Sentencia Penal Nº 16/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10194/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 16/2018

Fecha de sentencia: 16/01/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10194/2017 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/11/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10194/2017 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 16/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 16 de enero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 10194/17 por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la acusación particular ejercitada por D. Evelio y Dª Fidela representados por la Procuradora Dª Sara Natalia Gutiérrez Lorenzo, bajo la dirección letrada D. Alfredo Parras Aparicio y por D. Prudencio representado por la procuradora Dª Rosa Martínez Serrano, bajo la dirección Letrada D. Antonio Pedro Rodríguez Leal, contra la sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el rollo de apelación de jurado num. 34/2016, de fecha 16 de enero de 2017 .

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción num. 3 de Torremolinos instruyó Procedimiento Ley Jurado con el num. 2/14 contra Prudencio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Rollo Jurado 16/15) que con fecha 30 de junio de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:«Se declaran como tales los hechos que a continuación se relacionan conforme al objeto del veredicto deliberado y votado por los miembros del jurado:

1.- El acusado Prudencio mantuvo una relación sentimental durante siete años con Asunción ,la cual finalizó a instancia de ésta a finales de 2013.

Sobre las 16 horas del día 5 de marzo de 2014 , Prudencio se personó en la vivienda de Asunción , sita en la c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Torremolinos, provisto de un cuchillo que había adquirido poco antes con la intención de acabar con la vida de la mujer ,y tras discutir con ella le asestó una primera puñalada en el cuello ,y seguidamente, a pesar de los ruegos de la víctima el acusado le clavó el cuchillo en otras 30 ocasiones, dirigiendo el arma a la cabeza y al cuello de la misma, debido a lo cual la Sra Asunción falleció.

2.- La agresión comenzó cuando Prudencio de manera sorpresiva y sin mediar palabra apuñaló a la víctima, que no pudo defenderse debido a que estaba parcialmente girada y a lo sorpresivo del ataque ,no percatándose la misma de que el acusado llevaba un arma, pues la sacó repentinamente al llevarla escondida entre sus ropas, de todo lo cual se aprovechó el acusado para conseguir con más facilidad su propósito. 3.- El acusado, al clavar el cuchillo 30 veces en I cuerpo de Asunción , pretendía no solo causarle la muerte sino también ,de manera deliberada, producirle un sufrimiento adicional de carácter físico y moral.

4.- Antes de marcharse de la vivienda de la víctima, el Sr Prudencio se apoderó del teléfono móvil de la víctima y se lo llevó, haciéndolo propio con la intención de acceder a sus datos.

5.- Seguidamente, el acusado se dirigió a Antonia , madre de Lorenza , que también había accedido a la vivienda de su hija y, tras tirarle de los pelos, la zarandeó y golpeó, ocasionándole un menoscabo físico y psíquico para cuya curación precisó de tratamiento de fisioterapia, psicoterapia, antidepresivos y ansiolíticos, tardando en sanar 90 días, todos impeditivos, quedándole como secuela un trastorno de estrés postraumático.

6.- El hecho de que el acusado mantuviera con Asunción una relación sentimental, hace más grave su conducta, por haber quebrantado los lazos de afecto que unían a ambos.

7-.EI acusado aumentó de manera consciente y voluntaria el sufrimiento de la víctima a la que dio 30 puñaladas.»

SEGUNDO.-La Audiencia de Instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: «Fallo: 1.- Condenar al acusado Prudencio :

a) Por el delito de asesinato de Dª Asunción concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 CP ,y la circunstancia agravante de ensañamiento del art 22.5 del CP se le impone la pena de PRISION DE VEINTICINCO AÑOS (25-06-00)e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Por la falta de hurto del art 623 del CP se impone la pena de ocho días de localización permanente.

2.- Condenar al acusado al pago de las indemnizaciones que, a continuación, se detallan:

c) En relación con el asesinato de D° Asunción , el acusado deberá indemnizar, a D. Evelio y Dña. Fidela en la cantidad de 200.000 euros,y a cada uno de los hermanos de la misma en la cantidad de cincuenta mil euros,y ello por no ser ni mínimamente discutible el espeluznante daño moral que en los seres queridos de la víctima ha producido no solo el fallecimiento de esta,sino las circunstancias y el horror en el que este se produjo.

d) También indemnizará el acusado Prudencio a la comunidad hereditaria de Asunción en el valor pericial del móvil sustraído.

3.- Condenar al acusado al pago de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de diez días desde la última notificación.»

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Prudencio , dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 16 de enero de 2017 , y cuya parte dispositiva es la siguiente:

«Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Prudencio frente a la sentencia dictada por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 30 de junio de 2016, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia , y en su virtud condenar al acusado indicado como autor de un delito de asesinato con alevosía, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de confesión y agravante de parentesco, a la pena de privación de libertad por diecisiete años (17), dejando intactos el resto de pronunciamiento de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto».

CUARTO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la acusación particular y por D. Prudencio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto por D. Evelio y Dª Fidela , como acusación particular se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del art-. 21.4 del CP (atenuante analógica de confesión espontánea).

El recurso interpuesto por la representación de Prudencio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso público con todas las garantía, al amparo del los artículos 24.2 de la CE y 5.4 de la LOPJ .

2º.-Por infracción de ley del art. 849.2 de la LECRIM por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del Juzgador.

3º.-Por infracción de ley del art. 849.2 de la LECRIM , por error en la valoración de la prueba.

4º y 5º.-Por infracción de ley del art. 849. 2 de la LECRIM .

6º.-Por infracción de ley del art. 849 de la LECRIM por aplicación indebida de los art. 22.1 y 139.1 de la LECRIM .

