Sentencia Penal Nº 16/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 867/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00016/2019
-
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Equipo/usuario: JE
Modelo: 213100
N.I.G.: 36006 41 2 2016 0000237
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000867 /2018 -L
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Luisa , Gumersindo
Procurador/a: D/Dª JESUS MARTINEZ MELON, JESUS MARTINEZ MELON
Abogado/a: D/Dª ALBERTO SANMARTIN LORENZO, ALBERTO SANMARTIN LORENZO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Horacio
Procurador/a: D/Dª , JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE
Abogado/a: D/Dª , ANA MARIA REGUERA FREIRE
SENTENCIA Nº 16/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente
DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistradas
DÑA ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
DÑA ROSARIO CIMADEVILA CEA
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En PONTEVEDRA, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador JESUS MARTINEZ MELON, en representación de Luisa y

Gumersindo , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000409 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº:
002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL,
Horacio , representado por el Procurador JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE y el Ministerio Fiscal, en la
representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA
CEA .

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que condeno a Horacio como autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal con las siguientes pena: 1. Multa de 6 meses con una cuota de 10 euros día, multa que pagará en plazos mensuales de 600 euros cada uno, con responsabilidad personal en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil Horacio pagara a Luisa por las cantidades debidas como pensión de alimentos a favor de los hijos comunes la suma de 28711 euros más el interés legal.

Se imponen las costas, incluidas las de la acusación particular, a Horacio '.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Primero. Por una sentencia dictada el día 9 de abril de 2007 en el procedimiento 323/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 se estableció la obligación, a cargo de Horacio , de pagar una pensión de alimentos a favor de sus hijos menores de 1000 euros mensuales actualizada anualmente conforme al IPC.

Segundo. Desde el mes de julio de 2014 a marzo de 2018 el señor Horacio no ha pagado la referida pensión en su totalidad, a pesar de tener capacidad económica para ello, abonando sólo las siguientes cantidades: en el año 2014, 600 en julio, 500 y 600 en septiembre, 600 y 400 en noviembre, 600 en diciembre; en el año 2015, 600 en febrero, 400 en marzo, 600 en mayo, 400 en junio, 500 en julio, 600 y 400 en septiembre, 400 en octubre, 500 en noviembre, 400 y 500 en diciembre; en el año 2016, 500 en enero, 600 y 500 en marzo, 500 y 500 en mayo, 500 y 500 en junio, 500 en julio, 400 en agosto, 560, 40 y 600 en septiembre, 600 y 400 en octubre; 300 en noviembre; en el año 2017, 400 en febrero, 400 en marzo, 500 en abril, 250 y 340 en mayo, 200 y 250 en junio, 200 en julio, 400 y 200 en agosto, 400 en septiembre, 300 en octubre, 400 en octubre, 300 y 300 en noviembre, 400 en diciembre; en 2018: 400 y 200 en enero, 300 y 200 en febrero'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 22 de enero de 2019.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 28/03/2018 del Juzgado de lo penal número 2 de los de Pontevedra formulan sendos recursos de apelación la acusación particular y el acusado y condenado en ella, por un delito de impago de pensiones del artículo 227 del CP .

1.-Recurso de la acusación particular.

Se limita al pronunciamiento sobre la responsabilidad civil. Invocando el error del juzgador en la valoración de las pruebas, alega que la responsabilidad civil debida por razón del delito asciende a 41.192,20 euros, más los intereses del art. 576 LEC desde su obligación al pago, hasta el completo abono.

