Sentencia Penal Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 6/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00016/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: LAN
Modelo: 201750 JUSTIFICANTES DE ASISTENCIA
N.I.G: 13013 41 2 6 0100536
Rollo: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000006 /2017
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Proc. Origen: SU SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000001 /2017
Acusación: MINISTERIO FISCAL, Rebeca
Procurador/a: ,
Abogado/a: ,
Contra: Nicolas
Procurador/a: MARÍA LUISA RUIZ VILLA
Abogado/a: JAVIER NIETO MONTERO
SENTENCIA Nº 16/18
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ILMOS SRES.
Presidenta:
Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados
D. LUIS CASERO LINARES
Dª.PILAR ASTRAY CHACON
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En CIUDAD REAL, a once de junio de dos mil dieciocho

La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores
anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 1/17 del Juzgado de 1ª
Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 y seguida por el delito contra abusos sexuales, contra Nicolas
, de nacionalidad española, con DNI NUM000 nacido en Madrid el NUM001 -1944, hijo de Victoriano y de
Adoracion , y en situación de libertad provisional por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio
Fiscal, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª.MARIA LUISA RUIZ VILLA y defendido
por el Letrado D. JAVIER NIETO MONTERO en este orden.
Ha sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 29 de mayo pasado, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1/17 del Juzgado de Instruccion nº 1 de DIRECCION000 practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de: A) Un Delito Continuado de abuso sexual a menores, tipificado en el artículo 183.1 y 3 y 74 del Código Penal y un Delito Continuadode prostitución de menores, tipificado en el artículo 187.1 (párrafo segundo) y 2, 74 del Código Penal, conforme a la regulación del Código Penal Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, respecto del menor, Juan Carlos .

B) Un Delito Continuado de prostitución de menores, tipificado en el artículo 187.1 (párrafo segundo) y 74 del Código Penal, conforme a la regulación del Código Penal Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, respecto del menor, Abel .

B y C) Un Delito Continuado de prostitución de menores, tipificado en el artículo 187.1 (párrafo segundo) y 74 del Código Penal, conforme a la regulación del Código Penal Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, respecto del menor, Ambrosio .

C.- Un Delito Continuado de prostitución de menores, tipificado en el artículo 187.1 (párrafo segundo) y 74 del Código Penal, conforme a la regulación del Código Penal Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, respecto del menor, Artemio .

D) Un Delito Continuado de prostitución de menores, tipificado en el artículo 187.1 (párrafo segundo) y 74 del Código Penal, conforme a la regulación del Código Penal Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, respecto del menor, Bernardino .

E) Un Delito Continuado de agresión sexual, tipificado en el artículo 183.1 y 3 y 74 del Código Penal y Un Delito Continuado de prostitución de menores, tipificado en el artículo 187.1 (párrafo segundo) y 2, 74 del Código Penal, conforme a la regulación del Código Penal Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, respecto del menor, Casimiro .

F) Un delito de abuso sexual, en grado de tentativa tipificado en el artículo 183.1 del Código Penal, respecto de la menor, Marcelina , conforme a la redacción dada en el Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, y acusando como criminalmente responsable del mismo a Nicolas no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de: -Por A) por el delito continuado de agresión sexual la pena de 11 ANOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 55 del Código Penal, y por el delito continuado de prostitución la pena de 6 ANOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Juan Carlos por plazo de 10 años, de acuerdo con el artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo texto. Asimismo, conforme al artículo 192 del Código Penal la medida de libertad vigilada de 8 ANOS, y de acuerdo con el art. 106.1 f) y ¡) la Prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Juan Carlos durante ese tiempo y la de participar en programas formativos de educación sexual.