7º.-Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECRIM por aplicación indebida del art. 21.5 del CP .

8º.-Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECRIM por inaplicación del art. 21.3 del CP .

9º.-Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECRIM por falta de aplicación del art. 20.1 del CP o subsidiariamente por falta de aplicación del art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.1 del mismo código .

10º.-Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación de los arts. 76.1.3 , 70.2 , 23 y 139 del CP .

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuesto, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEPTIMO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia el 16 de enero de 2017 por la que, tras estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la pronunciada el 30 de junio de 2016 por la Magistrada que presidió el Juicio por Jurado rollo 16/2015 celebrado en la Audiencia Provincial de Málaga, condenó a Prudencio como autor de un delito de asesinato con alevosía, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de confesión y agravante de parentesco, a la pena de privación de libertad por diecisiete años, dejando intactos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Los hechos que el Jurado declaró probados y el Tribunal de apelación confirmó son, en síntesis, que el acusado Prudencio mantuvo una relación sentimental durante siete años con Asunción , que finalizó a instancia de ésta a finales de 2013.

Sobre las 16 horas del día 5 de marzo de 2014 Prudencio se personó en la vivienda de Asunción sita en la c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Torremolinos provisto de un cuchillo que había adquirido poco antes con la intención de acabar con la vida de la mujer . Tras discutir con ella le asestó una primera puñalada en el cuello, para seguidamente, a pesar de los ruegos de la víctima, clavarle el cuchillo en otras 30 ocasiones. A consecuencia del descrito acometimiento la Sra Asunción falleció. La agresión comenzó cuando Prudencio por sorpresa y sin mediar palabra apuñaló a la víctima, que no pudo defenderse debido a que estaba parcialmente girada y a lo sorpresivo del ataque. Ella no se percató de que el acusado llevaba un arma porque la escondía entre sus ropas y la sacó repentinamente. De todo lo expuesto se aprovechó el acusado para conseguir con más facilidad su propósito. El acusado, al clavar el cuchillo 30 veces en eI cuerpo de Asunción , pretendía no solo causarle la muerte sino también, de manera deliberada, producirle un sufrimiento adicional de carácter físico y moral.

Antes de marcharse de la vivienda de la víctima, el Sr Prudencio se apoderó del teléfono móvil de ella y se lo llevó, haciéndolo propio con la intención de acceder a sus datos.

El hecho de que el acusado mantuviera con Asunción una relación sentimental, hace más grave su conducta, por haber quebrantado los lazos de afecto que unían a ambos.

EI acusado aumentó de manera consciente y voluntaria el sufrimiento de la víctima a la que dio 30 puñaladas.

Contra la mencionada sentencia interpusieron recurso el condenado Prudencio y como acusadores particulares Evelio y Fidela . Recursos que a continuación pasamos a resolver.

RECURSO DE Prudencio

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso denuncia a través de la invocación del artículo 5.4 LOPJ vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías proclamados en el artículo 24.2 CE .

Sostiene que se tomó en consideración la declaración que el acusado realizó en sede policial, a la vez que se desechó la que prestó a presencia del Juez de Instrucción, cuando la primera resultaba menos fiable en la medida que aquél todavía se encontraba bajo los efectos de las pastillas ingeridas con fines autolíticos. De igual modo denuncia que no se han tomado en consideración las pruebas propuestas para justificar la base de hecho llamada a sustentar las atenuantes que propuso. En particular que cuando ocurrieron los hechos el acusado estaba en situación de shock emocional y que tras ellos intentó acabar con su vida mediante la ingesta ya mencionada.

Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia por él dictada, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del Jurado.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre o la más reciente 163/2017 de 14 de marzo .)

Y en este caso, en atención a lo expuesto, podemos afirmar que el Tribunal de apelación actuó con arreglo a esas pautas y abordó en profundidad y con lógica las cuestiones planteas. Por todo ello, y desde el análisis que en este momento nos incumbe, hemos de concluir que la intervención que en los hechos probados se atribuye al acusado y la consecuente declaración de culpabilidad que en ellos se asienta, se ha sustentado en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio bastante y suficiente y racionalmente valorada, por lo que no puede entenderse vulnerada la presunción de inocencia que a aquél ampara.

En el caso que nos ocupa el Tribunal de apelación validó la prueba que el Jurado tomó en consideración para aprobar las premisas fácticas de su veredicto como idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, a partir de la valoración contenida en la sentencia de la Magistrada que presidió el Jurado. Así la declaración del acusado en el plenario admitiendo en esencia haber acabado con la vida de quien fuera su compañera sentimental, y las distintas testificales y periciales

Respecto a la declaración que el acusado prestó en sede policial, ciertamente la primera de las sentencias dictadas explica que se toma en consideración en la medida que resultó ratificada en el plenario. El motivo que nos ocupa no especifica en que aspectos es discrepante aquella declaración de las restantes prestadas en las actuaciones, si es que lo fue, por lo que no se aprecian motivos para cuestionar la valoración de este elemento de convicción.

El motivo se desestima.

TERCERO:El segundo motivo de recurso denuncia, al amparo del artículo 849.2 LECRIM , error en la valoración de la prueba en relación a los extremos que justificarían la apreciación de una enajenación mental transitoria en el acusado que habría de surtir efectos como eximente completa, y subsidiariamente como incompleta o atenuante simple.1.Parte el recurrente de la afectación emocional del acusado al momento de ocurrir los hechos. A fin de constatar la base fáctica que permita la apreciación de los circunstancias modificativas que pretende, pone en valor que en el mes de febrero de 2014 atravesaba un episodio ansioso- depresivo que motivó le fueran prescritos Escitalopran y Diacepan, psicofármacos con potencialidad para influir en sus facultades, y con los que trató también de poner fin a su vida. Tal estado depresivo operó como prolegómeno del infarto de miocardio que sufrió el día después de habérsele prescrito tales medicamentos. Y así sostiene que estos psicofármacos produjeron una anulación, o disminución de sus facultades de entendimiento y voluntad, que el Tribunal de apelación no entendió como probadas.