Sustenta el error de valoración en los siguientes extremos: no se ha tomado en cuenta todo el periodo impagado que comprende desde el 2010 hasta el día del juicio oral; existe error en el cálculo del importe de la responsabilidad civil, porque, teniendo en cuenta las cantidades adeudas desde abril del 2010 con la actualización del IPC, este asciende a 98.532,20, suma que descontados los ingresos efectuados por el acusado de 57.340, arroja la deuda de 41.192,20 euros; el IPC de los años 2016,2017 y 2018 no fue negativo como establece el juzgador; existe un hecho nuevo conocido con posterioridad al juicio y la sentencia que es el auto del 7/02/2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 en la ejecución 45/2017, por el que se despacha ejecución por las pensiones alimenticias debidas desde abril del 2012 hasta abril del 2017 en la suma de 34.040,72 euros, -29.256,40 de principal, 3626,66 de intereses hasta fecha del escrito de impugnación y 1157,66 desde abril del 2017 a diciembre de 2017- haciéndose constar en sus razonamientos que la parte ejecutada (ahora acusada) mostró su conformidad con las cantidades adeudas por los años 2013, 2014, 2015, 2016 -no así por la cantidad debida correspondiente a 2012 que la ejecutante fija en 4.067,76 euros y la ejecutada en 3067,76- con las actualizaciones correspondientes, reclamando la ejecutante 29.256,40 euros.

Por todo ello interesa la apelante, que se fije el importe de la indemnización en 41.192,20 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC desde su obligación al pago hasta el completo abono o, subsidiariamente, que se deje la relegue la determinación del importe de responsabilidad civil, a la fase de ejecución de sentencia.

En cuanto al periodo de impago, la pretensión de que se incluyan las pensiones impagadas desde el año 2010 en el importe de la responsabilidad civil, resulta inadmisible porque el periodo de comisión del delito, por el que el acusado es condenado, arranca (apartado 2 de hechos probados) del mes de julio del 2014. Es así que no cabe impugnar únicamente el periodo de la responsabilidad civil, sin impugnar el día de inicio de la comisión del hecho delictivo, o dicho de otro modo, si penalmente no se ha declarado que hubiera impagado la pensión teniendo capacidad de pago, con anterioridad a julio del 2014, no pueden reclamarse en esta vía penal dentro del quantum de la responsabilidad civil, impagos anteriores sin impugnar la declaración de hechos probados sobre el día en que se inicia el hecho típico.

No lo hace la recurrente, pues no argumenta el error de valoración del juzgador en relación con la existencia del incumplimiento anterior, ni con la capacidad de pago en ese periodo, limitándose a manifestar que solo impugna la determinación del importe de la responsabilidad civil y a sostener el error del juez a quo, por contraposición a los términos del escrito de acusación y a las tablas de cálculo que plasma en su recurso.

Por lo que respecta al importe de la responsabilidad civil en el periodo que se establece en los hechos probados, al cual debemos atenernos por lo dicho y conforme a la tabla que recoge en su recurso, -una vez salvados los errores aritméticos que contiene dicha tabla en el año 2017 donde suma como pensiones devengadas 13960,35 cuando debería sumar 14165,28 y en el año 2018 donde suma como pensiones devengadas 2341,66 cuando debía sumar 2367,32-, lo que el acusado debería abonar por impago de pensiones actualizadas conforme al IPC que insta la acusación, sería de 26192,93 euros; curiosamente un importe inferior al que se concede en la sentencia apelada.

Esto es así porque en el apartado de hechos probados no se recogen como acreditados ciertos pagos que sí recoge la acusación en las referidas tablas - en concreto referidos al año 2016 por importe de 1600 euros y al año 2017 por importe de 1300 euros-, por lo que la recurrente estaría solicitando menos de lo concedido.

Consecuentemente, debemos estar a lo concedido en la sentencia de instancia, dada la prohibición de reformar a peor las pretensiones del recurrente, cuando la parte contraria no ha impugnado, específicamente, este extremo de los pagos que se relacionan en la sentencia de instancia.

En definitiva, tampoco procede acoger este extremo del recurso.

Y por lo que respecta al interés del art. 576 LEC , se computará desde la sentencia de instancia aquí impugnada, hasta su completo pago.

Se pide, subsidiariamente, que se relegue a la fase de ejecución de sentencia, la fijación del importe de las pensiones debidas. Limitándonos al periodo declarado como de impago culpable y penalmente relevante, julio del 2014 a marzo del 2018 inclusive, cuyo importe fija el juzgador de instancia en 28711 euros, solo se da una coincidencia parcial con el periodo de impagos que comprende el auto ejecutivo antes referido - establece un importe debido de 29.256,40 desde el año 2012 hasta abril del 2017 inclusive, más 3626,66 euros de intereses hasta fecha del escrito de impugnación y 1157,66 desde abril a diciembre del 2017 (total 34.040,72 euros)-, de manera que no encontramos razón bastante para relegar su determinación, a la fase de ejecución de sentencia.

En conclusión, el recurso de la acusación particular debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Recurso del acusado.

Como primer motivo de impugnación alega la falta de requisito de procedibilidad respecto al hijo mayor de edad beneficiario de la pensión alimenticia. Considera que no se cumplió tal condición y únicamente podrán valorarse los impagos de la pensión correspondiente a la hija menor Fermina , tanto a efectos de la determinación del hecho penal como del importe de la responsabilidad civil. Se basa en que el hijo mayor de edad, ni formuló denuncia, ni ratificó la presentada por la progenitora.

Argumenta la recurrente que cuando la madre presentó la presente denuncia penal el 29/01/2016, el hijo Gumersindo nacido el NUM000 /2017 ya era mayor de edad. Por tanto, la madre no estaba legitimada para interponer la denuncia en su nombre, faltando el requisito de procedibilidad, pues, conforme al art. 228 CP , debe ser la persona agraviada quien interponga la denuncia y no sería la madre, sino el hijo. Añade que esto no sucedió y no se hizo al hijo, el ofrecimiento de acciones interesado por el MF (f. 174), tampoco fue propuesto como testigo por la madre en la fase de instrucción y en el acto del juicio no fue preguntado por las acusaciones, acerca de si ratificaba la denuncia presentada por su madre, o si era su deseo denunciar a su padre.

En anteriores resoluciones de esta Sala hemos dicho que no es pacífica en la práctica forense, la cuestión de a quien se debe considerar legitimado para formular denuncia y cumplir el requisito de procedibilidad al que hace mención el artículo 228 del CP , cuando el hijo o los hijos a favor de los que se fijó, alcanzaron la mayoría de edad.

En las sentencias de esta misma sección, 132/2015 del 10 de junio y 257/2014 del cinco de noviembre , referíamos esos distintos criterios que giran en torno a una interpretación amplia, o por el contrario a una interpretación estricta, del concepto de agraviado al que se refiere el art. 228 CP , optando esta sección por un concepto estricto y a ellas nos remitimos.

Ahora bien, sea cual sea la extensión que se confiera a dicho concepto, la solución vendrá determinada por las particularidades del caso concreto. Así sucedió en los supuestos a que dichas resoluciones se refieren.

En la 132/2015 (Recurso 545/2015), tratándose de un supuesto, como el presente, en que concurrían hijos menores con hijos mayores de edad como beneficiarios de la pensión y en lo atinente a la cuestión penal, resolvimos: 'como recogen las citadas sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid Seccion 23ª, número 533/2003 de 20 julio y la de 3 marzo 2011 que la cita ['el delito por el que se formula acusación es un único delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas y lo es tanto porque no se han abonado las mensualidades a la hija menor de edad, como porque no se han abonado las pensiones al hijo mayor de edad y, se razona que el acusado no ha cometido la mitad del delito por cada uno de sus hijos a quien no atendió los pagos. Desde el momento que uno de los agraviados, en nuestro caso el hijo menor, a través de la representación que ostenta sobre él su madre, ha formulado la denuncia, queda cumplido el requisito de perseguibilidad que exige el artículo 228 del código penal '].

En lo atinente a la cuestión civil o de alcance de la responsabilidad civil dijimos ' sin desconocer que no es pacífica la solución que los Tribunales dan a la cuestión de la legitimación del progenitor cuando el hijo adquiere la mayoría de edad como ya hemos referido, consideramos que la madre no perdió la legitimación respecto a la reclamación atinente a su hija Pilar , menor a la fecha de la denuncia, de la apertura del juicio oral y durante todo el periodo impagado y que sigue dependiendo económicamente de sus padres.