-Por los delitos B), C) y D) por cada uno de los delitos la pena de 4 ANOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 20 MESES DE MULTA a razón de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de incumplimiento. Prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Abel , Ambrosio , Artemio y Bernardino por plazo de 5 años, de acuerdo con el artículo 57 del Código Penal en relación con el articulo 48 del mismo texto. Asimismo, conforme al artículo 192 del Código Penal la medida de libertad vigilada de 5 ANOS, y de acuerdo con el art. 106.1 f) y j) la Prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Abel , Ambrosio , Artemio y Bernardino durante ese tiempo y la de participar en programas formativos de educación sexual.

-Por el delito E) por el delito continuado de agresión sexual la pena de 11 ANOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 55 del Código Penal, y por el delito continuado de prostitución la pena de 6 ANOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Casimiro por plazo de 10 años, de acuerdo con el artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo texto.

Asimismo, conforme al artículo 192 del Código Penal la medida de libertad vigilada de 8 ANOS, Prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Casimiro durante ese tiempo y la de participar en programas formativos de educación sexual.

-Por el delito F) la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Marcelina por plazo de 5 años., conforme al artículo 192 del Código Penal la medida de libertad vigilada de 8 ANOS, Prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Marcelina durante ese tiempo y la de participar en programas formativos de educación sexual y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil, Nicolas indemnizará a cada uno de los menores en la cantidad de 20.000 euros, salvo a Marcelina , que será indemnizada con la cantidad de 8.000 euros. Estas cantidades devengarán el interés legal correspondiente

TERCERO.- La defensa del acusado en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que: En fecha no determinada pero en todo caso durante el curso escolar 2014/2015, el procesado, Nicolas , nacido el NUM002 -1944, con DNI Nº NUM000 , sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, acudía con frecuencia al parque próximo a su domicilio con la finalidad de captar a menores de edad ofreciéndoles refrescos y chocolatinas, los invitaba a su casa ubicada en el Paseo PLAZA000 nº NUM003 , NUM004 , de la localidad de DIRECCION000 , donde disponía de diversos juguetes, una Play Station 3 con 4 juegos y una tablet marca Grunkel, modelo TB-913 con varios archivos de pornografía de adultos que exhibía a los menores. Y así: A) En el mes de Enero del año 2014, cuando se encontraban en domicilio del procesado, Juan Carlos , nacido el NUM005 -2003, y Abel , nacido el NUM006 -2001 estuvieron viendo películas pornográficas que les puso el procesado, quien con ánimo de satisfacer sus apetitos sexuales le ofreció a Juan Carlos la cantidad de 10 euros si le dejaba hacerle una felación, y aceptando éste le bajó los pantalones y le practicó la felación primero con la boca y después con la mano, repitiéndose estos hechos en las reiteradas ocasiones que Juan Carlos acudía a su domicilio.

B) Durante los meses de Noviembre y Diciembre del año 2014, Abel , acompañado del también menor, Ambrosio estando en el domicilio del procesado quien, con evidente ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, les propuso hacerles una felación a cambio de 10 euros, realizando la felación a los menores, repitiéndose dichos actos hasta en 15 ocasiones, dándole entre 10 y 15 euros, diciéndole el procesado a Abel que si decía algo podía tener problemas, a la vez que le exhibía al menor videos pornográficos.

C) En fecha indeterminada, pero entre los años 2014-2015, el menor Ambrosio , nacido el NUM007 -2001 acudió al domicilio del procesado en compañía de Artemio , nacido el NUM008 -2001, donde se tomaron un refresco, acudiendo en días posteriores a jugar al parchís, aprovechando el procesado la confianza de los menores y con idéntico ánimo les dijo si querían ganar dinero tenían que dejarse hacerse una felación, negándose en un primer momento los menores, y ante la insistencia del procesado les practicó una felación a ambos a cambio de 10 euros, repitiéndose estos hechos cada vez que acudían al domicilio.

D) En el mismo período, el menor, Bernardino , nacido el NUM009 -2000, amigo de los anteriores, acudía repetidamente al domicilio del procesado en compañía de Ambrosio o Abel a jugar con la videoconsola, lo que aprovechaba el procesado para con idéntico ánimo practicarle felaciones cambio de darle 10 y 15 euros.

E) Durante el verano del año 2015 cuando el menor, Casimiro , nacido el NUM010 -2003, se encontraba jugando en el parque, el procesado le ofreció una Coca-Cola si iba a su casa y, tras tomársela, el procesado le dijo que podía acudir a su casa las veces que quisiera a jugar al parchís. Un día de los que acudió al domicilio del procesado, con ánimo libidinoso, le practicó una felación a cambio de 10 euros, repitiéndose estos hechos unas 20 veces a la vez que le exhibía videos de contenido pornográfico.

F) De igual forma, el procesado, con ánimo libidinoso, en su domicilio, le propuso a la menor Marcelina , nacida el NUM011 -2004, que le dejara tocarle el pecho, desistiendo de hacerlo ante la negativa de la menor, ello ocurrió cuando tenía sus manos sobre los hombros de la menor, como consecuencia de la buena relación existente con la misma así como con su madre, que aparte de trabajar para él había trabado una buena amistad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se encuentran plenamente acreditados a través de la prueba practicada, pues el procesado reconoce como ciertos los hechos de la acusación, con la única salvedad de señalar que nunca amenazó a ninguno de los menores, y los menores que han declarado también relatan los hechos tal y como los formulan la acusación, señalando como el procesado se dirigió a ellos en el parque que hay próximo a su casa, como les ofrecía refrescos y otras chucherías invitándolos a entrar en la casa y como ya en ella les permitía jugar a distintos juegos, les ponía videos pornográficos y les proponía el practicarles felaciones o masturbaciones a cambio de darle cantidades de dinero, 10 o 15 euros normalmente, repitiéndose estos mismos actos en el tiempo. Así también se desprende del propio atestado policial, y la ratificación realizada por su instructor en el plenario, al encontrar en la vivienda del procesado los juegos y videos pornográficos de los que hablan el propio procesado y los menores, y también se despende del informe del equipo psicosocial de la Clínica Médico Forense, donde señala la credibilidad, en general, del relato de los menores.

Tanto es esto así que por la propia defensa, ante el reconocimiento de hechos del procesado y la contundencia de esa prueba, no se incide en el relato de hechos sino solo en el ámbito de la calificación de los mismos.



SEGUNDO.- En relación a esta calificación, el Ministerio Fiscal imputa al procesado un delito continuado de prostitución de menores del art. 187.1. párrafo segundo y 74 del Código Penal en relación a cada uno de los menores (6 en total), un delito de abuso sexual de los arts. 183.1 y 3 y 74 del Código Penal en relación a los menores Juan Carlos y Casimiro y también el mismo delito, pero en grado de tentativa, en relación a la menor Marcelina . Todos ellos según la redacción de la LO 5/2010, al serle más beneficiosa que la actual, y dada la fecha de los hechos, cuestión esta de la normativa a aplicar no discutida por la defensa.

En relación al delito continuado de prostitución de menores, el art. 187.1. párrafo segundo, castiga al que solicite, acepte u obtenga a cambio de remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz, y eso es justo lo que ha ocurrido en el presente caso, en el que todos los menores varones señalan como el procesado les pedía el practicarles felaciones o masturbaciones a cambio de dinero, a lo que accedieron, lo que también reconoce el propio procesado. Estamos ante evidentes relaciones sexuales que se practicaron a cambio de dinero, siendo expresivo que el propio acusado señale en su declaración que los menores venían por 'eso', refiriéndose al dinero y como cada vez le pedían más.

Tampoc o plantea problemas la calificación de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 del Código Penal, en tanto que esas mismas prácticas sexuales, que en el caso de los menores Juan Carlos y Casimiro se realizaron cuando estos eran menores de 13 años, atentaron contra la indemnidad sexual de ambos, tal como exige el nº 1 de ese artículo, además de suponer accesos carnales, que son los que castiga el nº 3.

