Sentencia Penal Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1355/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MJY2
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7050319
Procedimiento Abreviado nº 451/2014
Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Rollo de Sala nº 1355/2017
SENTENCIA Nº 16/2018
Magistrados
Dª Adela Viñuelas Ortega
D. Vicente Magro Servet
Dª Isabel Mª Huesa Gallo (Ponente)
En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia por este Tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de 29/09/2016
del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid en autos de Juicio Oral nº 451/2014, seguido contra Jacinto por
DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
Son partes: como apelantes D. Jacinto defendido por la Letrada Dª Mª Teresa González Ciruelas y
COLUMBIA TRISTAR HOME ENTERTAINMENT y otros 'ADIVAN' con adhesión del Ministerio Fiscal y, como
apelados el Ministerio Fiscal y COLUMBIA TRISTAR HOME ENTERTAINMENT y otros 'ADIVAN' defendida
por la Letrada Dª Patricia Canales Elorduy; siendo Ponente la Magistrada Dª Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'Se declara probado que sobre las 11.40 horas del día 4/07/2012, el acusado Jacinto , ciudadano de Senegal, en situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales fue interceptado por una dotación policial cuando salía del inmueble sito en la CALLE000 NUM000 , de Madrid, portando un carro de a compra que contenía 1.200 DVDs grabados de la marca Princo que llevaban grabados diferentes películas de distintas productoras y que el acusado pretendía ofrecer a tercereas personas, con la intención de obtener un enriquecimiento ilícito, y sin la autorización de los legítimos propietarios de los derechos legalmente protegidos de propiedad intelectual, agrupados en la entidad de gestión ADIVAN.

Que asimismo, el acusado en dependencias policiales y con asistencia de letrado autorizó, (folio 86), la entrada y registro en una de las habitaciones del domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Madrid, cuyas llaves de acceso tenía en su poder. Una vez dentro de la habitación, los agentes policiales hallaron 4 torres compuestas con 11 bocas grabadoras, cada una, otra torre con 10 bocas grabadoras, y aproximadamente 2.480 DVDs que llevaban grabados diferentes películas de distintas productoras, sin que haya sido identificada la persona o personas responsables de esas actividades.

Se remitieron para su análisis algunos DVDs, tanto de los portados por el acusado (14) como de los hallados en el registro del cuarto (25), que fueron peritados, con la conclusión de que 'el producto dubitado estudiado se trata de reproducciones fraudulentas'.

El beneficio estimado de cada DVD para el acusado es de 2,60 euros por unidad.

El perjuicio causado se ha tasado pericialmente en 22 euros por unidad de DVD.

La causa ha estado paralizada desde octubre de 2012, hasta noviembre de 2013, y posteriormente, desde el día 19 de diciembre de 2014, hasta el 4 de diciembre de 2015 cuando se dicta el auto de admisión de prueba, por causas no imputables al acusado.

FALLO: 'Se condena a Jacinto como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad intelectual en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 4 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses con cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y costas.

Se acuerda el decomiso de todos los DVDs y CDs intervenidos y su posterior destrucción; así como el decomiso de los medios utilizados para su grabación y reproducción.'

SEGUNDO.- La representación del acusado y de ADIVAN interpusieron recursos de apelación contra dicha resolución, que fueron admitidos y, previo traslado al Fiscal y a ADIVAN quienes lo impugnaron, con adhesión del Fiscal a este último, se elevó la causa original a este tribunal para la resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia impugnada, dándose por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- El recurrente D. Jacinto basa su recurso en: Sus circunstancias han variado y ahora es residente legal en España. Al haber obtenido el permiso permite presumir la total ausencia de antecedentes penales y la existencia de una condena impediría la renovación de su documentación de residencia temporal en España. Además: Vulneración del principio de presunción de inocencia. La presunción del comportamiento del recurrente sobre su acción delictiva es eso, una presunción extraída como conclusión del hecho de portar las películas, cuando hay muchos indicios que permiten establecer la presunción contraria.

Error en la valoración de la prueba. Se alega como subsidiario del anterior.

