Sentencia Penal Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1300/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TRIGESIMA
PAB 1300/2017
D. Previas 1676/2012
J. Instr. nº 2 de Collado Villalba
SENTENCIA Nº 16/2018
Magistrados/as:
Carlos MARTIN MEIZOSO (Presidente)
Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
Ignacio José FERNANDEZ SOTO
En Madrid, a 23 de enero de 2018
Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito de
estafa.
El Ministerio Fiscal y la acusación particular han dirigido la acusación contra Rita , con DNI nº NUM000
, mayor de edad, hija de Alejandra y de Porfirio , natural de Salamanca y en libertad por esta causa. Ha
estado asistida por ella misma al tener la condición de letrado.
La acusación particular, ejercida por Jose Augusto y Encarnacion , ha estado asistida por el letrado
D. Luis María Gala Lobo.

Antecedentes

I. En el acto del juicio oral, celebrado el pasado 16 de enero, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada, declaración de los siguientes testigos: Jose Augusto , Encarnacion , Matilde , Ambrosio y Visitacion ; así, como la documental.

II. El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada, tipificado en los artículos 248 y 250.1.1º CP , imputando los mismos en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, condena en costas y abono a los perjudicados de 246.414,96 euros, en atención al importe de la vivienda, con abono, si procediera, del interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

III. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada, tipificada en los artículo 248 , 250.1.1 º y 5 º y 250.2 CP , imputando los hechos a la acusada en concepto de autora, y a PATRIMONIAL GUADARRAMA 56 S.L. en concepto de responsable civil solidaria junto con la acusada ya que es su administradora única, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusiera la pena de seis años de prisión y multa de 18 meses a una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP , más las accesorias legales, con expresa condena en costas, incluidas las de la acusación particular, y deberá indemnizar a los perjudicados en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 246.414,96 euros, por el importe de la vivienda, más los intereses legales de demora que se devenguen conforme al artículo 576 LEC , interesando que la sentencia se acuerde la nulidad de la escritura de compraventa que fue otorgada el 26 de septiembre de 2006 ante el Notario de Madrid, D. Fernando Alcalá del Olmo constando en su número 1426 de su protocolo.

IV. La defensa, tanto de la acusada como de la sociedad 'Patrimonial Guadarrama 56 S.L.', solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS La acusada, Rita , firmó, en nombre de la sociedad 'Patrimonial Guadarrama 56 S.L.', un contrato de arras el 27 de julio de 2006 con la pareja formada por Jose Augusto y Encarnacion , habiendo entregado estos 6.000 euros en tal concepto.

El objeto de las arras era señalizar la compraventa de la vivienda D, inscrita al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , folio NUM005 , Finca NUM006 del Registro de la Propiedad nº 3 de San Lorenzo de El Escorial (actual Guadarrama) por el precio cierto de 246.414,96 euros.

La escritura de compraventa se firmó el 28 de septiembre de 2006, donde los compradores entregaron la totalidad del precio a la vendedora y constituyeron una hipoteca sobre la finca para garantizar el préstamo bancario otorgado para la compra. Dicha vivienda, a partir de ese momento, se convirtió en el domicilio habitual y único de la pareja y de su descendencia.

Una vez instalados en el inmueble no pudieron contratar los servicios de agua y luz debido a que la vivienda carecía de cédula de habitabilidad que otorga el Ayuntamiento pues la licencia de primera ocupación había sido concedida el 29 de abril de 2005 para una única vivienda unifamiliar aislada y se habían construido seis, ya que la ordenación urbanística del Ayuntamiento de Guadarrama permite en la urbanización 'Los Ángeles de las Cabezuelas' la edificación de una sola vivienda aislada en una parcela de 1.000 metros cuadrados.

El 27 de enero de 2006, la acusada otorgó escritura de segregación y división horizontal de seis viviendas que habían sido construidas en la citada parcela, sin la oportuna licencia de obras y sin licencia de primera ocupación.

La finca matriz era propiedad de 'Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León S.L.', cuyo administrador era el esposo de la acusada, Silvio , quien en 1997 inició la construcción de seis viviendas adosadas en dicha parcela lo que provocó la incoación de un expediente administrativo por parte del Ayuntamiento de Guadarrama.

El 8 de marzo de 2002 se constituyó 'Patrimonial Guadarrama 56 S.L.' por parte de dos hijas de la acusada, María Rosario y Coro , y una prima de ésta, Leocadia , nombrando administradora solidaria a Rita . El 17 de junio de 2002 se hizo una ampliación de capital de la citada sociedad donde las socias aportaron la finca matriz antes referida que habían adquirido de 'Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León S. L.'.