En cuanto a los problemas que pudieran plantear el hecho de que los abusos sexuales consistieran en felaciones y masturbaciones que el procesado hacía a los menores, el acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, invocado por el Ministerio Fiscal, resolvió tal cuestión señalando que es equivalente acceder carnalmente que hacerse acceder, y así se recoge en distintas sentencias como la de 15 de diciembre de 2016, al señalar que: De acuerdo con doctrina de esta Sala, unánime desde el Pleno no Jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 ( SSTS 909/2005 de 8 de julio , 476/2006 de 2 de mayo , 1295/2006 de 13 de diciembre , 575/2010 de 10 de mayo y 803/2014 de 28 de octubre o 299/2016 de 11 de abril ), es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder. En definitiva habrá acceso carnal tanto cuando la víctima es penetrada (supuesto ordinario), como cuando es el autor el que obliga o compele al sujeto pasivo ('sujeto pasivo' del delito, pero no de la 'relación' ni del 'acceso' en los que ostenta el papel de 'sujeto activo') a introducirle, en este caso, el pene en la boca.

En principio hay que hacer una distinción entre los menores varones pues esas prácticas sexuales hay que calificarlas de prostitución de menores en relación a los que tenían 13 o más años, mientras que son abusos sexuales en relación a los dos menores de 13 años. El problema surge si, además, se le puede condenar al procesado por un delito de prostitución en relación a estos dos menores tal como pide el Ministerio Fiscal, ello en aplicación del último párrafo del art. 187 al señalar que las penas se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores o incapaces.

Nos encontramos ante el problema de si estamos ante un concurso de leyes o de delitos, cuya distinción, en palabras del Tribunal Supremo, en su sentencia nº 608/16, de 7 de julio, es: El concurso de leyes o normas se aplica cuando uno o varios hechos pueden insertarse en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, ya que es suficiente por sí solo para comprender o abarcar todo el desvalor del hecho o de los hechos que concurren en el caso concreto. De modo que si se penaran los dos tipos delictivos se incurriría en un bis in idem, vedado por el principio de legalidad y por el art. 25 CE . En cambio, se está ante un concurso de delitos, ya sea en su modalidad real o ideal, cuando se precisa aplicar dos o más tipos penales para penar debidamente todo el desvalor de la conducta integrante de uno o varios actos del acusado.

Por el letrado de la defensa se argumenta que no cabría la condena por el delito de prostitución de menores, aunque centra sus alegaciones en el hecho de la exhibición de material pornográfico, pero el Ministerio Fiscal no configura ese delito sobre la base de esa exhibición, sino sobre lo establecido en el art.

187.1 párrafo segundo, es decir en el que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con menor. En cualquier caso no cabría una tipificación separada de esos hechos, y así, por ejemplo, se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia nº 355/15, de 28 de mayo al señalar que: El delito de abuso sexual de menores del art 183 CP , por el que ha sido condenado el recurrente, constituye en la redacción vigente del Código Penal un delito contra la indemnidad sexual de los menores.

El art. 183-1º CP define los actos típicos como aquellos que atenten contra la indemnidad sexual de los menores de trece años, y la rúbrica del Título VIII es muy significativa: 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales', en la que los delitos contra la indemnidad son precisamente los que se ejecutan sobre menores, como el aquí enjuiciado.

La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis, relativo a los abusos sobre menores de trece años, dentro del Título VIII, permite deducir que por indemnidad sexual debe entenderse el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de los menores concernidos.

De ahí debe deducirse que los abusos o agresiones contra menores de trece años generan en la reforma de 2010 un injusto de especial intensidad, sancionado más gravemente, precisamente porque no solo afectan a su libertad sino también a su desarrollo sexual.

Desde esta perspectiva, ha de entenderse que la conducta de hacer participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique su evolución o desarrollo de su personalidad, tipificada en el art 189 4º, tiene la misma naturaleza que el delito de abusos sexuales cometidos sobre la menor.

