Última revisión
17/09/2017
Sentencia Penal Nº 16/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 125/2018 de 21 de Enero de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Enero de 2019
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: MARTINEZ SAIZ, MARIA ESTHER
Nº de sentencia: 16/2019
Núm. Cendoj: 11020370082019100026
Núm. Ecli: ES:APCA:2019:346
Núm. Roj: SAP CA 346/2019
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1102043P20130006722
S E N T E N C I A Nº 16/19
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO.
Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.
APELACIÓN P.A, ROLLO 125/18-PQ
Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera
Procedimiento Abreviado 285/14
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 285/14 seguido
ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera; recurso que fue interpuesto por Don Ismael ,
representado por la Procuradora Doña Ana González Pedro y asistido del Letrado Don José Luis Pérez Prieto;
siendo parte apelada Don Joaquín , Doña Angelica y Doña Ariadna , representados por el Procurador
Don José María Palomino Rodríguez y asistidos de la Letrada Doña María del Carmen Armario Romero y el
Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera se dictó sentencia, el 12 de enero de 2018, en la que se declaran como probados los siguientes hechos: 'Entre los meses de Diciembre de 2.012 a Enero de 2.013 en la localidad de Jerez de la Frontera, el acusado Ismael , tras contactar con varias personas consiguió que se le entregaran ciertas cantidades de dinero haciéndoles creer que era para invertir en negocios, y en concreto, a alguno de ellos, les indicó que en negocios inmobiliarios, comprometiéndose a devolver el principal más unos intereses muy elevados.- De esta manera consiguió la entrega de 1.650.- Euros por Angelica , de 6.100.- Euros, por MARIA Ariadna , de 4900.- Euros, por Joaquín , de 3.000.- Euros, por Candelaria , de 900.- Euros, por Maximino y de 1700.- Euros, por Moises , cantidades que no devolvió y que incorporó definitivamente a su patrimonio.- Las actuaciones han estado paralizadas por causas no imputables a los acusados, en varios períodos, fundamentalmente en este Juzgado de lo Penal, donde tuvo entrada el día 6 de Agosto de 2.014 y no se dicto auto de admisión de pruebas hasta el día 2 de Marzo de 2.016, no habiéndose celebrado la vista oral hasta el 18 de Julio de 2.017.' Y en su parte dispositiva se establece: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Ismael como autor de un delito continuado de estafa con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con accesoria de INHABILITACIÖN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.- Además debo condenar a Ismael a que abone, en concepto de indemnización, 1.650.- Euros a Angelica , 6.100.- Euros a Ariadna , 4900.- Euros a Joaquín , 3.000.- Euros a Candelaria , 900.- Euros a Maximino y 1700.- Euros, a Moises ., cantidades que no devolvió y que incorporó definitivamente a su patrimonio, devengado dichas cantidades los intereses del art. 576 de la LEC .- '
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Ismael y conferido traslado se opusieron al mismo la acusación particular y el Ministerio Fiscal, elevándose las actuaciones a este Tribunal y designándose Ponente a la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ.
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para deliberación, votación, y fallo, que tuvo lugar el día de hoy.
CUARTO.- Que en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.
Fundamentos
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal por la representación del acusado, alegándose, en definitiva, el error en la valoración de la prueba al considerar que no ha existido prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria al no haberse practicado a instancia de las acusaciones pruebas esenciales que hubieran aclarado lo sucedido. Con carácter previo alega, igualmente, el quebrantamiento de normas procesales, al no haberse practicado en juicio la prueba testifical que propuso y, con carácter subsidiario, invoca la aplicación de la eximente o atenuante de estado de necesidad, la concurrencia de un error de tipo o de prohibición, la infracción del artículo 66 CP sobre individualización de la pena y la improcedente condena en costas de las causadas por la acusación particular.
SEGUNDO.- El primer motivo de recurso relativo al quebrantamiento de normas y garantías procesales se funda en una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no haberse practicado la totalidad de la prueba solicitada y acordada y, en concreto, la testifical del Sr. Maximino que el apelante solicitó en su escrito de defensa al adherirse a la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, y que no acudió a juicio pese a lo cual no se acordó su suspensión.
El motivo debe decaer. Como consta en autos el testigo en cuestión no fue citado por hallarse en paradero desconocido. Ante tal circunstancia la decisión de celebrar el acto de juicio oral sin la presencia del testigo debe reputarse ajustada a derecho, como así se resolvió por esta Sala en la resolución que denegó la testifical que solicitó el apelante en esta instancia y en el auto resolutorio del recurso de súplica, cuyos razonamientos damos ahora por reproducidos.