Y para sustentar el error valorativo que denuncia designa los siguientes documentos:

A) Hoja de seguimiento de consulta de 18 de febrero de 2014 (f. 514), en su totalidad; como particular y bajo el epígrafe 'Plan de Actuación' se mencionan los dos medicamentos prescritos: Escitalopram 5 mg y Diazepam 5 mg. B) Episodio de urgencias, de 19 de febrero de 2014 (f. 515), en su totalidad. Muy particularmente, 'Juicios Clínicos', Juicio clínico 'sd coronario agudo'.

C) Informe de alta de 21 de febrero de 2014 (f. 516), en su totalidad. Particularmente, el juicio clínico principal que dice: 'Scacest: infarto agudo de miocardio anterior, icp primaria, enfermedad severa monovaso descendente anterior tratada con stent farmacoactivo. función sistólica levemente deprimida. fumador'. D) Hoja informativa de prescripciones, de 21 de febrero de 2014 (f. 517), en su totalidad, de donde se desprende que el acusado venía tomando, entre otros medicamentos, Diazepam 5 mg, Escitalopram 5 mg y Omeprazol 20 mg E) Email del acusado de 2 de marzo de 2014 (f. 512-513), en su totalidad, con su Diligencia de Cotejo y Visualización de Correos Electrónicos (f. 2151). Dicho mensaje revela los efectos adversos que venía sufriendo como consecuencia de la ingesta de los medicamentos prescritos. F) Conversaciones entre la hermana del acusado y su esposo, (f. 1713 a 1725), en su totalidad. G) Informe científico de Jose Daniel y Carlos Miguel (f. 1029-1306), en su totalidad y, en especial, sus conclusiones. Las conclusiones (f. 1.038) establecen que 'Actualmente existen numerosas evidencias científicas que permiten sostener que algunas personas tratadas con Escitalopram o con Diazepam, o con ambos psicofármacos a la vez, pueden padecer reacciones psicológicas adversas especialmente al inicio del tratamiento, las cuales pueden consistir en alucinaciones, despersonalización, pensamientos anormales y cambios involuntarios y repentinos en su conducta, tales como la aparición de tendencias suicidas y/o llevar a cabo actos de violencia contra otras personas, incluyendo el homicidio.' H) Dentro del informe, y con valor de documento independiente, se recoge en el Anexo I, (f. 1041 a 1048), la ficha del Cipralex (Escitalopram) mg, 10 mg, 15 mg., 20 mg. elaborada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, dependiente del Ministerio de Sanidad. En los folios 1045 y 1046, se relatan entre los muchos efectos adversos los de 'agresión, despersonalización, alucinaciones', y 'pensamientos de dañarse a sí mismo o pensamientos de matarse así mismo'. I) Dentro del informe, y con valor de documento independiente, se recoge en el Anexo II, (f. 1050 a 1062), la ficha del Diazepam Normon 5 mg elaborada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, se relatan los siguientes efectos adversos (f. 1052): 'reacciones psiquiátricas y paradójicas: estimulación, inquietud, estados de hiperexcitación aguda, ansiedad, agitación, agresividad, irritabilidad, furia, alucinaciones, psicosis, delirios, aumento de la espasticidad muscular, insomnio, alteraciones del sueño y pesadillas'. J) Acta del juicio oral, donde se recogen las manifestaciones de los peritos Jose Daniel y Carlos Miguel . K) Peritación Médico Forense ( NUM002 - NUM003 ).

2.Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; STS 656/2013 de 28 de junio , la 475/2014 de 3 de junio o la 350/2015 de 21 de abril ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 .2º LECRIM , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Ningunos de los elementos designados como documentos gozan de la autonomía probatoria que exigiría el éxito de este motivo. No la tienen los meros informes de consulta o fichas técnicas de los medicamentos, ni las conversaciones mantenidas por correo electrónico por distintas personas, las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral ni el acta que documenta el mismo.

Con reiteración hemos dicho que las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 de 17 de abril , entre otras muchas). 3. Respecto a las pruebas periciales de manera excepcional esta Sala ha atribuido a los informes de éste tipo la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia, cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre y las que en ella se mencionan). Todo ello sin perder de vista que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS 301/2011 de 31 de marzo o 993/2011 de 11 de octubre ). En este caso no se dan los elementos que permitan una reevaluación por este Tribunal de casación de la pericial que se alude. No nos encontramos ante una interpretación mutilada de dictámenes coincidentes, sino ante la confluencia de dictámenes divergentes, que han sido crítica y racionalmente analizados, tanto por el Jurado como por el Tribunal de apelación, que al respecto señaló: «En el objeto del veredicto se recogen las tres posibilidades alegadas por la defensa; en el hecho 5) declaran no probado que el acusado tuviera anuladas por completo sus facultades de entendimiento y voluntad, como consecuencia de la medicación recetada por su médico de cabecera. Y atendiendo al informe de la doctora Juliana , quien atendió al acusado al ingresar en el centro hospitalario tiempo después de cometer los hechos por un intento de autolisis, la dosis de medicamentos prescritos era ínfima, tratándose de un medicamento (el escitalopram) de uso habitual para pacientes con ansiedad y depresión, cuya ingesta no justifica la agresividad ni el intento de suicidio. También razona el Jurado que el infarto sufrido el 19 de febrero de 2014, hubiera incidido negativamente en su estado mental, remitiéndose para ello a la mencionada doctora en psiquiatría. En respuesta al hecho 6, el jurado y atendiendo a la prueba pericial comentada, declara no probado que el acusado tuviera parcialmente afectadas sus facultades de entendimiento y voluntad como consecuencia de la medicación, tomando en consideración para ello el dictamen pericial de la referida doctora quien informó que no detectaron enfermedad mental alguna en el acusado. Por su parte el doctor Eusebio , concluyo que la capacidad mental del acusado era plena». El motivo se desestima.