Pues ambos perjudican al desarrollo de la personalidad o a la evolución sexual de un menor de trece años.

En consecuencia, la sanción del delito continuado de abuso sexual cometido por el actor, que incluye incluso penetraciones de miembros en la cavidad vaginal de la menor, no permite calificar separadamente como atentatoria a su desarrollo sexual la contemplación conjunta de imágenes pornográficas, conducta de menor entidad, que no atenta a un bien jurídico diferente, y que se integra en la dinámica del abuso continuado sancionado a través del art 183 CP .

En el caso enjuiciado es claro que tanto los abusos sancionados como tales, como la conducta de enseñar a la menor a bajar de internet imágenes pornográficas, y visionarlas con ella, atentan contra el mismo bien jurídico protegido, la indemnidad sexual de la menor y la necesidad de respetar su normal desarrollo sexual, constituyendo una pluralidad de acciones realizadas siguiendo un plan preconcebido y aprovechando idénticas ocasiones, que ofenden al mismo sujeto, e infringen preceptos de naturaleza semejante, por lo que conforme a lo prevenido en el art 74 1º del Código Penal , tanto las conductas que se han calificado de abuso sexual como la calificada de corrupción de menores del art 189 4º, deben ser incluidas en el delito continuado y sancionadas con la pena señalada a la infracción más grave, en su mitad superior.

El problema proviene de la redacción del art. 187.5, al establecer que: las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores e incapaces, ya que a este respecto ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia nº 733/16, de 5 de octubre en un supuesto de condena por los delitos de prostitución y abuso sexual de menores, en el que se planteaba por la defensa el problema concursal, que: Y la respuesta, y en esto seguimos otra vez el dictamen del Fiscal, ha de ser desestimatoria. La regla concursal del art. 188.5 (anterior 187.5) es clara: 'Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección'.

La sentencia que se cita en el recurso - STS 1431/2005, de 27 de noviembre - ciertamente habla de una relación de consunción entre ambas infracciones -abusos sexuales y corrupción de menores-. Pero la contundencia con que se pronuncia esta cláusula (art. 187.5 y desde 2015, 188.5) que no estaba vigente cuando sucedieron los hechos a que se refiere aquella sentencia de 2005 no armoniza bien con esa interpretación. El legislador se ha decantado definitivamente por apreciar el concurso de delitos; tanto cuando el acusado es autor de ambas infracciones como cuando es solo cooperador necesario de los abusos sexuales.

Hay un plus que no está totalmente abarcado por el delito de abuso sexual. Otra cosa es que pudiésemos hablar de concurso ideal lo que en este supuesto no alteraría el resultado penológico.

La conclusión de lo anterior es que estamos ante un concurso de delitos, tal como señala el Tribunal Supremo en su interpretación del art. 187.5, por lo que el procesado será condenado por los delitos de abusos sexuales y prostitución en relación a los menores Juan Carlos y Casimiro , condenas que al igual que con relación al resto de menores lo son por un delito continuado dada la pluralidad de actos de naturaleza sexual realizados con cada uno de ellos, ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal.



TERCERO.- También se solicita por la Fiscalía la condena en relación a un delito de abusos sexuales en grado de tentativa por lo protagonizado por el procesado con la menor Marcelina .

La prueba, fundada esencialmente en lo declarado por la menor y su madre, que coincide con lo manifestado por el procesado salvo en negar éste el intento de abuso sexual, lo que acredita es que la madre de la menor empezó a trabajar en la casa del procesado, y de ahí surgió también una buena amistad que propició que en múltiples ocasiones la madre acudiera al domicilio del procesado en compañía de sus dos hijos.

Lo que se relata por la menor es que el procesado le tenía puestas las manos en los hombros, en el marco de lo que ella entendió la relación de confianza existente, pero que en un momento dado empezó a bajar las manos diciéndole que iba a tocarle el pecho, a lo que ésta se negó, provocando el abandono del intento iniciado.