La acusada, conocedora de las vicisitudes administrativas por las que había pasado la finca y de la imposibilidad de construir más de una vivienda unifamiliar aislada en el terreno, vendió a los perjudicados, Jose Augusto y Encarnacion , la vivienda D, inscrita al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , folio NUM005 , Finca NUM006 del Registro de la Propiedad nº 3 de San Lorenzo de El Escorial (actual Guadarrama), bajo la apariencia de legalidad que le otorgaba la escritura de segregación y división horizontal y su inscripción registral y ocultándoles que no obtuvo licencia de obras para su construcción ni poseía licencia de primera ocupación.

Fundamentos

I. Valoración de las pruebas Con las pruebas practicadas en el juicio oral ha quedado probado que los perjudicados compraron la vivienda D, inscrita al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , folio NUM005 , Finca NUM006 del Registro de la Propiedad nº 3 de San Lorenzo de El Escorial (actual Guadarrama) por el precio cierto de 246.414,96 euros con salida a la CALLE000 NUM007 del municipio de Guadarrama. Consta incorporado a las actuaciones el contrato de arras -folios 15-17 de las actuaciones- de fecha 27 de julio de 2006 y la escritura de compraventa -folios 18 y siguientes- de fecha 28 de septiembre del mismo año.

No cabe duda que la vivienda adquirida lo era para la familia constituida por los dos perjudicados y su descendencia, constituyéndose en primera y única vivienda del núcleo familiar. Así lo han dicho los dos perjudicados que han manifestado que solicitaron un crédito hipotecario al BBVA para hacer frente al pago del precio, crédito que todavía están pagando pese a que no pueden disfrutar de la vivienda porque la misma no es legal y por ese motivo han ido recorriendo diversos pueblos de la zona donde han alquilado, sucesivamente, distintas viviendas.

La alegación de la acusada de que la vivienda la compraron para especular no se sostiene desde ningún punto de vista ya que no lo ha probado y, antes al contrario, ha quedado desvirtuada con la declaración de los dos perjudicados que ha venido avalada por la propia declaración de la acusada cuando ha dicho que ha vivido en la citada parcela al lado de los perjudicados durante unos ocho años. Mal se conjuga la compra de una vivienda para especular con el hecho de vivir en la misma. Por otro lado, la acusada ha dicho que el perjudicado es carpintero de profesión, como así lo ha reconocido el propio perjudicado, y se ha basado en el hecho de que es un buen profesional para acreditar que compró la vivienda para especular, lo que igualmente carece de lógica.

También ha basado dicha alegación en el hecho de que inició obras de reforma en la vivienda, como la sustitución de puertas y ventas y la modificación de unas claraboyas en el tejado, lo que igualmente carece de lógica pues precisamente el hecho de que alguien haga reformas en su propia vivienda avala la alegación de que que se trata de la vivienda donde va a residir.

Tampoco se ha probado por la acusada que los perjudicados dispusieran de otras viviendas, sino que estos han dicho que vivieron en la misma hasta que les resultó imposible continuar porque carecían de los servicios más elementales y tuvieron hijos por lo que se vieron obligados a marcharse de la misma y alquilar otras en poblaciones cercanas, habiéndoles dejado algún familiar o conocido alguna vivienda por un módico alquiler.

Sentado lo anterior, es decir, que se trata de una primera y única vivienda de la pareja formada por Jose Augusto y Encarnacion , la acusada ha negado conocer las vicisitudes de la parcela y, por ende, de las viviendas unifamiliares construidas en su interior.

Los alegatos de la acusada han carecido de toda lógica en muchos de sus argumentos, pero lo que cabe extraer de ellos es que ha dicho que desconoce los rudimentos del Derecho Administrativo, que su marido era el titular de la empresa 'Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León S.L.' que fue quien soportó los expedientes administrativos y que la creación de una propiedad horizontal con el beneplácito del Notario que otorgó la escritura y del Registrador de la Propiedad que la inscribió convierte a estos en responsables de los hechos y no la acusada que se limitó a legalizar una situación, sin tener responsabilidad sobre lo que estaba ocurriendo.

Las dos sociedades, 'Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León S.L.' y 'Patrimonial Guadarrama 56 S.L.' son una suerte de sucesión empresarial que tienen como objeto central de su actividad la urbanística sobre la finca sita en la CALLE000 NUM007 del citado municipio. La primera intentó construir seis viviendas unifamiliares en el año 1997 y no lo consiguió porque el Ayuntamiento no le otorgó la oportuna licencia. Al frente de dicha sociedad se encontraba el marido de la acusada. Obtiene la licencia de primera ocupación para una única vivienda el 29 de abril de 2005, pero como no era eso lo que quería la acusada y, por ende, el grupo empresarial, sino la explotación de la parcela mediante la construcción de varias viviendas que irían poniendo a la venta, la nueva sociedad que sustituye en la titularidad del bien inmueble a la anterior, 'Patrimonial Guadarrama 56 S. L.' de la que es administradora solidaria la acusada, decide, mediante escritura pública de fecha 27 de enero de 2006, hacer la segregación de la finca y la constitución de una propiedad horizontal sin aportar licencia de obras ni ningún documento referido a las cuestiones administrativas. Una vez inscritos esos derechos, procede la acusada a la venta de las viviendas que ilegalmente habían construido amparándose en la protección que otorga el Registro de la Propiedad pues los perjudicados han dicho que acudieron a dicho Registro a comprobar lo que se suele hacer en el caso de compra de un bien inmueble como es comprobar la titularidad del bien y si soporta cargas reales que pesen sobre él. Una vez comprobados estos extremos, se otorgó escritura pública y pagaron el precio en su totalidad que se destinó en gran parte al abono de las cargas que pendían sobre el bien, constituidas dichas cargas con anterioridad.

Los perjudicados han dicho que quien les vendió la vivienda fue el esposo de la acusada, pero que ella también estaba. Es decir, la venta o promoción para su venta la hicieron ambos esposos, pero la elevación a escritura pública, tanto de la segregación y constitución de propiedad horizontal como de la venta a los perjudicados, la llevó a cabo la acusada porque era la administradora solidaria de la sociedad 'Patrimonial Guadarrama 56 S.L.' que había sustituido a 'Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León S.L.' en la titularidad del bien, cuyo administrador era el marido de la acusada.

La STS 198/2017, de 27 de marzo , dictada en otra causa tramitada contra la acusada por la venta de otra de las viviendas de la misma parcela, recoge en síntesis la secuencia de hechos que es idéntica a la que aquí se discute, que damos por reproducida: 'Julio, casado con la acusada Rita , en su condición de administrador de la entidad 'Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León, S.L.', en el año 1997, inició la construcción de seis viviendas adosadas en una finca sita en la URBANIZACIÓN000 ' de Guadarrama. La finca se encontraba sujeta normas que sólo autorizaban la construcción de una vivienda por cada 1.000 m2, y no permitían uso vividero en sótano o semisótano. Las obras se iniciaron sin licencia y, por tal motivo, fueron paralizadas. Luego se comprobó la imposibilidad de su legalización, porque el proyecto contemplaba la construcción de seis viviendas adosadas.

El 29 de agosto de 1997 se concedió por el Ayuntamiento licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar con garaje. Pero por decreto de la Alcaldía 13/98 de 6 de febrero se acordó la incoación de procedimiento sancionador por infracción urbanística al haber realizado el promotor obras no amparadas en la licencia. Finalmente, el 18 de octubre de 1998 Julio aceptó las exigencias del Ayuntamiento, y en nombre de la entidad promotora aportó el proyecto y documentos técnicos necesarios que se adecuaban a la licencia concedida.

El 12 de enero de 2001, Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León, SL solicitó la cédula de primera ocupación, que le fue denegada. En vista de ello Julio remitió un escrito al Ayuntamiento afirmando que la vivienda era unifamiliar, se ajustaba a las exigencias del PERI Las Cabezuelas y la habitaba su familia. Así, el día 29 de abril de 2005 la Junta de Gobierno Local concedió la licencia de primera ocupación para una vivienda unifamiliar aislada.

En fecha no acreditada del año 2002 dos de las hijas de la acusada y una prima constituyeron la sociedad Patrimonial Guadarrama 56 SL, designando administradora solidaria Rita . Las citadas adquirieron de Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León SL la finca de referencia. El 27 de enero de 2006, Rita actuando como administradora solidaria de Patrimonial Guadarrama 56 SL, otorgó escritura de división de la edificación en propiedad horizontal, dando lugar a seis viviendas independientes, que así inscribió en el Registro de la Propiedad. Luego se ocupó de su comercialización, con intervención también de su marido, Encarnacion .

El día 3 de agosto de 2006 Rita actuando también por Patrimonial Guadarrama, suscribió un contrato de arras con Pablo y Marina , para la venta pro- indiviso de la vivienda designada como Parte Determinada nº NUM001, Vivienda NUM002, sita en la URBANIZACIÓN000 ' de la localidad de Guadarrama, por un precio total de 303.496 euros. Los compradores entregaron al suscribir el contrato de arras 13.823,28 euros y los 298.672,72 euros restantes el día 28 de septiembre de 2006 en el momento de firmar la escritura pública de adquisición.

La acusada vendió dicha vivienda sin informar a estos últimos de la existencia del expediente de infracción urbanística del Ayuntamiento de Guadarrama que afectó en su día a la vivienda, y de que tanto la licencia de obra como la de primera ocupación se referían a una vivienda individual aislada, estando urbanísticamente prohibida la división del inmueble en viviendas independientes. Tampoco les informó sobre la imposibilidad de individualizar los suministros de cada una de las viviendas al carecer de cédula de habitabilidad individual.

El día 4 de marzo de 2011 la Junta de Gobierno Local inició el Expediente de infracción urbanística contra Patrimonial Guadarrama, dirigido a la restauración de la legalidad urbanística por la realización de obras sin licencia y por el uso residencial de seis viviendas incumpliendo la Ordenanza Urbanística. Luego, en 2012, aquella acordó la adopción de las medidas necesarias para la restauración de la legalidad urbanística. Ese acuerdo fue recurrido y -por copia de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 29 de Madrid, de fecha 24 de junio de 2016 , aportada con su recurso por la recurrente- consta que resultó anulado por estimarse la caducidad de la acción. Pero declarándose al mismo tiempo la inadmisibilidad de la pretensión de legalización de las viviendas.

Pues bien, de lo expuesto, y rigurosamente documentado en la causa, lo que resulta, como fruto de una inferencia elemental en términos de experiencia, es que la implicación de Rita en las complejas vicisitudes reseñadas no surge, como por ensalmo, con la constitución de Patrimonial Guadarrama. En efecto, pues de la creación de esta para ser administrada por ella (profesional del derecho), con el fin exclusivo de comercializar -colaborando con su esposo- las viviendas construidas, connotadas por tan graves irregularidades, lo que se sigue, no es ya el simple conocimiento, sino la existencia de una efectiva implicación en todo el cúmulo de irregularidades urbanísticas que tuvieron por escenario la finca de ' URBANIZACIÓN000 '. Por lo que la conclusión al respecto del tribunal de instancia no tiene nada de arbitrario'.

Ha alegado la acusada en su defensa que intentó recomprar la vivienda a los perjudicados pero que no se la quisieron vender. No asiste la razón a la acusada ni siquiera en la prueba de dicha alegación. Es cierto que los compradores han dicho que, en una discusión mantenida al efecto, la acusada les dijo que se la compraba pero no contenía una oferta cierta ni seria ni se materializó en un documento, sino que se trataba de una simple forma de hablar que nadie tomó en serio y no era para menos después de lo que había ocurrido con las viviendas y las cargas que recaían sobre ellas antes de venderlas. Para comprar un objeto y más una vivienda de cierto valor lo primero que hay que tener es solvencia para ello y lo segundo hacer una oferta que sea creíble, lo que no concurría en este caso.

Ha sostenido la acusada que en el informe pericial que se llevó a cabo sobre las viviendas por parte del Banco para otorgar la hipoteca se decía que reunía todos los requisitos propios de la legalidad vigente.

Dicho informe no prueba nada y, además, los requisitos citados no debieron ser comprobados por el perito, pues la evidencia de los acontecimientos y de los documentos acredita todo lo contario. La vivienda reunía el requisito de inscripción registral lo que acreditaba la titularidad y la existencia de cargas que se levantaron en el acto de la firma, pero no reunía los requisitos administrativos para ser habitada.

De todo lo anterior, se deduce que los perjudicados compraron un bien que no pueden vender, que no tiene licencia para ser habitado, pero se encontraba amparado por una inscripción registral que no se correspondía con la normativa administrativa al efecto pues en dicha parcela no se permitía construir más que una vivienda unifamiliar y nunca la existencia de seis viviendas, pues nunca iba a obtener las licencias pertinentes para contratar los servicios mínimos para vivir, habiendo existido un peligro cierto de demolición, que ha sido salvado por la Sentencia de 24 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de nº 29 de Madrid, donde se ha estimado la caducidad de la acción, si bien no declara la legalidad de cada una de las viviendas por ser inadmisible la pretensión.