El segundo motivo introducido por el recurrente es la existencia de un error en la valoración de la prueba que funda en la documental obrante en autos y, en concreto, en la errónea valoración de los contratos de préstamo suscritos por los perjudicados de los que resulta la finalidad del préstamo, y en su propia declaración y en la declaración testifical de los perjudicados de los que se deduce que en ningún caso indicó el recurrente que la finalidad del préstamo fuera para hacer negocios.
Cuestionada la valoración de la prueba efectuada en la instancia debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que a la Juzgadora le confiere el artículo 741 de la LECrim y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó la Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por la Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida. En definitiva, la revocación del fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.
Revisado lo actuado en instancia no podemos compartir la concurrencia del error valorativo invocado.
Antes bien, cabe coincidir por entero con las certeras apreciaciones contenidas, como expresión interpretativa de los elementos de juicio inferibles del plenario, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia combatida.
Así, debemos precisar que, conforme a reiterada jurisprudencia, comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa , porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (entre otras, SSTS 30 septiembre. 1991 y 1 febrero 1993 ).
El engaño es el nervio y alma de la infracción, es el elemento fundamental del delito de estafa.
La apariencia o la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone engaño bastante para producir el error en el otro contratante, dándose, por lo dicho, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio se produce antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' propio del simple incumplimiento contractual ( STS de 28 noviembre 2018 ).
En la sentencia de instancia, en síntesis, se declara probado que el recurrente captó a varias personas interesadas en prestarle dinero, con un fin lucrativo, dada la importante remuneración del préstamo y el muy breve plazo previsto para su devolución. Para conseguir el desplazamiento patrimonial el acusado se valió de una de las perjudicadas, Ariadna , que ya le había prestado dinero, y de la confianza que la misma generaba en su circulo de amistades, consiguiendo de esta forma que amigos de Ariadna le prestasen también dinero y del ardiz de simular ante los prestamistas que el préstamo iba destinado a negocios del recurrente que le reportaban pingües beneficios, aparentando de esta forma una solvencia de la que carecía.
De los hechos relatados como probados se infiere que el acusado, con ánimo de haberlas como propias, recibió de estas personas las cantidades que en dicho relato se consigna, inferiores en todos los casos a las que se hacían constar en los respectivos contratos en los que se consignaba la cantidad a devolver integraba por el capital prestado y la correspondiente remuneración, y que los perjudicados le entregaron en la errónea creencia de que se trataba de una inversión rentable y segura, convicción a la que les llevó el acusado aparentando que la inversión iba destinada a negocios rentables y a sabiendas de que seria imposible cumplir con lo pactado.
A dicha convicción llega la Magistrada a quo a partir del testimonio prestado por los prestamistas que declararon en juicio y que afirman que tal fue la conducta del acusado y la finalidad del préstamo y a la vista de los distintos contratos de préstamos que suscribieron en los que, si bien es cierto que se hacía constar que el préstamo tenía por finalidad cuestiones personales del prestatario y que el préstamo se hacía sin ánimo de lucro por la amistad que unía a las partes, es obvio que no fue así ya que el propio acusado admite que no tenía relación alguna con estas personas, a excepción de Ariadna , lo que permite descartar, como lo hace la Juez a quo, el carácter no lucrativo del préstamo y la intención altruista de los perjudicados.
Lo anterior es suficiente para entender que concurren todos y cada uno de los elementos que integran el tipo de estafa, pues hubo engaño bastante para provocar el error que motivó que los perjudicados realizasen actos de disposición en perjuicio propio.
Las declaración de los perjudicados tienen el carácter de prueba testifical idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que, según una jurisprudencia consolidada, esté ausente toda tacha de incredibilidad subjetiva y se rodee de verosimilitud extrínseca y persistencia.
En el presente caso, aunque los perjudicados hayan podido incurrir en alguna vaguedad o contradicción en relación con las declaraciones que prestaron en fase de instrucción, las mismas no son esenciales y no afectan al núcleo del hecho enjuiciado por lo que, no apreciándose móvil alguno de resentimiento o enemistad, ya que no tenían relación previa con el acusado salvo Ariadna que, antes al contrario, tenía con él una buena y reciente relación de la que surgió precisamente la posibilidad de concluir los negocios, debe concluirse que sus declaraciones son extrínsecamente verosímiles por concurrir diversos elementos de corroboración que nunca han sido ni siquiera puestos en entredicho por el acusado, y a los que aludiremos más adelante. Por último, las declaraciones referidas se rodean de la necesaria persistencia, pues sus versiones no han sufrido alteración sustancial alguna a lo largo de la dilatada tramitación de este asunto. Así, los perjudicados se reiteraron en sus primeras declaraciones cuando relataron al Tribunal el modo en que el acusado les convenció de la rentabilidad de su inversión, sin que en ningún momento el acusado aludiera al riesgo inherente a la operación, ni, menos aún, al fin estrictamente personal y no lucrativo del préstamo referido en el contrato, que la mayor parte de ellos no leyeron detenidamente dada la relación de amistad que les unía con Ariadna , y ante la obviedad del carácter lucrativo del negocio al expresarse en el contrato una suma a devolver mayor que la entregada.
En consecuencia, resulta indubitado que el recurrente simuló ante los prestamistas una apariencia de solvencia que sabia inexistente.
Ciertamente, la versión de los hechos ofrecida por el acusado es divergente con la acabada de relatar, pues, aunque no cuestionó haber recibido de los perjudicados las cantidades indicadas por los mismos, otorgó un sentido distinto a su modo de proceder ateniéndose al tenor literal de los contratos que él mismo había redactado. Dicha versión, sucintamente expuesta, se articula sobre la pretensión de hacer creer al Tribunal que nunca engañó a los prestamistas y que nos hallamos ante un negocio civil arriesgado del que no ha lugar a derivar responsabilidades penales. Frente a lo anterior, se alzan, sin embargo, elementos de juicio más que suficientes para llegar a la conclusión condenatoria, pues el legítimo intento del acusado por obtener su exculpación se muestra contradicho por las pruebas practicadas y opuesto a las más elementales reglas de la lógica y la experiencia común.
En primer lugar, resulta determinante que la finalidad de los préstamos no fue nunca la de destinarlos a saldar una deuda personal del acusado, como se afirma en el recurso, ya que nada ha concretado ni acreditado el acusado sobre tal supuesta deuda. Tampoco ha intentado acreditar el recurrente cuál fuera en esas fechas su solvencia económica ni los negocios o actividad laboral que le permitieran devolver los préstamos en los exiguos plazos pactados a fin de intentar convencer a la Sala de que no existió un ánimo de apropiación inicial, sino complicaciones sobrevenidas que impidieron cumplir con lo pactado.
En segundo lugar, existen otros elementos que conducen igualmente a entender que con la simulación relatada se perseguía desde el inicio el ilícito beneficio que en efecto se obtuvo. A tal convicción conduce el hecho de que, vencidos los respectivos plazos para la devolución de los préstamos a escasas semanas de celebrarse los contratos, el acusado no atendiera a ninguna de sus obligaciones intentado desde el principio posponer la devolución sin que acredite ninguna dificultad económica sobrevenida tras la firma de los contratos.
Por otra parte, no es menester insistir en el hecho de que el juicio normativo sobre la idoneidad del engaño no se debe realizar atendiendo exclusivamente a módulos objetivos, sino que en su valoración son determinantes las condiciones personales de la víctima ( SSTS 1 marzo 2000 , 6 marzo 2000 , 16 julio 1999 ), lo que en el caso presente resulta determinante para estimar que, dada la escasa formación de los prestamistas a la que se hace mención en la sentencia, el referido engaño fue idóneo para alcanzar el propósito del recurrente.
A tenor de lo expuesto la Sala comparte el criterio de la Magistrada a quo y considera, igualmente, acreditado que nos hallamos ante un delito continuado de estafa en la que los sujetos pasivos, inducidos por tal engaño y como consecuencia directa del error, realizan un acto de disposición patrimonial que les irrogó el evidente perjuicio que representa el hecho de entregar al acusado dinero sin recibir ni contraprestación de ningún tipo ni el reintegro de la cantidad entregada.
En suma, estimando en esta alzada que la prueba practicada ha sido bastante y suficiente para desvirtuar el principio constitucional de presunción de la inocencia y que la valoración ha sido del todo correcta y acertada, procede desestimar el motivo.
TERCERO.- Alega el recurrente, con carácter subsidiario, la concurrencia en el caso de un estado de necesidad, como eximente o como atenuante muy cualificada, ante la situación a la que se vio avocado el recurrente, que tenía que hacer frente a unos pagos en fecha límite.
Al respecto debe recordarse que el elemento esencial del estado de necesidad, según doctrina reiterada, radica, tanto en su versión de eximente completa como incompleta, en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, de modo que si el mal causado es menor que el que se trata de evitar estamos ante una causa de justificación, y si hay paridad entre ambos bienes jurídicos tutelados, estaremos ante una causa de inculpabilidad. Supuesta aquella situación de necesidad, como elemento esencial, el mal que amenaza ha de ser, conforme reiterada jurisprudencia: 1.- actual o inminente, en paralelismo claro con la legítima defensa, también inserta en la genérica necesidad; 2.- grave, pues si se permite que el mal que se infringe pueda ser igual al que se amaga, es lógico que el primero sea grave; 3.- que sea injusto o ilegitimo; y 4.- respecto del acto necesitado, además de ser inevitable, ha de ser proporcionado, dado que la importancia de este requisito determina que su ausencia pueda dar lugar a que el exceso pueda transformar la eximente en incompleta, que se dará cuando se cause un mal más grave del indispensable para la custodia del propio bien ( STS núm.
785/1997, de 29/05 y núm. 1208/1998, de 19.10 ).
En el caso, los razonamientos de la sentencia recurrida excluyen el estado de necesidad pretendido, en cualesquiera de sus formas, ya que, como se ha expuesto, el recurrente no ha acreditado que tuviera que hacer frente con lo préstamos a una deuda personal pero además, aun en el caso de que ello fuese cierto, tal circunstancia no evidencia una situación de necesidad, entendida como la existencia de un mal real, grave y actual. Existen otros elementos al alcance de toda persona para, en su caso, poder hacer frente al pago de una deuda sin incurrir en un ilícito penal.
CUARTO.- Entiende el recurrente, también con carácter subsidiario, que concurre en el caso bien un error de tipo, bien un error de prohibición.
El motivo debe perecer. Ningún error relevante, ni de tipo ni de prohibición, puede ser apreciado. Como dice la STS 539/14, de 2 de julio en el art. 14 se describen en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2) ; y en el nº 3 el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto). El primero es un error sobre la antijuricidad; el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS 696/2008 de 29.10 y 258/2006 de 8.3 ).
En el caso presente no puede admitirse ni el el error de tipo ni el de prohibición que invoca el recurrente ante una conducta tan elementalmente antijurídica como es la de emplear engaño para hacerse con el dinero de terceros. No puede alegarse error alguno respecto de una conducta engañosa destinada a provocar el error, no propio, sino de terceros perjudicados ni la falta de conocimiento de la ilegalidad de una conducta, cuya ilicitud es de general conocimiento.
QUINTO.- Con carácter también subsidiario alega el recurrente la infracción del artículo 66 CP ya que, a su juicio, la pena hubo de rebajarse en dos grados, al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, o imponerse en su mitad inferior.
No se comparten estas alegaciones. El arco punitivo en el caso del delito continuado de estafa ( artículos 248 y 74 del CP ), va desde un año y nueve meses a los tres años de prisión. La pena que se impone, un año y cuatro meses de prisión, supone la rebaja en un grado de la pena, lo que es conforme con la concurrencia de una sola atenuante aunque muy cualificada (artículo 66.1, regla 2ª) y está dentro de la mitad superior de ese marco punitivo derivado definido por la continuidad, aunque muy próxima a la mitad inferior (un año, tres meses y 21 días) y cuya imposición razona la Juzgadora en base al importe defraudado y al perjuicio causado; motivación que esta Sala considera justificada y que se comparte.
Alega también el recurrente la concurrencia de la atenuante de estado necesidad como muy cualificada para justificar la rebaja de la pena en dos grados, si bien una vez rechazada la concurrencia en el caso del estado de necesidad tal petición carece ya de objeto.
Finalmente impugna el recurrente la condena que se le ha impuesto en las costas de la acusación particular al haberse personado como tal tan solo tres de los seis perjudicados.
Como se afirma en la STS 29-11-2018, nº 610/2018, rec. 2441/2017 : 'Este Tribunal tiene asiduamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos
Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006, de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 y 567/2009, de 25-5 ).' En el supuesto enjuiciado concurre el requisito prioritario de la homogeneidad sustancial entre las pretensiones punitivas de la parte y la tesis acogida por la Juzgadora de instancia, tanto en lo referente al tipo penal imputado como a la responsabilidad civil, y no puede afirmarse que la intervención de la acusación particular en el procedimiento pueda tildarse de irrelevante o superflua y tampoco se percibe una acusación abusiva ni indicios de temeridad o mala fe en el curso de toda la actuación procesal de la referida parte, lo que determina en este caso la imposición de las costas de la acusación particular al condenado.
SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso no existen motivos para imponer al apelante las costas derivadas del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrim .
Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Ismael contra la sentencia de 12 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas derivadas de ambos recursos.Contra esta sentencia no cabe recurso.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes procesales, con indicación de su firmeza, y devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.
Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.