El relato de la menor resulta plenamente verosímil para este Tribunal, dado que cumple con las notas que la jurisprudencia ha establecido para valorar las declaraciones de las víctimas, como es la falta de una relación entre las partes que pudiera sembrar una duda sobre ese testimonio, (ausencia de incredibilidad subjetiva), verosimilitud y persistencia en la incriminación, dado que en este caso partimos de la buena relación entre la menor, junto con su familia, con el procesado tal como todos señalan y, por tanto, en la ausencia de cualquier situación de conflicto que pudiera generar alguna duda sobre lo que afirma la menor y, además, no podemos olvidar que esos actos resultan compatibles con el comportamiento del procesado con los demás menores, buscando a través de ellos su satisfacción sexual.

Al tiempo de los hechos nos encontramos con una menor de 13 años y con un acto que claramente tendía a atentar contra la libertad y la indemnidad sexual de la menor, que no llegó a consumarse ante la negativa de ésta, por lo que estamos, como señala la Fiscalía, ante una tentativa, ya que el procesado aprovechando la buena relación existente con la menor y teniendo sus manos sobre los hombros de ésta comenzó a bajarlas hacía la zona del pecho sin llegar a tocarlos por la negativa de la menor.



CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En orden a las penas a imponer y con relación al delito continuado de abusos sexuales, el art. 183.1 y 3 establece una pena de prisión de 8 a 12 años, mientras que el art. 74 señala que la pena se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, quedando la pena de los 10 a los 18 años.

La Fiscalía solicita una pena de 11 años para cada uno de los dos delitos cometidos, y esa pena se entiende ajustada pues responde a la peligrosidad desplegada por el acusado, con una multiplicidad de actos de naturaleza sexual sobre menores, lo que supone causar un especial daño dada la quiebra del desarrollo normal en el ámbito sexual y el más amplio de la personalidad de estos menores.

En relación al tercer delito de abuso sexual, el cometido con la niña, hay que partir del tipo básico del art. 183.1, que lo castiga con una pena de dos a seis años, bajando dos grados, al serlo en grado tentativa, tal como permite el art. 62, dado que a aunque el procesado llegó a tocar el cuerpo de la niña la negativa de ésta fue suficiente para que desistiera de su acción, por lo que entendemos que estamos ante un estadio inicial de ejecución que solo puede ser castigado con una pena de 6 meses de prisión.

El delito de prostitución de menores está condenado en el art. 187.1 con la pena de 1 a 5 años y multa de 12 a 24 meses, y la aplicación del art. 74 supone una pena de 3 años a 7 años y 6 meses. La Fiscalía solicita la pena de 4 años y 20 meses de multa a razón de 12 euros diarios, que por las mismas razones apuntadas anteriormente de peligrosidad desplegada y atentado especialmente grave a personas en desarrollo con quiebra del mismo, se consideran acordes con los hechos protagonizados por el procesado.

En relación a la pena de multa, entendemos que la cuantía de 12 euros solicitada es igualmente ajustada atendiendo a los criterios señalados por el Tribunal Supremo al respecto, al considerar que nos encontramos en los niveles más bajos de imposición ya que la pena va de 2 a 400 €. Así lo señala en su sentencia nº 743/16, de 6 de octubre: 3. También entiende el recurrente, excesiva la cuota diaria fijada en la pena de multa, de 10 euros, cuando afirma es insolvente, lo que entiende dista de los pronunciamientos jurisprudenciales existentes al respecto.

El motivo no puede ser estimado. En la fijación de la cuota de la multa y como hemos mantenido en una reiterada Jurisprudencia, la insuficiencia de datos acerca de la situación patrimonial del acusado, que no resultan colmadas con una mera declaración de insolvencia, no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, sino que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria. Por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo (cifr.

STS 419/2016, de 18 de mayo , entre otras muchas).

La STS la STS 553/2013, 19 de junio , por su parte reitera: '... hay que recordar que el art. 50.4 CP establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. [...] Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación -- STS 624/2008 --. La sola referencia de que ambas han sido asistidas por Letrados de su elección patentiza la suficiente capacidad económica para atender al pago de la cuota fijada que, se insiste, es muy próxima al mínimo legal.

En tal sentido, SSTS 1342/2001 ; 1536/2001 ; 2197/2002 ; 512/2006 ó 1255/2009 , entre otras. En el presente caso, verificamos que las cuotas fijadas han sido de 12 euros y 20 euros de cuota, respectivamente, por las faltas de lesiones y amenazas, en todo caso se trata de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se haya hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías con lo que habría que rechazar tanto el motivo como el apoyo del Fiscal'.

En igual sentido, la STS 667/2016, de 21 de julio , donde había sido impuesta una cuota de 20 euros: El artículo 50.5 CP . ordena tener en cuenta a los efectos de establecer la cuota diaria de la multa exclusivamente la capacidad económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, ' con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse '.

En la sentencia nada se dice sobre ese particular. Sin embargo, la cuantía impuesta se encuentra comprendida en la mitad inferior y está cercana al mínimo absoluto de dos euros y muy alejada del máximo de 400 euros diarios, por lo que teniendo en cuenta queno existen datos objetivos que permitan situar al recurrente en la total indi gencia, la pena no puede considerarse desproporcionada ni ajena a sus circunstancias.

Este mismo delito de prostitución pero sobre menores de 13 años, que es el cometido en relación a los menores Juan Carlos y Casimiro , se castiga con la pena de 4 a 6 años, que aplicando la continuidad delictiva del art. 74, queda en una pena de 5 a 9 años. También en este caso se debe imponer la pena señalada por la Fiscalía de 6 años, por las mismas razones antes apuntadas.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 55 del Código Penal las penas de prisión superiores a 10 años conllevan la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y las inferiores a esta, según el art. 56, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

El art. 57, en relación al art. 48, establece la posibilidad de fijar medidas de protección de la víctima que se sumen a las penas de prisión impuestas, y así lo pide la Fiscalía al solicitar la prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación de cualquier tipo de 10 años en el caso de los menores Juan Carlos y Casimiro y de 5 años en el resto de menores, lo que también se acuerda.

De igual modo el art. 192 establece que a los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales se les impondrá la pena de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, solicitándose por la Fiscalía que lo sea de 8 años en el caso de los menores Juan Carlos y Casimiro , y de 5 años con relación al resto de menores, lo que estando acorde con la gravedad de los hechos y la peligrosidad del acusado igualmente debe acordarse, incluyendo en el segundo grupo a la menor. Tal como igualmente solicita la Fiscalía la pena de libertad vigilada conllevará la prohibición de aproximación y comunicación con los menores y el sometimiento a programas formativos de educación sexual, aunque en este último caso solo en el caso de que no los hubiere recibido en la prisión.

Debe señalarse, por último, que aunque con relación a los delitos cometidos contra los menores Juan Carlos y Casimiro pudiéramos considerar que estamos ante un concurso ideal de delitos, tal como apunta el Tribunal Supremo en la sentencia antes transcrita en parte nº 733/16, ello implicaría, según establece el art.

77 que habría que castigar en la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, lo que según antes visto nos llevaría a una pena de 14 a 18 años, mientras que la suma de las penas impuestas es de 17 años, por lo que entendemos que resulta indiferente la aplicación de esta norma, al estar ante resultados idénticos.

En último caso también hay que tener en cuenta la norma del art. 76, que no permite un cumplimiento mayor del triple del tiempo de la pena más grave impuesta, con un máximo de 20 años, salvo los supuestos establecidos en ese mismo precepto, que no son del caso, que al ser la pena mayor impuesta de 11 años el límite de cumplimiento será de esos 20 años.

Igualm ente concurre en el presente caso lo dispuesto en el art. 78, ya que las limitaciones establecidas en el art. 76 suponen que el cumplimiento efectivo resulte inferior a la mitad de la suma de las penas impuestas, por lo que los beneficios penitenciarios de permisos de salida, clasificación en tercer grado y libertad condicional se referirán a la totalidad de las penas impuestas en esta sentencia.

Tambié n se solicitaba por la Fiscalía el decomiso de la Tablet marca Grunkel, modelo TB-913 propiedad del procesado, que utilizaba para enseñarle películas pornográficas a los menores, y se debe decretar ese decomiso en tanto que no estamos sino ante un instrumento del delito.



SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y concordantes, las costas procesales causadas se impondrán al acusado.

SÉPTIMO.- El art. 116 Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

Por la Fiscalía se solicita en ese concepto la cantidad de 20.000 € para cada uno de los menores, excepto Marcelina para la que pide 8.000 €.

No existe especial controversia sobre esta apartado por parte de la defensa, y ciertamente la cantidad de 20.000 € no es en absoluto desproporcionada para paliar, en la medida de lo posible, el daño moral que este tipo de delitos implica, pues aunque no se han detectado especiales problemas en relación a secuelas en los menores, no cabe duda, como se ha dicho anteriormente, que estamos ante ataques especialmente graves frente a personas en un momento muy inicial de su formación y desarrollo, atentando sobre un aspecto tan fundamental como la sexualidad.

En el caso de Marcelina , la Fiscalía partía de un delito consumado de abuso sexual que en el plenario, en su calificación definitiva, dejó en grado de tentativa, siendo así acogido por este Tribunal, que baja la pena en dos grados, de ahí que entendamos que esa indemnización también debe ser menor, considerando más correcta la de 4.000 €.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que por unanimidad debemos condenar y condenamos a Nicolas , como autor responsable de un delito de los siguientes delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad: A) De dos delitos continuados de abuso sexual de los arts. 183.1 y 3 y 74 del Código Penal, a la pena, para cada uno de ellos, de 11 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

B) De dos delitos continuados de prostitución de menores de los arts. 187.1 (párrafo segundo) y 2 y 74 del Código Penal, a la pena, para cada uno de ellos, de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) De cuatro delitos continuados de prostitución de menores de los arts. 187.1 párrafo segundo y 74 del Código Penal, a la pena, para cada uno de ellos, de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 meses a razón de 12 euros diarios, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

D) De un delito de abuso sexual en grado de tentativa de los arts. 183.1 y 16 del Código Penal, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le imponen igualmente las penas: 1) Prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicación de cualquier tipo por tiempo de 10 años en relación a los menores Juan Carlos y Casimiro y de 5 años en relación a los menores Abel , Ambrosio , Artemio , Bernardino y Marcelina , ello tras el cumplimiento de las penas de prisión.

2) La pena de libertad vigilada por un tiempo de 8 años en relación a los menores Juan Carlos y Casimiro y de 5 años en relación a los menores Abel , Ambrosio , Artemio , Bernardino y Marcelina , ello tras el cumplimiento de las penas de prisión, conllevando esta pena la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicación de cualquier tipo con los menores, y la realización de programas formativos de educación sexual si no los ha realizado en prisión.

3) Se decreta el decomiso de la Tablet marca Grunkel, modelo TB-913 propiedad del procesado.

Igualmente Nicolas abonará las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a cada uno de los menores a través de sus representantes legales en la cantidad de 20.000 €., salvo en el caso de Marcelina que será de 4.000 €, todo ello con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El cumplimiento de todas las penas de prisión anteriormente señaladas tendrá el límite de 20 años y los beneficios penitenciarios de permisos de salida, clasificación en tercer grado y libertad condicional se referirán no obstante a la totalidad de las penas impuestas en esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado D.LUIS CASERO LINARES hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha