Sentencia Penal Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 5080/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0144503
Procedimiento Abreviado 5080/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1946/2017
S E N T E N C I A Nº 16/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 15 de febrero de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B.
nº 5080/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, seguida por un delito contra la salud
pública contra Apolonia , nacida el NUM000 de 1988 en Chivolo (Colombia), hija de Nemesio y de Daniela
, con pasaporte colombiano nº NUM001 , sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad
por estas actuaciones desde el 17 de septiembre de 2017; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal,
representado por el Ilmo. Sr. D. Julián Salto Torres, y dicha acusada, representada por el Procurador D.
Enrique Álvarez Vicario y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Tobal Montero; siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , del que era responsable en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusada, Apolonia , para quien solicitó la imposición de las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800.000 euros, así como las costas, el comiso de la sustancia, dinero y billetes intervenidos, a los que debía darse el cauce previsto en el artículo 374 del Código Penal , y la expulsión del territorio nacional al cumplimiento de las 2/3 partes de la condena o cuando alcanzara la libertad condicional.



SEGUNDO.- El Letrado de la acusada, en el mismo trámite, mostró su conformidad con la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal, si bien interesó que la expulsión del territorio nacional se produjera lo antes posible.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 12:45 horas del día 17 de septiembre de 2017, la acusada, Apolonia , mayor de edad, sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad por este procedimiento desde ese mismo día, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, en el vuelo de la compañía aérea 'AIR EUROPA' nº NUM002 , procedente de Bogotá (Colombia), cuando en el control y revisión de su equipaje se comprobó que en una maleta tipo 'trolley', de lona de color negro, de la marca 'BRONCO', portaba siete envoltorios de forma rectangular (tipo ladrillos), que contenían una sustancia pulverulenta de color blanco que resultó ser cocaína: 1103,4 gramos, con una riqueza media del 79,7% (879,40 gramos de cocaína pura); 1101,4 gramos, con una riqueza media del 76,3% (840,36 gramos de cocaína pura); 1101,5 gramos, con una riqueza media del 77,4% (852,56 gramos de cocaína pura); 1101,4 gramos, con una riqueza media del 77,8% (856,88 gramos de cocaína pura); 1099,3 gramos, con una riqueza media del 78,3% (860,75 gramos de cocaína pura); 1100,5 gramos, con una riqueza media del 78,6% (864,99 gramos de cocaína pura); y 1096,8 gramos, con una riqueza media del 78% (855,50 gramos de cocaína pura); siendo el total de la droga 6.010,44 gramos de cocaína pura.

La cocaína estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor aproximado en el mercado ilícito era de 307.391,71 euros, en su venta al por mayor.

A la acusada se le ocuparon en el momento de la detención 550 euros.

Apolonia se encuentra en situación irregular en España y carece de cualquier tipo de arraigo en este país.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero , y 369.1.5ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida, la forma clandestina en que era transportada y el reconocimiento de culpa efectuado por la acusada evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.5ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína (se han ocupado 6.010,44 gramos de cocaína pura), según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial.



SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Apolonia , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

En este sentido, la prueba esencial viene constituida por la plena admisión de hechos efectuada por Birleydis en su declaración en el plenario y por el testimonio del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003 , quien se ratificó en el contenido del atestado que dio origen a las actuaciones y relató el control efectuado sobre la acusada, la localización de la sustancia en su equipaje de mano, el resultado positivo a la cocaína del reactivo narcotest y la detención. A su vez, la naturaleza de la droga se ha determinado por el informe emitido por los facultativos del Laboratorio de Estupefacientes y Psicótropos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (folios 69 a 73), que no ha sido impugnado por las partes.



TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Ministerio Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer penas más graves de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ).

Por tanto, consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 800.000 euros (penas interesadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa), conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 369 , 66 , 53.1 y 3 , 54 y 56 del Código Penal .



QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas (folios 76 y 77).



SEXTO.- Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y demás efectos intervenidos, por derivar de la acción delictiva, a los que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo preceptuado en el artículo 89.2 del Código Penal , atendidas la gravedad de la conducta y las circunstancias personales de la acusada, se acuerda la ejecución de la mitad de la pena, por resultar dicho período necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sustituyéndose la ejecución del resto por la expulsión de la condenada del territorio español o cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que Apolonia cumpla la pena privativa de libertad impuesta en su país de origen, de acuerdo con los convenios internacionales suscritos.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Apolonia , como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 800.000 euros, así como al pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y demás efectos intervenidos, a los que deberá darse el destino legalmente previsto. Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Se acuerda la ejecución de la mitad de la pena, sustituyéndose la ejecución del resto por la expulsión de la condenada del territorio español o cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.