Se retiró sorpresivamente la acusación de AGEDI para referirla a ADIVAN, lo que supone un claro perjuicio al derecho de la defensa, aunque luego no fuese apreciada tal responsabilidad por la sentencia.

Infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en el art. 270.4 CP . Así como aplicación indebida de la atenuación por el hecho de concurrir el grado de tentativa y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Con carácter subsidiario a la solicitud de absolución, se interesa la aplicación del tipo atenuado 270.4 CP y la apreciación no sólo del grado de tentativa sino también de las dilaciones indebidas que no se toma en cuenta para atenuar más la pena.

La recurrente ADIVAN basa su recurso en: Infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación de lo dispuesto en el art. 140 LPI y en los arts. 109 , 110.2 y 3 , 116 y 272 CP .

Debe decretarse en la sentencia recurrida la existencia del perjuicio irrogado y el derecho a ser indemnizados los titulares perjudicados en la cuantía reclamada por esta acusación particular en el acto del juicio oral. La suma asciende a 26.730€. A dicha petición de adhiere el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- El recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, siempre que no se pretenda su agravación, otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' -nuevo juicio- ( SSTC 120 / 1994 y 157/1995 , entre otras), autorizando la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997 y 120/1999 , entre otras), con la matización que en la valoración de la prueba personal debe respetarse la conclusión alcanzada por el Juzgado, porque además de estar situado en una posición neutral frente a la parcial de las partes, se encuentra en una mejor posición para ponderarlas por la inmediación en su recepción, salvo que se observe un manifiesto error en su apreciación o en conjunción con otras pruebas.

Trasladando dicha doctrina al caso de autos, no se aprecia que el Juzgado haya incurrido en el pretendido error en la ponderación de la prueba.



CUARTO.- La presunción de inocencia es el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en función de una prueba de cargo practicada en el acto del juicio de modo oral, contradictorio y con inmediación del órgano judicial sentenciador, salvo el supuesto de prueba preconstituida ( STC 187/2003, de 27 de octubre ), y que abarque los elementos esenciales de naturaleza objetiva y subjetiva del delito objeto de condena ( SSTC 208/2005, de 7 noviembre y 196/2013, de 2 diciembre ).

Derecho que no debe confundirse con la divergencia de la parte apelante con la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción, que integra un problema estrictamente procesal que debe articularse por la vía del error en la apreciación de la prueba.

La prueba de cargo practicada resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, concurriendo todos y cada uno de los requisitos integrantes del delito objeto de acusación, dándose por reproducidos los argumentos contenidos en la resolución recurrida.

El hecho de que el acusado ahora tenga residencia legal en España carece de relevancia como motivo que pudiera modificar el sentido de la sentencia recurrida, máxime cuando los hechos enjuiciados son anteriores a la obtención de aquella. Podría ser tenido en cuenta, en su caso, en el momento de la ejecución.

A tenor de la abundante prueba practicada, tanto directa como indiciaria, cabe afirmar que la conducta del acusado debe subsumirse en la distribución a que se refiere el art. 270 CP , tal como argumenta la resolución recurrida, cuyos razonamientos damos por reproducidos.

El art. 19.1º de la Ley de Propiedad Intelectual define la distribución de la siguiente manera: 'Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma, y basta una interpretación literal, y desde luego no extensiva, del texto para poder afirmar, sin duda alguna, que la mera puesta a disposición del público, previo a la venta, es un supuesto que encaja en la acción típica de 'distribuir'.

El acusado fue interceptado por la Policía cuando portaba un carro con DVDs que, según la prueba pericial, resultaron ser falsos y que por su número y circunstancias de la aprehensión y conductas desplegadas por el acusado, estaban destinados a su venta como profusa y detalladamente, concluye la resolución impugnada y que por tanto, excluye la aplicación del subtipo atenuado del art. 270.4 CP .

La sentencia recoge indicios claros y determinantes que permiten inferir que el material incautado estaba destinado a la venta: recoge el material de un centro de producción de CDs y DVDs falsos, tiene llaves de la habitación donde se encuentra el centro de producción, al que accede en más de una ocasión en el tiempo que duran las vigilancias, el número de efectos intervenidos supera las 1000 unidades y carecía de actividad laboral remunerada. Todo ello suficiente para mantener la existencia del delito y su comisión por parte del acusado y, cuyos datos, revelan claramente el destino a dar a la mercancía intervenida, que no era otra que la distribución a terceros.

Ahora bien, se aprecia el delito en grado de tentativa por las razones argumentadas en la sentencia impugnada aun cuando en realidad se trataría de una consumación anticipada. El art. 270-1º del Código Penal utiliza la expresión 'en perjuicio de tercero', lo que supone una conducta tendencial, es decir, dirigida a producir dicho perjuicio, y que se consuma con la realización del acto tendencia, sin necesidad de que se produzca el perjuicio efectivo, que sólo tiene relevancia a los efectos de responsabilidad civil. El precepto referido dice 'en perjuicio de tercero', pero no dice 'con perjuicio para tercero', resultando que esta última expresión supone la producción de un perjuicio real, mientras que la primera supone una producción meramente potencial.

La Sala mantiene el grado de ejecución en tentativa por cuanto que de lo contrario habría de imponerse una pena más grave, no pedida por las acusaciones, incurriendo en reformatio in peius.

Respecto de la también alegada inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada, cabe señalar que debemos atenernos a los plazos señalados por la Juzgadora, que son encuadrables en la atenuante simple, puesto que en principio no puede atenderse a la duración en total del procedimiento sino a plazos relevantes de paralización como procede la Juzgadora y en cuyo caso no llegan a ser extraordinarios como para exceder de la atenuante simple.

Por otra parte, ningún perjuicio se produce al derecho de defensa a causa de la modificación realizada por el Ministerio Fiscal a la vista de la declaración del representante legal de AGEDI, pues ninguna modificación de introduce sobre la responsabilidad civil tal como fue configurada desde el inicio.

En relación con la cuestión relativa a la responsabilidad civil, argumenta la Sentencia recurrida, que en este caso concreto se incautó gran cantidad de efectos falsos que no llegaron a ser vendidos, ni siquiera a ser expuestos a la venta; y que de esta situación no cabe deducir ningún tipo de perjuicio económico para los perjudicados.

Debemos recordar que la condena en concepto de responsabilidad civil requiere que el daño o perjuicio a indemnizar sea real y efectivo, y no hipotético o presunto. En este sentido, la STS 228/2013, de 22 de Marzo , recuerda lo siguiente: 'Asimismo es cierto que la restauración del ordenamiento jurídico alterado por el delito en aspectos económicos o susceptibles de valoración económica ha de fundarse sobre realidades probadas por quien pretenda su declaración y nunca sobre perjuicios futuribles o meramente hipotéticos, que no pueden en modo alguno presumirse ( STS 1217/2003, de 29.9 ). Por tanto no se pueden admitir para el computo de daños y perjuicios datos que se refieran a cantidades dudosas, inseguras o hipotéticas, meros cálculos, hipótesis o suposiciones, o sea, carentes de certidumbre ( SSTS. 589/99 de 21.4 , 722/99 de 6.5 , 811/99 de 25.5 )'.

Comparte la Sala la argumentación contenida en la sentencia impugnada, también en cuanto a este extremo.

Los artículos 109 y 116 del Código Penal , conducen a desestimar por tanto la pretensión de resarcimiento, pues, si bien en el caso hubo un perjuicio típico sobre las entidades sujetos pasivos -necesario para dictar los pronunciamientos condenatorios recaídos e ínsito en la propia acción-, no se ha acreditado sin embargo resultar perjuicios económicos de dicha acción típica, pues los mismos no resultan -como se pretende- evidentes, máxime ante una situación de no exposición a la venta de la mercancía falsificada, procediendo concluir que lo único que resulta evidente es el perjuicio que al bien jurídico protegido por el tipo penal que se examina ocasionan conductas como la declarada probada.



CUARTO- No procede hacer expresa imposición de costas en la presente instancia.

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación formulados por la representación de D. Jacinto y ADIVAN contra la sentencia de 29 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid en el procedimiento Abreviado nº 451/14, y en consecuencia CONFIRMAR la citada resolución; sin hacer expresa imposición de costas en la presente instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 18/01/2018. Doy fe.