II. Calificación jurídica Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa tipificada en el artículo 248 CP .

El citado tipo penal exige como elementos el engaño, el error y el desplazamientos patrimonial y todos ellos concurren en los hechos declarados probados. No estamos en presencia de la venta de un bien ajeno, figura típica de estafa inmobiliaria, sino de la venta de una vivienda que no tiene licencia de ocupación por lo que no se puede habitar. La acusada vendió el bien a sabiendas de que carecía de las oportunas licencias y sin informar a los compradores -en esto consiste el engaño- ya que la vivienda no se puede habitar ni se puede enajenar, es decir, carece de valor en el mercado y tampoco los perjudicados pueden habitarlo porque no pueden contratar los servicios mínimos con la amenaza constante de que en cualquier momento la acción administrativa lleve a cabo la restitución del bien a su estado original.

La acusada conocía estos datos cuando procedió a la venta de la vivienda y lo hizo junto con su marido, habiendo acudido previamente al Registro de la Propiedad a otorgarle a la vivienda una apariencia de legalidad de la que carecía.

Se ha apoyado la acusada en el hecho de que la vivienda estaba inscrita en dicho Registro para decir que no existió engaño, pero precisamente en ello ha consistido el engaño ya que el Registro ampara, protege y otorga información al adquirente de buena fe, y por eso los compradores se dirigieron a dicha institución, lo que en este caso sirvió de poco porque el engaño no estaba en el Registro sino en el Ayuntamiento, en la carencia de licencias tanto para construir como para habitar.

Los compradores acudieron a lo que es habitual en estos casos, comprobar en el Registro la titularidad y las cargas en la creencia de que con ello bastaba para llevar a cabo una compra segura, pero la acusada, conocedora de la realidad de estas transacciones, acudió al Notario que, según ella, le dijo que siempre que las viviendas estuvieran bajo un mismo suelo y un mismo vuelo, se podía constituir una propiedad horizontal, y así lo hizo, pero ocultó al Notario y al Registrador las vicisitudes administrativas por las que había pasado la construcción de las seis viviendas en la citada parcela, ya que las normas urbanísticas solo permitían construir una vivienda unifamiliar y para ello sí contaron con la oportuna licencia de primera ocupación.

Es una inferencia lógica que la acusada conocía dichas vicisitudes y por eso actuó como lo hizo, acudiendo no al Ayuntamiento sino al Registro de la Propiedad para inscribir una propiedad horizontal que no exigía la licencia del Ayuntamiento, sino que bastaba con la declaración del solicitante y los datos de las viviendas en la escritura pública y así lo hizo para otorgar apariencia de legalidad a lo que no la tenía.

La acusada era la esposa del administrador de la anterior sociedad, propietaria de la parcela, era la madre y la prima de las otras socias y administradora solidaria de 'Patrimonial Guadarrama 56 S. L.' y, en dicha calidad, actuó, propiciando el engaño que causó el error en los adquirentes, pues les debió advertir cuando llevaron a cabo la compra que carecía de la oportuna licencia de ocupación, lo que probablemente hubiera supuesto la retirada de los compradores o la hubieran adquirido por un precio sensiblemente inferior.

Se alega por la acusada que el precio que se fijó en la tasación era superior al de la venta lo que demostraría que los compradores compraron más barato por los problemas administrativos que no ha demostrado que supieran. De todos es sabido que en la época de la 'burbuja inmobiliaria' el préstamo bancario para la adquisición de viviendas se otorgaba fácilmente, e incluso, en las tasaciones se sobrevaloraban los bienes para favorecer la realización de obras de mejora pues los precios subían constantemente, por lo que dicha tasación, hecha en un periodo de bonanza económica, no significa que el bien se comprara por un precio inferior al de mercado.

El engaño se ha causado por omisión ya que la acusada no informó a los compradores de las vicisitudes administrativas que pesaban sobre la vivienda que la convertían, en lo que la STS 189/2017 , ha calificado de problemática, lo que provocó un error que consistió en la creencia de que compraban un bien con las únicas cargas que aparecían en el Registro de la Propiedad, las cuales se levantaron en el momento de la compra, y un desplazamiento patrimonial a favor de la acusada y de la sociedad a la que representaba.

Se trata, por ende, de una estafa agravada del artículo 250.2 CP al concurrir dos circunstancias agravantes del citado artículo, la de tratarse de vivienda y superar el monto total de lo defraudado la cantidad de 50.000 euros.

El Ministerio Fiscal ha formulado acusación por un delito de estafa del artículo 250.1.1º CP ya que se trata de un bien de primera necesidad como es la primera vivienda.