CUARTO.-También por el cauce que faculta el artículo 849.2 cuestiona el recurrente los pronunciamientos de la sentencia de instancia que sustentan la aplicación de la alevosía que cualifica el homicidio en asesinato.1.Los documentos que designa el recurrente en apoyo de su pretensión son el acta del juicio oral, la declaración que prestó el acusado en fase de instrucción, el acta de autopsia, el informe que documenta el juicio clínico del episodio que tuvo lugar en los servicios de urgencia el 19 de febrero de 2014, informe de alta fechado el 21 de febrero de 2014 y la hoja informativa de prescripciones de la misma fecha. Y solicita que se supriman del relato de hechos probados las siguientes menciones: que el acusado «1..... y tras discutir con ella le asestó una primera puñalada en el cuello, y seguidamente, a pesar de los ruegos de la víctima el acusado le clavó el cuchillo en otras 30 ocasiones, dirigiendo el arma a la cabeza y el cuello de la misma, debido a lo cual la Sra Asunción falleció.

2. La agresión comenzó cuando Prudencio de manera sorpresiva y sin mediar palabra apuñaló a la víctima, que no pudo defenderse debido a que estaba parcialmente girada y a lo sorpresivo del ataque, no percatándose la misma de que el acusado llevaba un arma, pues la sacó repentinamente al llevarla escondida entre sus ropas, de todo lo cual se aprovechó el acusado para conseguir con más facilidad su propósito.»

2. Ya hemos aludido a la doctrina de esta Sala en relación al alcance del cauce que habilita el nº 2 del artículo 849 LECRIM . Ninguno de los documentos que se citan tiene autonomía probatoria para por sí solo, prescindiendo de la prueba que se practicó en el juicio oral y que fue valorada por el Jurado, introducir modificaciones que alteren el relato de hechos, tal y como se pretende.

Podría en principio gozar de tal carácter el informe de autopsia en el aspecto que desarrolla el recurso en relación a la cuantificación de la ocasiones en las que el acusado clavó el cuchillo a la víctima. Sostiene que esta pericial forense hablaba de 30 lesiones, algunas de las cuales dice podrán responder a otra etiología distinta de la introducción de un cuchillo, como por ejemplo, las que se describen como erosiones o heridas superficiales. Ahora bien, no se deduce así lo que el acta del juicio documentó sobre la ratificación de los forenses que emitieron tal informe, y que el propio recurrente transcribe en su escrito de alegaciones. En el mismo se recoge que todas las lesiones que presentaba el cadáver eran 'inciso cortantes'.

Respecto a los restantes documentos médicos en relación al estado físico-psíquico del acusado nos remitimos a lo señalado al resolver el motivo anterior.

El motivo se desestima.

QUINTO.-El cuarto motivo de recurso, acude de nuevo al cauce que habilita el artículo 849.2 LECRIM para reivindicar la aplicación de una atenuante de reparación del daño.

Sostiene el recurrente que consta en autos el ofrecimiento no sólo de forma verbal sino también escrito, para que los bienes de los que es titular pasaran a los familiares de la fallecida. Y en apoyo de su pretensión designa como documentos a afectos casacionales «escritos de ofrecimiento de propiedades por el acusado y sus familiares, en su totalidad», que dice acompañados al escrito de defensa; escrito presentado por su representación el 2 de mayo de 2014, donde se hace ofrecimiento de las propiedades del acusado y familiares en favor de los herederos de la fallecida; y el acta del juicio en cuanto documenta declaraciones testificales que vendrían a confirmar la disponibilidad del acusado ceder sus bienes.

Con independencia de la autonomía probatoria que pueda reconocerse a los documentos citados, desde luego nula en el tercero de ellos, la base de hecho que los mismos constatan no sustenta atenuación alguna.

La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

Se trata de una atenuante'ex post facto',cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS 529/ 2006 o 229/2017 ambas de 3 abril .

En este caso solo se alega un mero ofrecimiento que, además, según el mismo recurso no pudo hacerse efectivo por la negativa de la copropietaria junto al acusado, del inmueble de mayor valor, lo que carece de virtualidad para integrar la base de atenuante alguna. El motivo se desestima.

SEXTO:El motivo quinto de recurso, también por el cauce que autoriza el artículo 849.2 LECRIM denuncia la inaplicación de una atenuante de arrebato u obcecación.

Ya hemos dicho que el artículo 849.2 LECRIM enuncia un motivo de estrechos perfiles que permite introducir modificaciones en el relato de hechos probados a partir de un documento con autonomía y suficiencia propia no contradicho por otras pruebas.

En este caso interesa el recurso que se declare probado que «el acusado sufrió de manera repentina en el curso de su visita a Asunción el día de los hechos un estado pasional incontrolable que le llevó a cometer los hecho».Los documentos en los que se basa el coinciden con los que reseñó al formular el motivo segundo, a excepción del contenido de ciertas comunicaciones por correo electrónico del acusado y su hermana que ahora no se aluden. Sin embargo se completa la panoplia documental con las declaraciones del acusado, ahora también designada.

Nos remitimos a lo señalado en los motivos anteriores respecto a la falta de autonomía probatoria de los elementos designados, y muy especialmente al resolver el segundo motivo de recurso en relación a la posibilidad de revalorar ahora pruebas periciales. Recordemos que solo se admite excepcionalmente cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen.

En este caso confluyeron periciales que alcanzaron conclusiones divergentes respecto a la afectación de facultades que pudo experimentar el acusado, y el Jurado, en una valoración que el Tribunal de apelación validó, se decantó razonablemente a favor de aquellas que descartaron alteración mínimamente relevante en las facultades del acusado.

El arrebato que sustenta la atenuante debatida ha sido perfilado por esta Sala de casación como una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, que quedan mermadas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. Así se excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas ( STS 759/2017 de 27 de noviembre y las que en ella se mencionan).

Decíamos en la STS 981/2017, de 11 de enero , con cita de la STS 1284/2009 de 10 de diciembre , que «el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la obcecación como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el 'arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la 'obcecación es más duradera y permanente' ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); el primero está caracterizado por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre ).

En cuanto a sus requisitos, en la sentencia 140/2010, de 23 de febrero se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre )». Retenemos la argumentación del Tribunal de apelación en el fundamente noveno en relación a la atenuante que ahora nos ocupa «En el presente caso la Sala no puede dar por probado que el acusado 'perdiera la cabeza' por estar bajo los efectos de determinados medicamentos, extremo por otra parte negado por los informes de los médicos que le atendieron inmediatamente después de ocurrir los hechos, pues ello sólo resulta apoyado en las propias manifestaciones del acusado en el juicio oral que no fueron creídas por el Jurado. Tampoco de la prueba pericial resultó particularmente verosímil, como hemos indicado, que las características psicológicas del acusado fuesen especialmente proclives a una pérdida momentánea del control de sus propios impulsos.»

El recurrente pretende considerar probado un estado de arrebato, presente en el momento de los hechos, que los jurados expresamente han declarado no probado, con un criterio valorativo que el Tribunal de apelación validó. El planteamiento del recurrente desborda los márgenes del cauce a través del que ha vehiculizado su pretensión.

El motivo se desestima.

SEPTIMO.-El siguiente motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar indebida aplicación del artículo 139.1 CP .

1.Sostiene el recurrente que aunque no hubiere prosperado la modificación del relato de hechos probados instada en otros motivos, lo que el Jurado consideró como tales no cubren los presupuestos de tipicidad que permitan aplicar la alevosía que reconduce a la aplicación del artículo 139, sino, en su caso, la agravante de abuso de superioridad.

El cauce casacional empleado obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que no puede ser cuestionado. El único debate posible a través de aquél es el de la corrección de la subsunción de los hechos, tal como vienen dados en la sentencia recurrida, dentro de la norma en que aquélla los engarza para establecer la consecuencia de la condena u otra jurídico penal. Los hechos que el Jurado declaró probados y que el Tribunal de apelación no modificó afirman respecto a la agresión protagonizada por el acusado que «comenzó cuando Prudencio de manera sorpresiva y sin mediar palabra apuñaló a la víctima, que no pudo defenderse debido a que estaba parcialmente girada y a lo sorpresivo del ataque ,no percatándose la misma de que el acusado llevaba un arma, pues la sacó repentinamente al llevarla escondida entre sus ropas, de todo lo cual se aprovechó el acusado para conseguir con más facilidad su propósito».

2.En lo que concierne a la alevosía, el artículo 22.1 CP dispone que concurre «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero ; 37/2009 de 22 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 371/2009 de 18 de marzo ; 854/2009 de 9 de julio ; 1180/2010 de 22 de diciembre ; 998/2012 de 10 de diciembre ; 1035/2012 de 20 de diciembre ; 838/2014 de 12 de diciembre ; 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo).

Recordábamos en la STS 253/2016 de 31 de marzo que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

El relato de hechos cuya modificación ya hemos descartado al resolver los motivos precedentes, colma todos los presupuestos de tipicidad que la mencionada agravante requiere, en las modalidades que hemos denominado sorpresiva y proditoria. El ataque mortal no solo se produjo de manera inesperada cuando ella se encontraba parcialmente girada, sino también aprovechando que la víctima se encontraba desprevenida en la confianza de que estaba en su hogar, en el que se presentó el acusado escondiendo un cuchillo entre su ropa. Es decir, se realizó el ataque de manera que quedó aniquilada cualquier posibilidad efectiva de defensa por su parte, lo que fue aprovechado por el agresor para asegurar el éxito de empresa. Prevalencia que no tendría porque ser incompatible con el estado depresivo y ansioso que el acusado mantiene presentaba en ese momento y por el que debió ser medicado.

Respecto a la reacción de la víctima, dijimos en la STS 51/2016 de 3 de febrero que la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita). Y así fue en este caso en el que según el relato histórico de la sentencia que la Sra. Asunción «no pudo defenderse», lo que aprovechó el agresor para mayor facilidad en la ejecución.

Como dijo el Tribunal de apelación «El hecho de que la víctima presentase heridas defensivas en sus manos no revela en absoluto una efectiva posibilidad de defensa ni de un forcejeo que dejase abierta la posibilidad para la víctima de repeler la agresión, puesto que, siendo varias las cuchilladas infligidas por el agresor, no son sino expresión del reflejo normal de interponer los brazos para evitar los golpes, insuficiente a todas luces para que pueda hablarse de una real defensa».

