Sentencia Penal Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 2/2018 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00016/2018
AUDI ENCIA PROVINCIAL SECCIÓN PRIMERA CIUUDAD REAL
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Equipo/usuario: E02 Modelo: 213100
N.I.G.: 1307 1 41 2 2010 0010401
R P APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000002 /2018
Delito/falta: ESTA FA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Rubén
Procurador/a: D/Dª CARL OS SANCHEZ SERRANO
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS MARTIN LOPEZ
Recurrido: OBRAS LOS TILOS SL
Procurador/a: D/Dª GUIL LERMO RODRIGUEZ PETIT
Abogado/a: D/Dª DANI EL RUBIA RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 16
ILMOS. SRES.
Presidenta:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MONICA CESPEDES CANO
En CIUDAD REAL, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador D. CARLOS SANCHEZ SERRANO, en representación de Rubén
, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 582/2015 del JDO. DE LO PENAL nº 002; habiendo sido
parte en él, como apelante, el mencionado recurrente y como apelado OBRAS LOS TILOS SL, representado
por el Procurador D- GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es
propia, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha cinco de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Rubén , ya circunstanciado, como autor de UN DELITO DE ESTAFA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la mercantil Obras los Tilos S.L., en la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000€) como pago recibido y no reintegrado por él acusado con aplicación sobre dichas cantidades del interés del artículo 576 de la L.E.C .

No se hace expreso pronunciamiento en relación a la Responsabilidad Civil solicitada contra la mercantil Segar Pinturas y Multiservicios S.L., al haberse resuelto la misma en la Jurisdicción civil.'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Valorándose en conciencia la prueba practicada resulta probado y así se declara que, el acusado D.

Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, y como representante legal de la mercantil Segar Pinturas y Multiservicios S.L. formalizó un contrato de permuta de solar por edificación futura, con fecha 5-5- 2008, con D. Antonio , en representación de la mercantil Obras Los tilos S.L.

En dicho contrato, en la estipulación 1ª se hace constar como objeto del mismo: 'Segar Pinturas y Multiservicios S.L., da en Permuta a la mercantil Obras los tilos las fincas descritas en el expositivo I de este contrato, que las adquiere en pleno dominio, como cuerpo cierto, en el estado de hecho y derecho que actualmente tiene, con todos cuantos elementos derechos y accesorios le son inherentes, así como libres de cargas, gravámenes, arrendatarios y ocupantes, para que sobre ella dicha sociedad construya un edificio, a excepción de la hipoteca existente sobre la finca sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Puertollano que deberá ser cancelada con carácter previo a la firma de la escritura pública de permuta por Segar Pinturas Multiservicios S.L.' En dicho Exponendo I del contrato figuran las siguientes viviendas: -Vivienda en Puertollano y su calle DIRECCION000 nº NUM000 hoy NUM001 , con una superficie de 140 m2, de los que 68 m2 están cubiertos, de una sola planta..Dicha vivienda se encontraba libre de cargas.

- vivienda en Puertollano y su calle DIRECCION000 nº NUM000 con una extensión superficial de ciento cuarenta y siete metros y sesenta decímetros cuadrados....Dicha vivienda se encuentra gravada exclusivamente con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, en garantía de un préstamo de setenta y tres mil euros (73.000€) de principal..

Entre otras obligaciones la mercantil Obras los tilos se comprometía a abonar a Segar Pinturas y multiservicios S.L. la cantidad de 42.000 euros como diferencia existente entre el valor de los inmuebles que se permutarían y transmitirían y el solar cuya forma de pago es la siguiente: 18.000 euros que en este acto entrega, sirviendo el presente contrato como la mas eficaz carta de pago. Y 24.000 euros mediante pagará con vencimiento a 180 días desde la firma del presente contrato.

Igualmente en dicho contrato en la estipulación séptima se estableció que Al escritura pública de permuta se otorgará dentro del plazo de 30 días a contar desde la fecha del presente contrato.

El acusado fue requerido mediante burofax de fechas 16-9-2008, recibido el 18-9-2008 y 30-9- 2008, recibido el 6-10-2008, para que cancelara la hipoteca a la que se refiere el contrato, y su disposición a la firma de la escritura pública de permuta, no atendiendo los requerimientos.

Con fecha 4-11-2008, el acusado remitió burofax al representante legal de Obras Los Tilos S.L. citándole en Notaría de Puertollan a las 11:00 horas del día 5-11-2008, para elevar a escritura pública el contrato de Permuta afirmando que previo a dicho acto por su parte se cancelaría la hipoteca que grava la finca de DIRECCION000 nº NUM000 y.... Dicho burofax consta recibido por la mercantil Obras los Tilos S.L. el día 6-11-2008 a las 12:32 horas.

El acusado fue requerido mediante burofax de fechas 18-11-2008, en contestación al del acusado donde se le comunicaba que se había recibido el día 6-11-2008 comunicándole la interposición de demanda con fecha 4-11-2008. Dicho burofax fue entregado al acusado el día 20-11- 2008. , recibido el 18-9-2008 y 30-9-2008, recibido el 6-10-2008, para que cancelara la hipoteca a la que se refiere el contrato, y su disposición a la firma de la escritura pública de permuta, no atendiendo los requerimientos.

El acusado a sabiendas que tenía que cancelar la hipoteca en dicho plazo de 30 días sobre la vivienda citada sita en la C/ calle DIRECCION000 nº NUM000 con una extensión superficial de ciento cuarenta y siete metros y sesenta decímetros cuadrados...., que se encontraba gravada exclusivamente con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, en garantía de un préstamo de setenta y tres mil euros (73.000€) no lo hizo, imposibilitando la elevación a escritura del citado contrato, a sabiendas de que con ello causaba graves perjuicios a la mercantil Querellante Obras Los tilos S.L.

Igualmente y con la misma intención constituyó nuevas hipotecas sobre las viviendas citadas con la entidad bancaria La Caixa, constando según las notas simples del Registro de la Propiedad de Almodóvar del Campo, lo siguiente: -Con fecha 7 de Septiembre de 2009 se constituye hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona sobre la vivienda urbana situada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 -Con fecha 10 de Agosto de 2009 se constituye por el acusado una segunda hipoteca a favor de la misma entidad sobre la finca situada en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , ambas viviendas propiedad del acusado y de la entidad Mercantil Segar Pinturas y Multiservicios S.L., a la que representa el acusado.

La mercantil Obras los Tilos S.L., interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Puertollano que se registró con el nº 624/2008, contra la entidad Segar Pinturas y Multiservicios S.L., que finalizó por sentencia de fecha 23-1-2012, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la entidad Obras Los Tilos S.L. contra la mercantil Segar Pinturas y Multiservicios S.L., debo acordar y acuerdo la resolución del contrato de permuta celebrado entre la partes litigantes y debo condenar y condeno a la citada entidad demandada a abonar la cantidad de cincuenta y un mil doscientos dieciséis euros con treinta y siete céntimos (51.216,37€) por los daños y perjuicios irrogados, más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial, es decir desde el 3-11-2008 y todo ello con expresa imposición de las costa causadas en este procedimiento. En relación a los daños ocasionados por la resolución de los contratos de las otras dos viviendas colindantes los mismos se determinarán conforme a las bases que se establecerán en fase de ejecución de sentencia.

Dicha sentencia fue confirmada por la Sentencia de fecha 2-10-2013, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real .'.



SEGUNDO.- Cont ra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el acusado se presenta recurso de apelación frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de estafa impropia, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 251.2 del Código Penal .

Por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se solicita la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Nos encontramos ante un supuesto de estafa del art. 252.2 del Código Penal , perfectamente caracterizado en la sentencia de instancia, lo que evita reiteraciones innecesarias, y donde se vienen a castigar distintos supuestos relacionados con la venta de cosas muebles o inmuebles (falta de titularidad, dobles ventas, constitución de gravámenes, etc.), que en nuestro caso se concreta en la constitución de dos hipotecas sobre dos fincas permutadas, frustrando el contrato.

El recurrente señala que no se dan los elementos del tipo, viniendo a defender finalmente que no estamos sino ante una cuestión civil ya resuelta por los tribunales de ese orden jurisdiccional, pues por su parte siempre existió la voluntad de cumplir con el contrato, y muestra de ello es que canceló la hipoteca que gravaba una de la fincas objeto del mismo, que era lo que impedía la consumación del contrato, que requirió a la compradora para formalizar escritura pública ante el notario y que incluso en el procedimiento civil se intentó un acuerdo previo que señala, finalmente, que no fructificó porque la verdadera voluntad de la compradora era el resolver el contrato ante el cambio de circunstancias económicas en el ámbito de la construcción.

Pues bien, no podemos compartir el que estemos ante una errónea valoración de la prueba por parte del Juez de lo Penal, ni que se haya cometido infracción alguna de orden legal, o que estemos ante supuestos de negocios criminalizados, tesis a la que dedica buena parte de su recurso, cuando como decimos no estamos sino ante un supuesto de estafa impropia del art. 251 por los gravámenes que impuso sobre las fincas objeto de contrato de permuta que tenía concertado con quién aquí actúa como Acusación Particular, tipo de estafa que como bien señala el Juez aquo cuando analiza el tipo penal no exige del cumplimiento de los requisitos propios de la estafa, en tanto que no estamos ante conductas antecedentes al contrato, que utilizan éste como medio de engaño para generar un desplazamiento patrimonial, sino ante actos posteriores que frustran o dificultan esos contratos.

Desd e esta perspectiva, no existe duda de la existencia del contrato, del hecho de que una de las fincas objeto del mismo estaba gravada con una hipoteca, y que ésta debía ser cancelada con carácter previo al otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Tampoco que el acusado incumplió sus obligaciones contractuales, pues ni al tiempo en el que requirió el día 4 de noviembre de 2008 a la contraparte para que se personara en la notaría tenía cancelada la hipoteca, además de estar ante un requerimiento claramente de imposible cumplimiento, pues lo es para el día siguiente, lo que ya supone una deslealtad negocial evidente, además de que la requerida lo recibió al otro día.

Cier to es que la hipoteca finalmente la canceló, pero el 9 de febrero de 2009, cuando ya se había presentado demanda contra la empresa de la que era administrador y titular de los inmuebles lo que ocurrió el 3 de noviembre de 2008, siendo comunicado por burofax el día 18 de ese mes y recepcionado el día 20.

En esa demanda, contrariamente a lo que se dice en el recurso, se solicitada como petición principal el cumplimiento del contrato y solo de forma subsidiaria su resolución, llegando incluso a allanarse la demandada con parte esos pedimentos, allanamiento que finalmente no se admite precisamente por la nueva constitución de gravámenes sobre las fincas, que implican un claro incumplimiento contractual.

Son los actos del recurrente los que frustran el contrato, por lo que ahora no se puede alegar que era la otra parte la que no quería cumplir. Los múltiples requerimientos que se le efectúan, e incluso la suspensión del proceso civil que trata de argumentar en su favor, son una clara muestra de esa voluntad de cumplir por parte de la Acusación Particular.

Pero en este procedimiento no estamos para juzgar lo ya juzgado en el ámbito civil, sino para constatar que se dan los elementos del tipo penal. Y ellos claramente concurren ya que a pesar de la demanda civil de cumplimiento y constante ese procedimiento, en el que como decimos incluso se había pretendido allanar parcialmente la sociedad del acusado, grava nuevamente las fincas, hecho al que quiere quitar la trascendencia que tiene señalando que no se trataba sino de una pignoración por una línea de crédito, cuando lo que consta inscrito son sendas hipotecas, sin que haya traído prueba que acredite el que estamos ante otro tipo de negocio.

Cump liéndose los requisitos del tipo penal y no constatándose error alguno ni de hecho ni de derecho por parte del Juez a quo, no cabe sino la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso.



TERCERO.- Proc ede imponer las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Sánchez Serrano, en nombre y representación de D. Rubén , contra la sentencia nº 438/17, de 5 de octubre, dictada en el Juzgado nº 2 de lo Penal, P.A. nº 582/15, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.