No existe duda de que es así como se ha relatado anteriormente ya que la propia acusada, pese a haber alegado que la compraron los perjudicados para especular, ha dicho que vivieron allí ocho años, como han confirmado los dos perjudicados. Han relatado que viven de alquiler porque no pueden residir en la misma y no tienen dinero para comprar otra ya que siguen pagando la hipoteca que constituyeron sobre ella.

La STS 580/2016, de 30 de junio , dice lo siguiente en relación a la primera vivienda y la agravación especifica del artículo 250.1.1º CP : 'La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( art. 250.1.1º del C. Penal ) (EDL 1995/16398) requiere lógicamente que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla pues vedada para las segundas viviendas o para aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SSTS 620/2004, de 4-7 ; 297/2005, de 7-3 ( EDJ 2005/33601); 302/2006, de 10-3 ( EDJ 2006/31799); 1256/2009, de 3-12 (EDJ 2009/307282 ); y 592/2012, de 16-7 (EDJ 2012/153789), entre otras)' .

La STS 30 de octubre de 2002 dice 'En esta sentencia, que defiende la posición que ha venido a ratificar la jurisprudencia más reciente, se declaraba que 'para entender aplicable la agravación del articulo 250.1.1 es necesario que la estafa recaiga directamente sobre la vivienda, pues la filosofía del precepto es la de otorgar una protección cualificada al consumidor de tal producto de primera necesidad. Ello no significa que la protección deba otorgarse solo en el momento en que el consumidor adquiere la vivienda pues consumidor de la misma continua siéndolo mientras en ella vive. Seguramente la realidad criminológica hace que el supuesto ma#s frecuentemente incardinado en dicho tipo agravado sea la estafa que se comete engañando al que pretende comprar una vivienda y defrauda#ndole, bien porque la misma no le es entregada, bien porque la que se le entrega tiene cargas desconocidas o calidades muy distintas de las pactadas. La redaccio#n del precepto, sin embargo, no impide que se subsuma en e#l la conducta que consiste en inducir con engaño a realizar un acto de disposicio#n sobre una vivienda que constituye un bien de primera necesidad, como ocurrio# ciertamente en el caso. Tambie#n en este supuesto la estafa recayo# sobre la vivienda del perjudicado, puesto que la hipoteco# en virtud del error a que fue inducido por la acusada, siendo el intere#s de aque#l en conservar su vivienda libre de cargas tan digno de una proteccio#n cualificada como la del adquirente que se ve defraudado por un desaprensivo vendedor' .

La acusación particular ha formulado acusación por los artículos 248 , 251.1 º y 5º CP y 250.2 del mismo cuerpo legal . Esta última norma recoge la pena que se ha de imponer cuando concurren dos circunstancias de las establecidas en el artículo 250.1 CP , es decir, si concurre la 4º, 5º, 6º o 7º con la 1º -según redacción actual que a estos efectos es irrelevante- elevando la pena de cuatro a ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses.

No existe duda de que se trata de la vivienda habitual y la primera vivienda de la pareja constituida por Jose Augusto y Encarnacion , así como de su descendencia. Además, el monto total defraudado es superior a 50.000 euros por lo que se ha de aplicar el artículo 250.2 CP , al concurrir la primera y la quinta de las circunstancias de agravación especificas recogidas en el citado artículo.

Se valora el perjuicio causado en el precio abonado por los denunciantes pues lo desembolsaron en su totalidad. Es decir, el valor de lo defraudado es el precio de la compraventa porque una vivienda que no se puede enajenar ni ocupar y que pende sobre ella la espada de Damocles de una acción administrativa que puede acordar en algún momento la demolición no es un bien que pueda entrar en el mercado por lo que su valor es cero, pero los compradores sí abonaron el precio y han dicho que se encuentran pagando las cuotas de la hipoteca en la actualidad.

A este respecto la STS 140/2013, de 19 de febrero (RJ 2013/3177), en la que se afirma que 'En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, se invoca infracción del artículo 250.1.5º del Código Penal EDL 1995/16398.

Se reitera la indebida aplicación de las circunstancias agravantes y que al no existir el tipo básico tampoco puede hablarse de agravantes.

Por otra lado se dice que al aplicar la circunstancia agravante primera de tratarse de una vivienda no debió aplicarse la quinta, ya que ello implicaría vulneración del principio 'non bis in idem', reiterándose que esa circunstancia quinta no ha sido solicitada por las acusaciones.

No se ha producido, como antes se dejó explicado, vulneración alguna del principio acusatorio, concurren los elementos que caracterizan el delito de estafa y es perfectamente lícito que el Tribunal de instancia hubiese examinado la presencia de circunstancias agravantes específicas en esa conducta delictiva.

Tampoco se ha vulnerado el principio 'non bis in idem', por el hecho de que se apreciase la agravante de que la conducta fraudulenta se refiriese a una vivienda y asimismo se agrave la conducta por el valor de la defraudación, ya que no existe identidad entre estas circunstancia y es más, el propio legislador afirma su compatibilidad al disponer, en el número segundo del artículo 250 del Código Penal EDL 1995/16398, que se impondrá una pena superior en el caso de que concurran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior.

Por otra parte, el valor de la defraudación supera los cincuenta mil euros en que se cuantifica esta agravante tras la reforma operada por Ley Orgánica 6/2010, de 22 de junio, y asimismo supera las cantidades que se tuvieron en cuenta por la jurisprudencia de esta Sala, antes de esa reforma' .

Es preciso hacer una aclaración a este respecto: la acusación particular recoge en su escrito de calificación provisional el artículo 250.1.5º CP ; sin embargo, dicho artículo ha sufrido dos modificaciones desde que se publicó el Código Penal de 1995. La primera redacción que estuvo vigente hasta el 23 de diciembre de 2010 recogía en el apartado sexto del artículo 250.1 CP la circunstancia de que la estafa revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación o a la entidad del perjuicio que la jurisprudencia fijó en 36.000 euros. Esta redacción estaba en vigor en el momento de ocurrir los hechos y se debe aplicar. Sin embargo, la posterior redacción operada por la LO 10/2010, de 22 de junio, pasó dicha agravación al apartado quinto del artículo 250.1 CP fijando la cantidad en 50.000 euros. El escrito de calificación en puridad debía hacer referencia a la redacción que estaba vigente en el momento de ocurrir los hechos, es decir, la que recogía la agravación en el apartado sexto del artículo 250.1 CP y no al apartado quinto. Sin embargo, no se causa indefensión con la referencia al párrafo quinto porque el escrito de acusación hay que integrarlo con el de querella de la cual se dio traslado a la acusada y ahí sí se recogían los párrafos del artículo 250 de forma adecuada a la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos y se hacía referencia al apartado sexto del artículo 250.1 CP , por lo que no existe duda de que es a éste al que se refiere el acusador particular cuando imputa una estafa súper-agravada del párrafo segundo del artículo 250 CP . Por lo demás, dicha agravación superior siempre ha supuesto la imposición de una pena de cuatro a ocho años de prisión y una multa de doce a veinticuatro meses, sin que haya variado la pena con las modificaciones legislativas.

Partiendo de que es este el tipo penal que se debe aplicar es obvio que no procede tener en consideración la petición de la acusada de que se declare prescrito el delito ya que el artículo 131.1 CP establecía el plazo de prescripción, para los delitos que tuvieran señalada una pena superior a cinco años y que no excediera de diez, en diez años, por lo que si consideramos que el momento de comisión de los hechos pudiera ser la firma del contrato de arras el 27 de julio de 2006, y la fecha de interposición de la querella el 27 de septiembre de 2012, habrían transcurrido seis años y dos meses, plazo muy inferior a los diez años fijados en el artículo 131.1 CP , vigente en el momento de ocurrir los hechos, para declarar prescrito el delito de estafa, por lo que procede desestimar la cuestión previa planteada por la acusada al inicio de la sesión del juicio oral, que no pudo ser resuelta en aquel momento ni al inicio de esta resolución porque, para fijar el plazo de prescripción, es preciso calificar primero los hechos.

III. Autoría De los hechos declarados probados responde en concepto de autora la acusada, Rita , al haberlos cometido de manera directa y responsable ( artículo 28 CP ).

No existe duda de la autoría. La acusada, de profesión abogada, estaba casada con Silvio que era el administrador de la sociedad 'Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León S. L.', propietaria de la parcela sita en la CALLE000 NUM007 de la localidad de Guadarrama, el cual ya intentó construir en 1997 seis viviendas en su interior, lo que no pudo llevar a cabo por la incoación de un expediente administrativo ya que la norma administrativa era muy clara: no se podía construir más de una vivienda unifamiliar en parcelas de 1.000 metros cuadrados, y la parcela citada tenía unos mil doscientos metros y la licencia de primera ocupación se otorgó a una vivienda unifamiliar, siendo así que la sociedad que adquirió el bien por donación de las hijas de la acusada, de la cual se constituyó en administradora solidaria la propia acusada, vendió más de una vivienda a terceros, entre ellos los perjudicados, que las adquirieron en la creencia de que poseían todos los requisitos para ser habitadas, lo que no consiguieron porque no pudieron contratar los servicios de agua y de luz al carecer las viviendas construidas de la oportuna licencia. A este respecto parece que la solución que ofrecieron la acusada y su esposo fue que todos tomarían la energía de un contador central y, luego, con unos contadores construidos ad hoc y no instalados por la empresa de servicios y que los perjudicados han dicho que el esposo de la acusada llevó a su domicilio, se contabilizaría lo que cada uno consumiera, hecho que no ha negado la acusada.

Fue la propia acusada la que dio una apariencia de legalidad a las viviendas al elevar a escritura pública la constitución de una propiedad horizontal con las viviendas problemáticas, como las califica el Tribunal Supremo, y lograr inscribir en el Registro de la Propiedad ese derecho real, lo que no convirtió la construcción en legítima, tal y como ha descrito la sentencia de 24 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 29 de Madrid .

De todo lo anterior se deduce que la acusada tenía el conocimiento de esa realidad administrativa contraria a la legalidad de las viviendas construidas lo que intentó enmascarar con el otorgamiento de la apariencia de legitimidad del Registro de la Propiedad.

IV. Penas No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pues no han sido solicitadas por las acusaciones y, aunque ha sido condenada por sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo en fechas recientes por hechos similares, no puede integrar una agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP ya que la condena no se había producido al tiempo de cometer el delito, sino que la sentencia es posterior.

La penalidad va de cuatro a ocho años de prisión, por lo que procede imponer la pena mínima que se considera proporcionada dado el tiempo transcurrido desde que se cometieron los hechos, a pesar del bien sobre el que recae y el alcance del engaño urdido.

La pena de multa también se fija en la mínima de doce meses y la cuota en seis euros, cuantía próxima a la mínima para facilitar el abono de la responsabilidad civil teniendo en cuenta la probable carencia de bienes suficientes para abonarla. Se aplica, en caso de impago, el artículo 53 CP que regula la responsabilidad personal subsidiaria.

V. Responsabilidad civil y costas Se ha solicitado por la acusación particular la devolución de la cantidad entregada en concepto de precio y los intereses legales y la nulidad de la escritura de compraventa que fue otorgada el 28 de septiembre de 2006 ante el Notario de Madrid D. Fernando Alcalá del Olmo.

Evidentemente las dos peticiones son la misma y si se otorgaran al mismo tiempo supondrían un non bis in ídem en el ámbito de la responsabilidad civil pues se devolvería el precio y se declararía nula la compraventa con lo que habría que restituir a las partes a su estado anterior a la misma.

Por ello, procede acordar la nulidad de la escritura de compraventa de la vivienda de Jose Augusto y Encarnacion otorgada el 28 de septiembre de 2006 ante el Notario de Madrid D. Fernando Alcalá del Olmo, con número de protocolo 1426, con restitución a cada parte de los bienes y derechos al estado anterior a la firma de la escritura, declarando la responsabilidad civil directa de 'Patrimonial Guadarrama 56 S.L.'.

Podrían incluirse como daños y perjuicios el precio de los arrendamientos que han debido abonar los perjudicados al no poder hacer uso de la vivienda pero no han sido reclamados.

En cuanto a las costas, procede incluir las de la acusación particular, pues además, el Ministerio Fiscal, en algún momento de la causa, solicitó el sobreseimiento de las actuaciones lo que hubiera llevado al archivo de la causa si la acusación particular no hubiera ejercido sus pretensiones, por lo que ha sido la intervención de dicha acusación la que ha impedido que se archivara el procedimiento.

Fallo

Condenamos a Rita como autora, responsable y directa, de un delito de estafa agravada al recaer sobre una vivienda y tratarse de cuantía superior a 50.000 euros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena cuatro años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, doce meses de multa con una cuota diaria de 6 euros , y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 CP , debiendo abonar las costas, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda la nulidad de la escritura de compraventa de la vivienda de Jose Augusto y Encarnacion otorgada el 28 de septiembre de 2006 ante el Notario de Madrid D. Fernando Alcalá del Olmo, con número de protocolo 1.426, con restitución a cada parte de los bienes y derechos al estado anterior a la firma de la escritura, declarando la responsabilidad civil directa de 'Patrimonial Guadarrama 56 S.L.'.

Abónese a la acusada el tiempo que haya pasado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.