Sentencia Penal Nº 16/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00016/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 15030 43 2 2016 0014025
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000005 /2018
Sobre: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: Anibal
Procurador/a: D/Dª IAGO ESPASANDIN BARREIRO
Abogado/a: D/Dª ANTONIO VAZQUEZ LOPEZ
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I a nº
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Pablo A. Sande García
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Ballestero Pascual
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección 1ª de la
Audiencia Provincial de A Coruña (rollo número 63/2017 ), partiendo de la causa que con el número 1603 de
2016 tramitó el Juzgado de Instrucción número 6 de A Coruña por delito de abusos sexuales contra el acusado
Anibal . Son partes en este recurso, como apelante el acusado Anibal , representado por el procurador don

Iago Espasandín Barreiro y asistido por el Letrado don Antonio Vázquez LÓPEZ, y como apelado el Ministerio
Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2017 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña contiene los siguientes hechos probados: ' Sobre las 14,15 horas del día 8 de noviembre de 2016, el acusado Anibal (nacido el NUM000 -1976; condenado por sentencia firme de 4-6-2009 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 4 de A Coruña por un delito de acusación o denuncia falsa) se encontraba apoyado en una columna situada enfrente del portal del domicilio de la menor María Esther , nacida el NUM001 -2006, sito en la C/ DIRECCION000 , NUM002 , A Coruña y aprovechando que ésta tras salir del colegio accedía al portal, entró con ella, facilitándole la misma la entrada al pensar que se trataba de un vecino, entrando juntos en el ascensor, marcando la niña el piso NUM003 y el encausado el NUM004 y antes de que se pusiese en marcha el ascensor, Anibal se acercó a la menor, y le tocó el culo por encima del pantalón al mismo tiempo que le decía 'te gusta', siendo empujado por María Esther , saliendo del ascensor el acusado antes de que se cerrasen las puertas del mismo, formulando ese mismo día denuncia la menor acompañada de su madre.

Anibal presenta un retraso mental leve, estando sus funciones psíquicas superiores limitadas de forma moderada especialmente las volitivas y en relación a los presentes hechos.

Con fecha 18-11-2016 se acordó como medida cautelar la prohibición de aproximarse Anibal a María Esther a menos de 300 metros, a su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 , NUM002 , A Coruña, al colegio que asiste ' DIRECCION001 ', sito en la C/ DIRECCION002 , NUM002 , A Coruña o cualquier sitio en que se encuentre, así como comunicarse con ella por cualquier medio. '

SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue: ' Que debemos condenar y condenamos a Anibal coma autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica, a las siguientes penas: -PRISIÓN DE UN AÑO Y UN MES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-MEDIDA DE SEGURIDAD de libertad vigilada durante el plazo de CINCO AÑOS, en cuyo periodo deberá dar cumplimiento el condenado a las siguientes medidas: -prohibición de aproximarse a la menor María Esther a menos de 100 metros, a su domicilio sito en la DIRECCION000 , NUM002 de A Coruña, al colegio que asiste DIRECCION001 sito en DIRECCION002 , NUM002 A Coruña, o cualquier sitio en que se encuentre; - prohibición de comunicarse con la menor María Esther por cualquier medio; -obligación de seguir tratamiento médico psiquiátrico externo.

Se le imponen las costas de este juicio.

Se prorroga lo vigencia de la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción Número 7 de A Coruña en el auto de 18-11-2016 , hasta la firmeza, en su casa, de la presente resolución, sin perjuicio del abono que para el cumplimiento de la pena impuesta, sea procedente.

Una vez firme esto sentencia se deberá abonar paro el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa. '

TERCERO: La representación procesal del acusado y condenado Anibal interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO: Mediante providencias del pasado 19 y 20 de abril de 2018 la Sala, respectivamente, acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos y que se devolviesen las actuaciones a la Audiencia Provincial para subsanar la omisión del trámite de traslado al Ministerio Fiscal del recurso de apelación interpuesto.



QUINTO : Recibidas de nuevo las actuaciones con la subsanación acordada, la Sala, por providencia de 8 de mayo, señaló día, el pasado día 23, para deliberación, votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO : Como si de un recurso de apelación frente a una sentencia dictada por el Magistrado Presidente de un Tribunal de Jurados se tratase, la parte recurrente cita los motivos de apelación tasado por el artículo 846-bis-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si caer en la cuenta de que estamos en presencia de una sentencia dictada en primer grado por la Audiencia Provincial en el curso de un Procedimiento Abreviado, de donde resulta que viene al caso, no el precepto antes citado, sino lo dispuesto en los artículos 790 a 792 por remisión de lo establecido en su artículo 846 ter, que diseñan un recurso de apelación diferente para uno y otro tipo de sentencias.

Esta carencia de técnica procesal se advierte también en la redacción de la pretensión porque la parte apelante pone de relieve en los dos primeros motivos de su recurso un defecto formal generador de una merma de garantías procesales - vicio 'in procedendo'- que debiera abocar, en primer término, a una declaración de nulidad y sin embargo en su 'suplico' sólo busca tal invalidez subsidiariamente, para el caso de que no se acepten los alegados defectos 'in iudicando', cifrados en la no aplicación de una eximente completa y en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Comenzaremos, como es lógico, por el análisis de los defectos formales.



SEGUNDO : Sobre la base de que el acusado padece un retraso mental leve, según se lee en la demanda civil de incapacitación presentada contra él por su propio padre, padecimiento declarado probado en la sentencia cuyo examen nos ocupa, el apelante sostiene que el tribunal penal, en la medida en que ha reconocido tal anomalía psíquica, ha vulnerado sus derecho a la tutela judicial efectiva, a su defensa y al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, de modo que, conforme a lo ordenado en el artículo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debió haberse suspendido el juicio.

Nada más lejos de la realidad.

Sostiene que no se le ha otorgado tutela judicial, con infracción del artículo 10.1 de la Ley orgánica del Poder Judicial , porque el tribunal penal ha decidido sobre una cuestión, la incapacitación, que corresponde a un tribunal civil de acuerdo con lo establecido en los artículos 199 y concordantes del Código Civil . Nada más lejos de la realidad, la Audiencia Provincial no ha incapacitado al acusado por la sencilla y poderosa razón de que no es necesaria la previa modificación de la capacidad de obrar de una persona -el artículo 25 del Código Penal ya nos ofrece un concepto propio de discapacidad al margen de la regulación contenida en el artículo 200 del Código Civil - con las consecuencias inherentes a su estado civil para dar por probada la circunstancia sustantiva de anomalía o alteración psíquica con los efectos procesales y penales adecuados al caso - arts.

381 , 382 , 383 , 637.3 º, 638, etc. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 20.1 ª, 21.1 ª y 7 ª, 68 , 104 , 118, etc.

del Código Penal - de modo que ni siquiera existe cuestión prejudicial de clase alguna que invite a imaginar una eventual infracción de lo establecido en el alegado artículo 10 de la L.O.P.J ., ni en los artículos 3 , 4 , 114 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : las causas de incapacitación a las que alude el artículo 200 del Código Civil no constituyen, obvio es, el hecho aparentemente delictivo que examina el orden jurisdiccional penal, pero, en cualquier caso, la preferencia del orden penal se impondría, de acuerdo con los preceptos citados y la copiosa jurisprudencia sobre el particular, salvo que se inviertan los términos, como parece pretenderse.

Allí, como es el caso, donde la prejudicialidad civil no existe porque no hay sentencia previa de incapacitación (sensu contrario, artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni podría existir aunque la hubiera, no podríamos desconocer ni el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni el artículo 10.1 de la Ley orgánica del poder Judicial , conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual 'en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos) es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente'. Y concluye esta Sentencia del Tribunal Constitucional afirmando que cuando el Tribunal penal analiza el hecho desde la óptica que le corresponde y a los solos efectos de la determinación de uno de los elementos del tipo penal, con ello no puede integrar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española ' ( STC 278/2000, de 27 de noviembre , seguida por las SSTS 1490/2001, de 24 de julio en sus ffjj cuarto, quinto y sexto; 363/2006, de 28 de marzo en su fj séptimo ; 867/2003, de 22 de septiembre , fj segundo, etc.).

Dicho de manera resumida: los conceptos de incapacidad como limitación de la capacidad de obrar e inimputabilidad como no reprochabilidad de una conducta son diferentes; el primero es propio del orden civil, aunque el orden penal tenga el suyo, discapacidad, mientras que el segundo es exclusivo del orden jurisdiccional penal. No puede, pues, existir en ningún caso prejudicialidad civil.

Por todo este cúmulo de razones la futilidad del argumento se patentiza con sólo observar que, en paradójica contradicción, el recurrente nos solicita que consideremos la existencia, no ya de una eximente incompleta, sino de una eximente completa de anomalía psíquica, según analizamos en el fundamento siguiente.

En consecuencia, el acusado ha obtenido una respuesta del orden jurisdiccional y del órgano judicial competentes en un juicio en el que ha podido alegar y probar cuantos hechos ha considerado necesarios para sus intereses, por lo que no se ha vulnerado ninguna de las garantía procesales alegadas, ni era procedente la suspensión del juicio a la espera de una resolución del orden jurisdiccional civil y tanto más cuanto que su anomalía psíquica ya existía en el momento del hecho, por lo que no hace al caso lo establecido en el artículo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recordemos que ya la Audiencia dictó auto en grado de apelación el día veinte de julio de 2017 en el que se negaba la posibilidad de sobreseimiento libre ante la alegación de la eximente completa de anomalía psíquica.

En consecuencia se desestiman los motivos enunciados en los ordinales primero y segundo del recurso

TERCERO : El tercer motivo alega la infracción, por inaplicación, del artículo 20.1ª del Código Penal en la medida en que no se ha declarado probada la existencia de una anomalía psíquica determinante de la eximente completa de responsabilidad penal, pero en realidad no aduce un vicio 'in iudicando in iure' sino 'in re' por cuanto alude, en realidad, a una errónea valoración del informe médico, ratificado en juicio, de nueve de febrero de 2017 en relación con el grado de discapacidad, 65%, reconocido por la Administración Autonómica.

El motivo no puede ser asumido por este Tribunal a la vista de los extensos y pormenorizados razonamientos de la sentencia apelada cuando en su fundamento quinto entiende que el acusado sólo sufre un retraso mental leve que incide en una adecuada falta de control de sus pulsiones sexuales y de este hecho extrae las pertinentes consecuencias jurídicas con apoyo en la uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a este tipo de dolencias. Concluye así que estamos ante una eximente incompleta con importantes efectos penológicos.

No nos explica el recurrente, más allá de sus aseveraciones voluntaristas, en dónde encuentra el error, qué conocimiento científico se ha despreciado, qué norma de valoración se ha omitido, qué regla de experiencia se ha olvidado, qué silogismo ilógico se ha seguido, o, en definitiva, qué arbitrariedad se ha cometido al valorar el hecho probado y su subsunción jurídica puesto que no aporta ni una sola sentencia del Tribunal Supremo en la que basar su discrepancia sobre esta subsunción.

Por lo demás, la valoración de la prueba pericial y la percepción directa del acusado, como pruebas personales, precisan de la inmediación que, aunque no son garantía plena de acierto, sí colocan al tribunal de instancia en mejor posición, a estos efectos, que el de apelación cuando de sentencias condenatorias se trata, aun aceptando que se puedan revisar en grado de apelación los presupuestos fácticos de estas sentencias condenatorias.

No olvidemos que el acusado declara haber obtenido el título de EGB (Enseñanza General Básica) y que ha seguido un curso de informática. La resolución de la Xunta de Galicia sobre su grado de discapacidad tiene una eficacia meramente administrativa, que nada prejuzga a efectos penales.

El motivo, pues, se desestima

CUARTO : El cuarto y último motivo del recurso aduce, con alusión a la única prueba directa consistente en la declaración de la menor, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al principio 'in dubio pro reo' cuando en realidad pretende, igual que el motivo anterior, una revisión de los hechos probados pero tal alteración, como ya hemos puesto de manifiesto (por ejemplo y por citar la última STSJG 6/18, de 31 de enero ), no puede proceder de que la parte haya elaborado una versión alternativa de los hechos cual sucede en el presente caso. Así, apartándose de los hechos probados, subraya la duda sobre 'la concreta zona de su cuerpo (de la menor) que pudo haber tocado el inculpado pues la menor afirmó que al entrar en el ascensor se apoyó en la pared del mismo y en tal posición no era posible que pudiese tocarle el culo Anibal , debiendo ante esta duda considerarse no acreditada la realización de un acto de contenido sexual'. El Tribunal afirma, sin atisbo de duda, que la víctima y el acusado entraron juntos en el ascensor, pulsaron los respectivos botones y ya antes de que se pusiese en marcha Anibal se le acercó y le tocó el trasero. Sobre este particular, sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo y sobre el resto de las vulneraciones alegadas en este motivo puede verse, por apoyarse en otras muchas del Tribunal Supremo, la sentencia antes citada, además de todas aquellas enumeradas en la sentencia cuya apelación nos ocupa.

Cabe resaltar la rapidez con que la menor, en cuánto sale del ascensor, cuenta lo ocurrido a su madre, sin que se avizoren ni nadie haya alegado motivos espurios o imaginativas fantasías.

Por lo demás, para enfrentar cualquier atisbo de duda sobre la declaración de la menor y la posibilidad de acceder a su trasero basta con leer el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia apelada, que hacemos nuestro por su lógica.

El motivo, en consecuencia, se desestima.



QUINTO : Se imponen las costas de este recurso a la parte apelante y condenada de acuerdo con el artículo 123 y 124 del Código Penal , y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación presentado por el procurador Sr. Espasandín Barreiro en nombre y representación de Anibal contra la sentencia dictada por la sección Primera de Audiencia Provincial de A Coruña el día 19 de diciembre de 2017 en el procedimiento abreviado 63/2017, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se imponen las costas de este recurso a la parte apelante y condenada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe