cuenta la brutalidad del ataque, tal y como se desprende de los hechos probados, con una reiteración sistemática de golpes previos a la lesión mortal que, si bien como hemos razonado en el anterior Fundamento de Derecho, no constituyen la agravante de ensañamiento -por no quedar acreditados todos los requisitos jurisprudenciales exigibles- si debe tenerse en cuenta a la hora de individualizar la pena, porque ello excede de la mera alevosía cualificadora de delito de asesinato aquí analizado -principalmente por desvalimiento de la víctima-, sin que de los hechos ocurridos podamos llegar a la conclusión de que el acusado en algún momento de la causa haya colaborado procesalmente o con los familiares de la víctima, por lo que estimamos ajustada la citada pena las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales.

OCTAVO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de de D. Oscar Virgilio , yDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Hortensia Graciela , contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, perteneciente a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, D. Francisco José Goyena Salgado, de fecha 26 de octubre de 2016 , en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 1788/2015, causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas, y la revocamos parcialmente, en el sentido de considerar al acusado autor de un delito de asesinato del art. 139 del CP , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal analógica de embriaguez y de arrebato u obcecación, a las penas de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; sin especial imposición de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser anunciado ante esta Sala, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/as. Magistrados/as que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.