Consecuentemente, en materia de acción civil y responsabilidad civil, ha de acogerse el recurso condenando al acusado al abono de las pensiones debidas por alimentos a su hija Pilar , pues no ha habido renuncia expresa de ésta, una vez alcanzada la mayoría de edad a la reclamación entablada en su nombre por su madre, mientras era menor .' Si bien en nuestra anterior sentencia 236/2012 del 29 de junio , habíamos mantenido una solución diferente, posteriormente hemos modificado nuestro criterio en estos supuestos de concurrencia de hijos menores con mayores de edad, como beneficiarios de la pensión.

Así pues en el caso presente, aunque el hijo Gumersindo ya era mayor de edad -pero dependiente- cuando fue presentada la denuncia, la madre ostentaba la representación para formular denuncia por la agraviada menor de edad y con ello quedó cumplido el requisito de perseguibilidad que exige el artículo 228 del código penal , pues se trata de un único delito de abandono de familia.

Con ello también resolvemos que deben incluirse en la responsabilidad civil las cantidades totales, es decir las debidas a ambos hijos. La resolución judicial estableció en su día una cantidad alzada en concepto de pensión alimenticia de 1000 euros mensuales a favor de los dos hijos, sin diferenciar o asignar cuotas a uno u a otro. Siendo esto así, no cabe que el acusado lo haga y menos que impute los pagos a su antojo a la pensión que estima correspondiente a la menor, para negar con ello la existencia de delito.

Por otra parte el hijo mayor no solo no renunció al importe que le es debido, sino que en juicio oral manifestó que reclamaba por las pensiones que su padre no le había pagado y que reclamaba la correspondiente indemnización, ostentado el Ministerio Fiscal la legitimación para solicitar el importe íntegro de la indemnización, como así hizo. Más aún, el propio hijo se adhiere al recurso de apelación presentado por la progenitora para reclamar mayor indemnización de la reconocida en sentencia.

De acuerdo con lo expuesto, no cabe entrar en el análisis que efectúa la recurrente acerca de las cantidades que serían debidas únicamente a su hija menor y de los pagos que serían únicamente imputables a tales deudas, para con la hija.

Como tercer motivo de impugnación se alega la indebida aplicación del artículo 227 del CP .

Se niega la existencia del delito porque el acusado fue pagando y cumpliendo, aunque de forma desordenada lo impuesto en la sentencia que fijó la pensión alimenticia; que a partir del 2013 su capacidad económico sufrió un varapalo importante; que intentó mediante la preceptiva demanda de modificación de medidas rebajar el importe de la pensión a cuyo pago estaba obligado; que cuenta con una nueva familia formada por dos hijos y que en el periodo del 2014 en adelante abonó también el colegio, comedor, autobús de los hijos, suministros de vivienda y otras cantidades reflejadas en el recurso, razón por la que ambos hijos tenían plenamente cubiertas sus necesidades y que abonó el 94% del importe total de la pensión alimenticia en favor de su hija Fermina .

Nos remitimos a todo lo hasta aquí dicho. No cabe desgajar lo que el declarante cree que debía abonar a su hija ni la imputación de pagos que efectúa exclusivamente en favor de ella, por lo ya argumentado. Los hechos probados son los que son y el criterio valorativo que el juzgador de instancia aplica para concluir que el acusado, tenía ingresos ocultos y por tanto una mayor capacidad de pago que le permitía pagar el importe completo de la pensión, resulta acorde a la razón, a la lógica y máximas de experiencia, no mereciendo tacha alguna.

El recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- No existen méritos para un pronunciamiento en las costas de la apelación

Fallo

FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luisa y Gumersindo , contra Sentencia dictada con fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho en el Procedimiento PA: 0000409 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 de la referencia, y en consecuencia debemos confirmar dicha resolución, sin pronunciamiento expreso sobre las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.