En este caso no existió una defensa mínimamente efectiva que permita entender que los perfiles de la alevosía se desvanecen hacia los de la agravante genérica de abuso de superioridad reservada para aquellos supuestos en que las posibilidades de defensa de la víctima no lleguen a quedar eliminadas, sino notablemente disminuidas ( SSTS 647/2013 de 16 de julio ; 888/2013 de 27 de noviembre ; y 225/2014 de 5 de marzo ó 626/2015 de 18 de octubre , entre otras).

El motivo se desestima.

OCTAVO.-El séptimo motivo de recurso denuncia, al amparo del artículo 849.1 LECRIM , la indebida aplicación del artículo 21.5 CP , porque considera que la atenuante de reparación del daño debió apreciarse como muy cualificada.

La desestimación del motivo cuarto que pretendía una modificación fáctica que procurara la aplicación de la atenuante que ahora se quiere cualificar, encadena con él el que en este momento se formula, que ha quedado vacío de contenido.

NOVENO.-Lo mismo ocurre con el octavo motivo de recurso que, por idéntica vía que el anterior, pretende la apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 CP como muy cualificada.

La desestimación del motivo quinto que interesó la apreciación de tal circunstancia arrastra la de éste.

DÉCIMO.-El noveno motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la inaplicación de la eximente de trastorno mental transitorio del artículo 20.1 CP y subsidiariamente, de la incompleta de tal precepto en relación con el 21.1 del mismo texto.

1.Explica la STS 229/2017 de 3 de abril que la jurisprudencia de esta Sala «tiene establecido que el trastorno mental transitorio, que afecta de modo notorio a la imputabilidad, supone una perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, si bien diferenciada por su temporal incidencia. Viene estimándose que dicho trastorno, con fuerza para fundamentar la eximente, supone, generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de que en persona sin tara alguna sea posible la aparición de indicada perturbación fugaz, una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria y sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta, despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable. En el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevalece la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas ( SSTS de 15 de abril de 1998 ; y 765/2011 de 19-7). De otra parte, la STS 16 de octubre de 1998 ya precisó que una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desaparecido el criterio ya superado de la base patológica como requisito del trastorno mental transitorio, ante la realidad de alteraciones de la mente de origen meramente psíquico, que por su intensidad merecían la exención de responsabilidad, se viene entendiendo que tal trastorno puede tener también origen exógeno, atribuyendo su aparición a un choque psíquico producido por un agente exterior cualquiera que sea su naturaleza y que se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose: 1º Una brusca aparición. 2º Irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas o ambas. 3º Breve duración. 4º Curación sin secuelas. 5º Que no sea autoprovocado, es decir que no haya sido provocado por el que lo padece con propósito de sus actos ilícitos».

2.Ya hemos dicho que el cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM parte del escrupuloso respeto al relato de hechos probados. La desestimación del motivo segundo de este recurso que pretendió la modificación de aquel para dar cabida a la base fáctica que sustentara la aplicación de las circunstancias que ahora se reclaman, ha vaciado de contenido éste, que en consecuencia también se desestima.

UNDÉCIMO.-El décimo motivo de recurso por vía del artículo 849.1 LECRIM denuncia indebida aplicación de los artículos 66.1.3 º y 70.2 en relación con los artículos 23 y 139 del CP en la determinación de la pena.

Sostiene que, aunque no se reconociera entidad como base de una específica circunstancia de atenuación, deberían haberse tomado en consideración a la hora de determinar la pena el arrepentimiento mostrado por el acusado en su declaración ante el Juez de instrucción, su confesión a la primera patrulla policial que acudió al hospital, su ofrecimiento para tratar de paliar los efectos del delito y su adhesión y allanamiento a la petición de responsabilidad civil que hiciera el Fiscal.

En la medida que ha interpuesto también recurso la acusación particular que, ya adelantamos, va a prosperar en parte, necesariamente será en la segunda sentencia que dictemos en la que este Tribunal determinará la pena. En consecuencia este motivo también queda vacío de contenido.

En atención a todo lo cual, el recurso que nos ocupa se va a desestimar. Y por imperativo del artículo 901 LECRIM el recurrente habrá de soportar las costas de esta instancia.

Por último, en cuanto a la petición de rectificación de errores materiales en relación al apartado 5 del relato de hechos interesada al amparo de los artículos 6_0291art>267 LOPJ y 214 , 215 LEC , habrá de instarse ante el órgano que dictó la sentencia que incurrió en el error que se pretende modificar, es decir, ante la Magistrada que presidió el Jurado.

RECURSO DE Dª. Fidela y D. Evelio .

DUODÉCIMO.-Dos son las pretensiones que formulan los recurrentes. La primera al amparo del artículo 849.1 LECRIM denuncia la indebida aplicación del artículo 21.4 del CP , atenuante analógica de confesión espontánea.

Sostienen los recurrentes que no se dan los presupuestos que justifican la estimación de esta circunstancia ya que la revelación de su autoría no la hizo el acusado espontáneamente ante la policía, sino al compañero de su sobrina. Por el contrario, ante los agentes que acudieron al centro hospitalario donde se encontraba, se mostró reticente al reconocimiento, que solo efectuó transcurridos 45 minutos, una vez aquellos ya habían sido informados por los sanitarios que lo atendían de lo revelado a su familiar.

La sentencia de la Magistrada que presidió el Juicio ante el Jurado omitió cualquier mención a la atenuante de confesión que había sido solicitada por la defensa del acusado, por lo que hay que entender que implícitamente la rechazó. Quien si se pronunció expresamente sobre la proposición que en relación a la misma se le plateó fue el Jurado, que consideró no probada la proposición octava, según la cual «El acusado de manera espontánea y antes de tenerse conocimiento de la muerte de Asunción por otras vías confesó su crimen a las autoridades».

El jurado motivó suficientemente su decisión, según consta en el acta de deliberación. Así señaló textualmente: «Este punto no es probado porque en el primer contacto con la autoridad policial lo tuvo fortuitamente pocas horas de cometer el crimen en el domicilio donde convivía con su madre, tras su intento de autolisis donde acudieron los agentes NUM004 y NUM005 tras la llamada del 061. Dichos agentes relatan en su declaración que ellos desconocían la existencia del crimen que se acaba de realizar. En todo momento se encuentra en estado consciente, lloroso y se niega contestar. Durante su primera instancia en urgencia del hospital, confesó a Cayetano (pareja de la sobrina). En un primer intercambio de palabras, le dijo ' no sabes qué hecho... la he matado... la he matado'. Éste a su vez le comunicó a los médicos de urgencias y estos llamaron a la policía. Según consta en la declaración de los agentes NUM006 y NUM007 , que tardaron 45 minutos en conseguir que confesara el crimen. Solo reconocía en la declaración a dichos agentes que le había hecho mucho daño y se negaba a dar la dirección de la víctima, siendo su madre la que dio la dirección de la víctima».

Precisamente sobre esa motivación, a la que la sentencia de la Magistrada que presidió el Jurado no hizo alusión, el Tribunal de apelación sustentó sus conclusiones. Y así argumenta éste: «Entendemos que no es la escasa utilidad o relevancia de la confesión hecha a la pareja de la sobrina lo único que debe ponderarse a fin de apreciar la concurrencia esta circunstancia. El fundamento de la misma incluye el caso de quien, consciente de haber cometido un delito, acepta voluntariamente sus consecuencias poniéndolo inmediatamente en conocimiento de personas que a su vez lo pondrán en conocimiento de las autoridades, y permaneciendo en el lugar sabiendo que inmediatamente habría de ser detenido. En consecuencia, sea cual fuere la intensidad de esta circunstancia (lo que se valorara al momento de fijar la pena), la Sala cree que si concurren los presupuestos mínimos de la circunstancia atenuante analógica de confesión de la infracción a las autoridades, máxime atendiendo al comportamiento del acusado ante los agentes de policía que recibieron la noticia de facultativos, tal como se desprende de la declaración de aquellos, como de la posterior declaración policial del acusado los hechos por los que este submotivo ha de ser también estimado.»

1.La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio ; 755/2008 de 26 de diciembre ; 508/2009 de 13 de mayo ; 1104/2010 de 29 de noviembre ; 318/2014 de 11 de abril ; 541/2015 de 18 de septiembre ; 643/2016 de 14 de julio ; 165/2017 de 14 de marzo o 240/2017 de 5 de abril , entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio , con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio delius puniendi.

La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

2.En el caso que nos ocupa el Tribunal de apelación no modificó el relato de hechos probados conformado a través del veredicto del Jurado. Consecuentemente en el mismo no se recoge ninguna secuencia fáctica en la que se pueda apoyar la atenuante que aprecia. Sustento que hay que buscar en los fundamentes de derecho, lo que excepcionalmente resulta factible en cuanto que se trata de pronunciamientos en beneficio del reo.

Ciertamente en este caso no puede hablarse de reconocimiento espontáneo del acusado ante la autoridad antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él, pues conocida que había sido su intervención en el luctuoso suceso a través de su familiar, las propias circunstancias de los hechos sugerían que iba a ser de inmediato descubierto, por lo que a todas luces falta el elemento cronológico. No fue él sino el Sr. Cayetano quien transmitió la noticia a los sanitarios y ellos a la policía. La secuencia expuesta en el acta de veredicto no sugiere que esa confidencia lo fuera con el afán de que se transmitiera a la autoridad, pues en sus iniciales contactos con la policía el acusado mantuvo sus reticencias, negándose a facilitar un dato imprescindible para que la investigación avanzara, el domicilio de la víctima.

Sin embargo, su actitud cambió una vez fue trasladado a dependencias policiales. En ese momento reconoció haber sido el autor de la muerte, facilitando referencias que han permitido corroborar cuándo, cómo y dónde adquirió el arma utilizada, o haber actuado en condiciones que han permitido apreciar la alevosía. Declaración mantenida en sede de instrucción, y ratificada en el acto del juicio oral (así lo afirmó expresamente la sentencia de primera instancia) por más que pudiera oponer lagunas de memoria. No se puede negar que su declaración ha sido un fundamental elemento de convicción.

Decíamos en la STS 750/2017 de 22 de noviembre que la atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Presupuestos que en este caso se dan.

La declaración del acusado, aunque tardía, facilitó ostensiblemente la investigación y fue persistente y veraz en cuanto al reconocimiento de los hechos en su aspecto nuclear, la autoría de la muerte, las palabras de la víctima y lo sorpresivo de su actuación, lo que justifica el criterio del Tribunal de apelación al apreciar la atenuante analógica de confesión como simple. Y así hemos rechazado la pretensión del acusado dirigida a su estimación como cualificada en cuanto que su intensidad, ante la deriva autodefensiva seguida por el Sr. Prudencio en relación a determinados aspectos, no lo justifica.

DÉCIMO TERCERO.-El mismo motivo plantea una segunda pretensión, que aunque dice canalizada como error en la apreciación de la prueba (849.2 LECRIM), en cuanto que cuestiona el juicio de subsunción del Tribunal de apelación a partir del relato de hechos aprobado por el Jurado, es fácilmente encauzable, como señaló el Fiscal al apoyar el motivo, como infracción del ley del artículo 849.1 LECRIM .

Así, el relato de hechos que el Jurado consideró probados y que el Tribunal de apelación no ha modificado, afirmó en el apartado 2: que el acusado asestó a Asunción «una primera puñalada en el cuello ,y seguidamente, a pesar de los ruegos de la víctima el acusado le clavó el cuchillo en otras 30 ocasiones, dirigiendo el arma a la cabeza y al cuello de la misma, debido a lo cual la Sra Asunción falleció». En el 3: «El acusado, al clavar el cuchillo 30 veces en eI cuerpo de Asunción , pretendía no solo causarle la muerte sino también, de manera deliberada, producirle un sufrimiento adicional de carácter físico y moral»; y en el 7: «EI acusado aumentó de manera consciente y voluntaria el sufrimiento de la víctima a la que dio 30 puñaladas.»

Al argumentar sus conclusiones en relación a éste punto, el Jurado tomó en consideración de manera especial el informe de autopsia que describió las heridas que sufrió la víctima, de las que solo tres y especialmente la de degüello eran mortales, y la pericial que descartó que su imputabilidad se encontrara alterada. Además de los datos que suministraron los agentes de la policía científica que efectuaron el reconocimiento de la vivienda de Dª Asunción .

1.El artículo 139 CP se refiere al ensañamiento como agravante especifica del asesinato con la expresión «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido». Por su parte, el artículo 22.5ª del mismo texto, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte, causa de forma deliberada otros males que exceden a los inherentes a la acción típica, innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, que buscan provocar un sufrimiento añadido a la víctima. Males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 1554/2003 de 19 de noviembre , 357/2005 de 20 de abril , 147/2007 de 19 de febrero , 713/2008 de 13 de noviembre , 66/2013 de 25 de enero ; 489/2015 de 16 de julio , 707/2015 de 13 de noviembre , 535/2016 de 17 de junio , 161/2017 de 14 de marzo ).

Respecto al elemento subjetivo resaltó la STS 707/2015 de 13 de noviembre con cita de otros precedentes, que «es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico». En definitiva se trata, dijo STS 896/2006 de 14 de septiembre «en la complacencia en la agresión -por 'brutal' o salvaje (Cfr. STS de 7-11-2001, nº 2105/2001 ) que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido (Cfr. STS de 29-9- 2005, nº 1042/2005 )».

En ocasiones esta Sala ha hablado de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo -deliberación e inhumanidad-, «no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar» ( STS 2.187/1988 de 26 de septiembre ), para lo que «resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima» ( STS 2469/2001 de 26 de diciembre ).

No obstante la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser especifico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito ( SSTS 276/2001 de 27 de febrero , 2404/2001 de 12 de diciembre , 996/2005 de 13 de julio ). Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento ( STS 775/2005 de 12 de abril ). En definitiva se interpreta el término 'deliberadamente' como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión 'inhumanamente' como el comportamiento impropio de un ser humano ( SSTS 1176/2003 de 12 de septiembre y 1760/2003 de 26 de diciembre ). El autor debe actuar de modo consciente y deliberado, para lo cual es suficiente que pueda afirmarse que sabía que con esa forma de actuar necesariamente aumentaba el sufrimiento de la víctima. «No es preciso, por lo tanto, que exista frialdad de ánimo, ni tampoco que la acción vaya dirigida directa y exclusivamente a la causación de mayor dolor» ( STS 477/2017 de 26 de junio ).

2.El Tribunal de apelación rechazó la concurrencia de ensañamiento porque no constaba la secuencia temporal de los golpes ni el Jurado tomó en consideración este aspecto, de lo que concluyó la imposibilidad de inferir que el número de los propinados persiguiera prolongar el sufrimiento de la víctima más de lo necesario. Barajó como hipótesis probable que persiguiera la inmediatez de la muerte, lo que consideró incompatible con el ensañamiento que rechazó.

Tal argumentación resulta difícilmente compatible con el aserto que afirma que lo que pretendió fue aumentar de manera «consciente y voluntaria el sufrimiento de la víctima». Inferencia razonable a partir del número y clase de las heridas causadas, (treinta distribuidas en el tórax, cuello, oreja, brazos y manos) todas ellas incisas según matizaron los forenses que realizaron la autopsia (el propio acusado al impugnar los recursos trascribió el apartado del acta del juicio que así lo recogió) solo tres de carácter mortal. Lo que no se puede desligar del dato proporcionado por el acusado, también considerado acreditado, de que la víctima le pedía que cesase la agresión sin que él atendiese a sus ruegos, lo que revela persistencia en el propósito de prolongar el sufrimiento, clara expresión del sentimiento de odio que impulsó su acción.

Respecto al tiempo que pudo durar la agresión, como dijo la STS 2526/2001 de 2 de enero 2002 «una muerte rápida por agresión no es incompatible con el sufrimiento por la víctima de dolores innecesarios, si durante ese breve lapso de tiempo, el agresor no cesa de inferirle heridas obviamente dolorosas como ocurrió en el caso objeto de enjuiciamiento».

En atención a ello el motivo va a prosperar, lo que dará lugar al dictado de una segunda sentencia en la que se acomode la condena del Sr. Prudencio a la apreciación de esta circunstancia.

DÉCIMO CUARTO.-El éxito parcial del recurso que nos ocupa determina la declaración de oficio de las costas causadas por el mismo.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMARel recurso interpuesto por D. Prudencio yESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por D. Evelio y Dª Fidela , como acusación particular, la contra la sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 16 de enero de 2017 , en causa seguida por delito de asesinato, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra mas ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a a continuación se dictada al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando al acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral García

Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

RECURSO CASACION (P) núm.: 10194/2017 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal