Encabezamiento
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCIÓN CUARTA
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3/20
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 64/14
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 5
N.I.G. 28079 27 2 0001794
SENTENCIA Nº 16/20
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. ÁNGELA MARÍA MURILLO BORDALLO
DON JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO (Ponente)
DON FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI
En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil veinte.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 5 bajo el nº 64/14, seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado, ante la posible comisión de los DELITOS DE FALSIFICACIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO, PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINALy ESTAFA, en la que aparece como acusado Ismael, mayor de edad, nacido el NUM000-1981 en Zhejiang (China), hijo de Miguel y de Adriana, de nacionalidad china, con número de identificación de extranjero (NIE) NUM001, con pasaporte chino nº NUM002 y con ordinal de informática policial nº NUM003, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad preventivamente desde el 25-3-2014 hasta el 28-3-2014, representado por la Procuradora Dª María Isabel Torres Coello y defendido por el Abogado D. Julio Sánchez-Majano Suárez-Llanos.
El Ministerio Fiscal estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Vicente González Mota.
Ha actuado como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco Martel Rivero.
Antecedentes
PRIMERO.- El día 5-7-2013 se incoaron las Diligencias Previas nº 4153/13 por el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, en virtud de la investigación policial desplegada por la Brigada Provincial de Policía Judicial ante los irregulares movimientos que se producían en diversas cuentas bancarias sin el consentimiento de sus titulares a través de tarjetas de crédito manipuladas, cuyos números de banda magnética coincidían con otros obtenidos fraudulentamente, efectuándose operaciones de adquisición de dinero por elevadas cuantías.
Tales diligencias Previas fueron sobreseídas, pero se reaperturaron cuando se recibieron las Diligencias Previas nº 1105/14, incoadas el 18-3-2014 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, al ponerse a su disposición a tres detenidos por los hechos investigados, cuyo último Juzgado se inhibió al de igual clase nº 51 de Madrid el día 28-3-2014. En el seno de este último órgano judicial se dictó el día 4-4-2014 auto de inhibición a favor del Juzgado Central de Instrucción que corresponda por reparto.
El día 23-6-2014 se incoaron las Diligencias Previas nº 64/14 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, que el día 18-7-2014 dictó auto aceptando la competencia para conocer de los hechos sujetos a comprobación, en averiguación de posibles conductas delictivas de los investigados, entre los que se encontraba el ahora acusado Ismael.A dichas Diligencias Previas se unieron el 13-5-2015 las Diligencias Previas nº 936/14, transformadas en Procedimiento Abreviado nº 188/14, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles, ante quien pasaron a disposición otros tres detenidos.
El día 11-2-2016 se dictó por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 auto de continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, y el día 19-5-2016, dictó auto de apertura de juicio oral, una vez se presentó el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal. Cuando las partes imputadas que se hallaban personadas presentaron sus escritos de defensa, el Juzgado Central de Instrucción nº 5 acordó el 7-2-2020 elevar la causa a esta Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a efectos de enjuiciamiento.
La causa fue recibida el día 19-2-2020 en esta Sección 4ª, donde el mismo día se formó el presente Rollo de Procedimiento Abreviado nº 3/20 y se designó ponente. En dicho procedimiento, se dictó el día 21-2-2020 auto de admisión de las pruebas propuestas por las partes, señalándose a continuación la fecha del juicio oral para la audiencia del 16-3-2020, que tuvo que posponerse como consecuencia de la suspensión de trámites derivada de la pandemia padecida, señalándose de nuevo el 15-7-2020 para que tuviera lugar el plenario durante la audiencia del día 4-9-2020. El día 10-9-2020 se dictó la sentencia nº 11/20, que absolvió al único acusado juzgado hasta entonces.
Entretanto, el día 5-2-2020 se había acordado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 la orden de búsqueda y captura de otros inculpados, entre ellos el ahora enjuiciado Ismael,a los efectos de notificarles el auto de apertura de juicio oral, lo que fue cumplimentado en relación a dicho acusado el día 20-2- 2020, al ser detenido, poniéndosele acto seguido en libertad.
La representación del mencionado acusado formuló su escrito de defensa el 20-5-2020, que fue remitido a esta Sección 4ª, que el día 14-10-2020 dictó auto de admisión e inadmisión de las pruebas propuestas por las partes y se señaló el juicio para la audiencia del día 11-11-2020.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a)Un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito o débito, de los artículos 399 bis apartado 1 y 74 del Código Penal; b)Un delito de pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis del Código Penal, y c)Un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal.
De dichos delitos consideró criminalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó la imposición al mismo, por el primer delito, de la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; por el segundo delito, la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y por el tercero de los nombrados delitos, la pena de otros 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.
En cuanto a las responsabilidades civiles, el acusado deberá indemnizar con la cantidad de 16.355,37 euros a las entidades financieras que soportaron el perjuicio económico de las extracciones fraudulentas realizadas por los implicados, previa acreditación en ejecución de sentencia de los citados perjuicios.
TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.
CUARTO.- El juicio se celebró durante la audiencia del día 11-11-2020.
Hechos
PRIMERO.-Ha quedado acreditado en autos que, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, a mediados del año 2013 se inició la investigación de la actividad de una serie de personas, en su mayoría de procedencia asiática, como posibles integrantes de una estructura permanente internacional que operaban en diversas localidades españolas, desde junio de 2013 hasta su desarticulación en marzo de 2014, dedicadas a la instalación de dispositivos en distintos cajeros automáticos para copiar las bandas magnéticas de tarjetas bancarias y grabar el PIN de las mismas, lo que efectuaban mediante la colocación de una boca lectora falsa superpuesta a la original y una cámara de vídeo en el techo del recinto. Una vez obtenidos dichos datos, los mismos individuos instaladores de tales dispositivos u otros, copiaban los datos obtenidos en soportes aptos para el clonado, y luego procedían a realizar extracciones de efectivo, tanto en cajeros diseminados por el territorio nacional español como en Malasia.
Para llevar a cabo su actividad, los implicados, entre los que se encontraba el acusado Ismael,mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se distribuían las tareas, de forma que unos procedían a la referida instalación de los dispositivos de copiado y grabación de las bandas magnéticas de tarjetas legítimas; otros se dedicaban a las extracciones de dinero en los cajeros, una vez copiados los datos de tarjetas auténticas en tarjetas manipuladas, y otros realizaban labores de vigilancia en los alrededores de los cajeros, correspondiendo el liderazgo de tal grupo estructurado de personas a un individuo que no ha sido localizado ni, por tanto, acusado, conocido como ' Mariano', que en idioma malayo significa 'Jefe'.
Los cajeros afectados por la mencionada actividad de instalación de dispositivos para la obtención y grabación de los datos de las tarjetas legítimas utilizadas por los clientes de las entidades bancarias que se nombrarán, son los siguientes:
Asunto 1: operación realizada el 21 de junio de 2013 sobre las 17:55 horas en la entidad Caja España, sucursal 0546 de Madrid, sita en la calle Ginzo de Limia nº 56.
Asunto 2: operación realizada el 29 y el 30 de junio de 2013 en la entidad Caja España, sucursal 0222 de Valladolid, sita en la calle Adolfo Miaja de la Muela nº 11.
Asunto 3: operación realizada el 8 de agosto de 2013 sobre las 18:36 horas en la entidad Caja España, sucursal 0211 de Valladolid, sita en la calle Cardenal Cisneros nº 22.
Asunto 4: operación realizada el 9 de agosto de 2013 en la entidad Caja España, sucursal 0105 de Valladolid, sita en la Victoria nº 3.
Asunto 5: operación realizada el 16 de agosto de 2013 sobre las 21:15 horas en la entidad Caja España, sucursal 48 de León, sita en la Plaza del Espolón nº 2.
Asunto 6: operación realizada el 16 de agosto de 2013 sobre las 18:37 horas en la entidad Caja España, sucursal 0211 de Valladolid, sita en la calle Cardenal Cisneros nº 22.
Asunto 7: operación realizada el 16 de agosto de 2013 sobre las 21:02 horas en la entidad Caja España, sucursal 500 de León, sita en la Plaza de Santo Domingo nº 4.
Asunto 8: operación realizada el 17 de agosto de 2013 sobre las 12:41 horas en la entidad Caja España, sucursal 551 de Burgos, sita en la calle Victoria nº 35.
Asunto 9: operación realizada el 17 de agosto de 2013 sobre las 14:32 horas en la entidad Caja España, sucursal 0205 de Valladolid, sita en la calle Embajadores nº 18.
Asunto 10: operación realizada el 23 de agosto de 2013 sobre las 18:11 horas en la entidad Caja España, sucursal 0214 de Valladolid, sita en la calle Arca Real nº 83.
Asunto 11: operación realizada el 24 de agosto de 2013 sobre las 12:49 horas en la entidad Caja España, sucursal 0205 de Valladolid, sita en la calle Embajadores nº 18.
Asunto 12: operación realizada el 24 de agosto de 2013 sobre las 20:25 horas en la entidad Caja España, sucursal 0220 de Valladolid, sita en el Paseo de Zorrilla nº 102.
Asunto 13: operación realizada el 27 de agosto de 2013 sobre las 19:11 horas en la entidad Caja España, sucursal 0102 de Valladolid, sita en la Avenida de Segovia nº 75.
Asunto 14: operación realizada el 27 de agosto de 2013 sobre las 18:01 horas en la entidad Caja España, sucursal 0210 de Valladolid, sita en la calle San Isidro nº 51.
Asunto 15: operación realizada el 27 de agosto de 2013 sobre las 18:42 horas en la entidad Caja España, sucursal 0207 de Valladolid, sita en la calle San Quirce nº 2.
Asunto 16: operación realizada el 30 de agosto de 2013 sobre las 18:15 horas en la entidad Caja España, sucursal 0220 de Valladolid, sita en el Paseo de Zorrilla nº 102.
Asunto 17: operación realizada el 31 de agosto de 2013 sobre las 21:56 horas en la entidad Caja España, sucursal 339 de Palencia, sita en la Avenida de San Telmo nº 25.
Asunto 18: operación realizada el 1 de septiembre de 2013 sobre las 17:003 horas en la entidad Caja España, sucursal 567 de Zamora, sita en la calle Santa Clara nº 7.
Asunto 19: operación realizada el 1 de septiembre de 2013 sobre las 21:25 horas en la entidad Caja España, sucursal 059 de León, sita en la Avenida de Madrid nº 1.
Asunto 20: operación realizada el 1 de septiembre de 2013 sobre las 22:02 horas en la entidad Caja España, sucursal 061 de León, sita en la calle Esla nº 33.
Asunto 21: operación realizada el 27 de agosto de 2013 sobre las 19:09 horas en la entidad Caja España, sucursal 542 de León, sita en la Avenida de los Reyes Leoneses nº 15.
Asunto 22: operación realizada el 1 de septiembre de 2013 sobre las 21:40 horas en la entidad Caja España, sucursal 056 de León, sita en la calle Daoíz y Velarde nº 3-5.
Asunto 23: operación realizada el 1 de septiembre de 2013 sobre las 23:34 horas en la entidad Caja España, sucursal 097 de León, sita en la calle Marqués de Montevirgen nº 1.
Asunto 24: operación realizada el 30 de noviembre de 2013 sobre las 08:17 horas en la entidad Bankia, sucursal 1927 de Madrid, sita en la calle Blasco de Garay nº 61.
Asunto 25: operación realizada el 8 de diciembre de 2013 sobre las 09:08 horas en la entidad Bankia, sucursal 2986 de Valdemoro (Madrid), sita en la Avenida del Mediterráneo nº 108.
Asunto 26: operación realizada el 15 de diciembre de 2013 sobre las 09:05 horas en la entidad Bankia, sucursal 1565 de Madrid, sita en la calle Antonio Maura nº 20.
Asunto 27: operación realizada el 21 de diciembre de 2013 sobre las 08:38 horas en la entidad Bankia, sucursal 1787 de Madrid, sita en la calle Martínez de la Riva nº 143.
Asunto 28: operación realizada el 25 de enero de 2014 sobre las 22:16 horas en la entidad Laboral Kutxa, sucursal 407 de Fuenlabrada (Madrid), sita en la Avenida de España nº 12.
Asunto 29: operación realizada el 2 de febrero de 2014 sobre las 08:41 horas en la entidad Laboral Kutxa, sucursal 394 de Móstoles (Madrid), sita en la Avenida de la Constitución nº 29.
Asunto 30: operación realizada el 8 de febrero de 2014 sobre las 09:47 horas en la entidad Bankia, sucursal 2822 de Alcobendas (Madrid), sita en la calle Orense nº 22.
Asunto 31: operación realizada el 15 de febrero de 2014 sobre las 08:56 horas en la entidad Bankia, sucursal 2469 de Móstoles (Madrid), sita en la Avenida Olímpica nº 26.
Asunto 32: operación realizada el 16 de febrero de 2014 sobre las 10:33 horas en la entidad Bankia, sucursal 2824 de Móstoles (Madrid), sita en la calle Cuenca nº 1.
Asunto 33: operación realizada el 1 de marzo de 2014 sobre las 07:40 horas en la entidad Laboral Kutxa, sucursal 253 de Valladolid, sita en la calle Delicias nº 1, con Avenida de Segovia.
Asunto 34: operación realizada el 1 de marzo de 2014 sobre las 08:00 horas en la entidad Laboral Kutxa, sucursal 273 de Valladolid, sita en la calle Cardenal Cisneros nº 11-13.
Asunto 35: operación realizada el 8 de marzo de 2014 sobre las 08:20 horas en la entidad Laboral Kutxa, sucursal 298 de Salamanca, sita en la Plaza de San Antonio nº 6.
Asunto 36: operación realizada el 9 de marzo de 2014 sobre las 08:51 horas en la entidad Laboral Kutxa, sucursal 298 de Salamanca, sita en la Plaza de San Antonio nº 6.
Asunto 37: operación realizada el 9 de marzo de 2014 sobre las 08:37 horas en la entidad Laboral Kutxa, sucursal 306 de Salamanca, sita en la calle Villamayor nº 60.
Asunto 38: operación realizada el 15 de marzo de 2014 sobre las 08:51 horas en la entidad Laboral Kutxa, sucursal 311 de Zaragoza, sita en el Paseo de Sagasta nº 51.
SEGUNDO.-El acusado ahora enjuiciado, Ismael,está implicado en seis de los hechos sometidos a investigación, concretamente en los señalados como asuntos 2, 8, 9, 12, 13 y 16, en la forma que seguidamente expresamos:
A)En relación al mencionado 'Asunto 2', el acusado Ismaelintervino en la noche del 6 de julio de 2013 y la madrugada del 7 de julio de 2013 en la extracción de dinero de los cajeros automáticos de la oficina urbana 7 de Ibercaja ubicada en la calle Marcelo Usera nº 118 de Madrid (sobre las 22:08:49 horas del día 6), de la oficina 0507 de Kutxabank ubicada en la calle Oca nº 40 de Madrid (sobre las 23:07:01 horas del día 6) y de la oficina urbana 35 de Ibercaja ubicada en la Avenida de Orovilla nº 60 de Madrid (sobre las 00:14:13 horas del día 7), a donde acudió con otros dos individuos, que no están siendo enjuiciados. Obtuvo un montante de 5.460 euros en las disposiciones en efectivo consumadas, en tanto que las operaciones denegadas lo fueron por un importe de 5.050 euros.
El acusado utilizó en las extracciones dinerarias que protagonizó las tarjetas clonadas con ocasión de la captación y grabación de tarjetas auténticas obtenidas los días 29 y 30 de junio de 2013 a través de los dispositivos falsarios instalados en la sucursal nº 0222 de la entidad Caja España sita en la calle Adolfo Miaja de la Muela nº 11 de Valladolid.
B)En relación al mencionado 'Asunto 8', el acusado Ismaelintervino, junto a otras dos personas que no están siendo enjuiciadas, a las 12:41 horas del día 17 de agosto de 2013 en la instalación de un dispositivo de skimming en el cajero automático de la sucursal nº 0551 de la entidad Caja España sita en la calle Vitoria nº 35 de Burgos. Dicho dispositivo consiste en una boca lectora capaz de copiar y almacenar las bandas magnéticas de las tarjetas bancarias que se introducen en el cajero de la entidad bancaria donde es ilícitamente acoplado, estando integrado por una cabeza lectora que ha sido modificada para reducir su tamaño con objeto de no ser detectado por los usuarios de los servicios bancarios.
Los individuos utilizaron una tarjeta de cuadre que también fue usada en el llamado asunto 9.
C)En relación al mencionado 'Asunto 9', el acusado Ismaelintervino, con otra persona que no está siendo enjuiciada, en la noche del 7 de julio de 2013 y la madrugada del 8 de julio de 2013 en la extracción de dinero de los cajeros automáticos de la oficina 0627 del Banco de Santander sita en la calle Oca nº 80 de Madrid (sobre las 22:01:00 horas del día 7), de la oficina 5339 de Kutxabank ubicada en Madrid (sobre las 22:29:18 horas del día 7) y de la oficina 9283 urbana 7 de Ibercaja ubicada en la calle Marcelo Usera nº 118 de Madrid (entre las 22:37:59 horas del día 7 y las 00:28:18 horas del día 8). Obtuvo un montante de 1.000 euros en las disposiciones en efectivo consumadas, en tanto que las operaciones denegadas lo fueron por un importe de 1.550 euros. El acusado vestía el mismo polo a rayas blancas y azules que llevaba en la intervención que efectuó en la oficina 0551 de Caja España en Burgos, calle Victoria nº 35 (asunto 8).
Precisamente, el acusado utilizó en las extracciones dinerarias que protagonizó en Madrid las tarjetas clonadas con ocasión de la captación y grabación de tarjetas auténticas obtenidas los días 17 y 18 de agosto de 2013 a través de los dispositivos falsarios instalados en la sucursal nº 0205 de la entidad Caja España sita en la calle Embajadores nº 18 de Valladolid.
Los individuos utilizaron una tarjeta de cuadre que también fue usada en el llamado asunto 8.
D)En relación al mencionado 'Asunto 12', el acusado Ismaelintervino, junto a otras dos personas que no están siendo enjuiciadas, durante los días 24 y 25 de agosto de 2013, en la instalación de un dispositivo de skimming en el cajero automático de la sucursal nº 0220 de la entidad Caja España sita en el Paseo de Zorrilla nº 102 de Valladolid, que permaneció desde las 20:25 horas del primer día hasta las 19:39 horas del segundo día.
Los individuos utilizaron una tarjeta de cuadre que también fue usada en los llamados asuntos 13 y 16.
E)En relación al mencionado 'Asunto 13', el acusado Ismaelintervino, junto a otras dos personas que no están siendo enjuiciadas, el día 27 de agosto de 2013, en la instalación de un dispositivo de skimming en el cajero automático de la sucursal nº 0102 de la entidad Caja España sita en la Avenida de Segovia nº 75 de Valladolid, de cuyo hecho no existe constancia de actuación falsaria derivada alguna.
Los individuos utilizaron una tarjeta de cuadre que también fue usada en los llamados asuntos 12 y 16.
F)Y en relación al mencionado 'Asunto 16', el acusado Ismaelintervino en la noche del 7 de julio de 2013 y la madrugada del 8 de julio de 2013 en la extracción de dinero de los cajeros automáticos de la oficina 5129 del Banco de Santander ubicada en la calle Marcelo Usera nº 1 de Madrid (a las 21:15:00 horas y a las 21:21:10 horas) y de la oficina urbana 7 de Ibercaja ubicada en la calle Marcelo Usera nº 118 de Madrid (entre las 00:24:15 horas y las 00:26:23 horas del día 8), a donde acudió con otro individuo, que no está siendo enjuiciado. Obtuvo un montante de 940 euros en las disposiciones en efectivo consumadas, en tanto que las operaciones denegadas lo fueron por un importe de 650 euros.
El acusado utilizó en las extracciones dinerarias que protagonizó las tarjetas clonadas con ocasión de la captación y grabación de tarjetas auténticas obtenidas los días 30 y 31 de agosto de 2013 a través de los dispositivos falsarios instalados en la sucursal nº 0220 de la entidad Caja España sita en el Paseo de Zorrilla nº 102 de Valladolid.
Los individuos utilizaron una tarjeta de cuadre que también fue usada en los llamados asuntos 12 y 13.
Fundamentos
PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos enjuiciados.
A)Por un lado, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito y débito, perpetrado en el seno de una organización delictiva, previsto en los artículos 399 bis apartado 1 párrafo 1º inciso último y 74.1 del Código Penal, del que aparece como responsable en concepto de autor el acusado Ismael, por su directa, material y voluntaria ejecución.
Como consecuencia de la aplicación del referenciado tipo cualificado, hemos de descartar la comisión autónoma de un delito de pertenencia a organización criminal de los artículos 570 bis y quáter del Código Penal, como propone el Ministerio Fiscal, lo que efectuamos en virtud de la prohibición del principio non bis in ídem, para evitar que se condene el interesado dos veces por un mismo hecho.
En el relato fáctico descrito aparece el acusado inserto como partícipe activo de una estructura estable de personas, jerárquicamente dirigidas, dedicadas a la instalación de dispositivos en los cajeros automáticos de diversas entidades bancarias diseminadas por varias provincias españolas, aptos para captar y copiar los datos de las tarjetas legítimas que los clientes utilizaban, cuyos datos luego servían para fabricar tarjetas clonadas, que eran utilizadas para extraer fraudulentamente dinero de las entidades bancarias.
Pero el acusado no sólo aparece en escena con el rol de instalador de los dispositivos, sino en otras ocasiones actúa en funciones de vigilancia de lo que otros sujetos hacían, y la mayoría en tareas de extracción de dinero mediante el uso de las tarjetas falsificadas, así como de transportista de los partícipes de los hechos ilícitos perpetrados.
B)Por otro lado, los hechos descritos en el relato fáctico también constituyen un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 248.2 c), 249 y 74.1 del Código Penal, siendo autor responsable del mismo el acusado Ismael, por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en su ejecución.
La jurisprudencia (por todas, la S.T.S. de 2-1-2002) viene estableciendo como elementos integrantes del delito de estafa los siguientes: a)Un engaño precedente o concurrente; b)El engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; c)Originación o producción de error en el sujeto pasivo; d)Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; e)Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y f)Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio.
Todos estos elementos aparecen en los hechos declarados probados en esta resolución, puesto que la tenencia y utilización de las tarjetas de crédito utilizadas por el acusado y la precedente clonación de los datos contenidos en las mismas, dio lugar al uso fraudulento de tales tarjetas manipuladas, mediante su ilícita utilización con aquellos datos, a través de conductas engañosas del acusado tendentes a la producción de error en los legítimos dispositivos bancarios, desde los que se dispusieron prestaciones a favor de los autores materiales del engaño, previa presentación de la ilegítima tarjeta, con apariencia de legítima.
El acto consciente de la necesaria intervención en la falsificación de tarjetas de crédito por el nombrado acusado, se deduce fácilmente de las diligencias practicadas, habiendo sido sorprendido cuando participaba en la instalación de los dispositivos mendaces que llevaban a obtener los datos de las tarjetas legítimamente utilizadas por sus titulares, cuando vigilaba la actuación ilícita de otros y cuando estaba personalmente utilizando las tarjetas clonadas con fines de extracción de dinero de los cajeros afectados.
Tales hechos han sido plenamente acreditados en el acto del juicio, como a continuación explicamos.
SEGUNDO.- Acreditación de los actos descritos en el apartado de Hechos Probados.
Los hechos declarados probados aparecen acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio preceptivo, consistente en declaración del acusado, testificales de tres funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y un Policía Local de Valladolid que actuaron en los primeros momentos de la investigación, dictámenes periciales no impugnados de los efectos falaces intervenidos, y diversa documental acumulada durante la instrucción de la causa. El examen de tales medios probatorios se hará a continuación.
A)El acusado Ismael,durante el acto de su interrogatorio mantuvo una posición errática, puesto que, si bien al principio negaba su participación en los hechos por los que se le preguntaba, cuando le eran concretados ya los admitía o bien no los descartaba. Manifestó que era cocinero y había trabajado en una empresa de instalación de aire acondicionado; que llevaba en España unos 21 años pero no sabía hablar en español. Que en la época de los hechos vivía en el madrileño barrio de Usera y fue contratado por una persona, al que conocía por el nombre de Mariano, para que le sirviera de chófer en sus viajes por Madrid y por varias provincias españolas, de las que dice no recordar el nombre. Para tales desplazamientos utilizaba varios coches, diferentes del suyo, que era de segunda mano, de la marca Audi A6, que había adquirido por unos 1.000 o 2.000 euros, y que no tenía en los años 2013 y 2014. En aquellos viajes conducía el vehículo de la marca Renault Megane con matrícula ....-BJH, propiedad de su amigo Romulo, quien trabajaba con él en la empresa de aire acondicionado y se lo dejaba. También terminó reconociendo que el teléfono que tenía en aquella época era el NUM004. Asimismo, reconoció su rostro en todos los fotogramas que se le exhibieron alrededor de diferentes cajeros automáticos de entidades bancarias ubicadas en Madrid, Burgos y Valladolid. En cambio, negó que estuviera instalando dispositivos de captación de datos de tarjetas verdaderas, o bien vigilando la zona mientras otros lo hacían, o bien extrayendo dinero con tarjetas clonadas. Simplemente manifestó que acompañaba a otros al lugar de las fotos o donde aparecía la presencia del teléfono móvil que portaba, sin que supiera que las personas con las que iba se dedicaran a las labores falsarias y defraudadoras enjuiciadas; sólo reconoció que el señor mayor (el tal Mariano) le invitaba a comer en distintos restaurantes de Madrid y otras provincias, desconociendo los nombres de las personas que lo acompañaban.
Al ser preguntado sobre los específicos hechos que se le atribuyen, respondió de la siguiente manera:
1.-En cuanto al asunto 2 (extracción en la noche del 6-7-2013 y la madrugada del 7-7-2013 de un total de 5.460,00 euros en varios cajeros de Ibercaja y Kutxabank, situados en las calles Marcelo Usera y Oca y en la Avenida de Orovilla de Madrid, utilizando tarjetas clonadas cuyos datos se obtuvieron por la instalación de un dispositivo de skimming los días 29 y 30-6-2013 de la oficina de Caja España sita en la calle Adolfo Miaja de la Muela nº 11 de Valladolid), manifestó que los individuos de las fotos de los folios 382 y 383 del tomo 4 de la causa eran trabajadores de Mariano, a los que acompañaba a otras provincias, pero sin saber el declarante lo que hacían, de lo que se enteró mucho más tarde, con ocasión de su detención. En la fotografía del folio 385, reconoció el vehículo de color oscuro de la marca Renault Megane con matrícula ....-BJH, propiedad de su amigo Romulo, que en muchas ocasiones era conducido por el declarante. Asimismo, se reconoce en las fotografías de los folios 386, 387 y 388, como el individuo que es denominado por la Policía 'sujeto 3', y a pesar de los ademanes y de la inmediatez o cercanía a los cajeros automáticos, negó que estuviera sacando dinero de los cajeros, admitiendo que no tenía cuenta en dichas entidades, y reiterando que él se limitaba a acompañar a los otros, cuyas acciones dice desconocer, sin poder asegurar que durante los días 29 y 30-6-2013 se encontrara en Valladolid.
2.-En cuanto al asunto 8 (instalación de un dispositivo de skimming el día 17-8-2013 de la oficina de Caja España sita en la calle Vitoria nº 35 de Burgos), manifestó que se reconoce en las fotografías del folio 400 como el denominado 'sujeto 3', explicando que puede ser que haya estado en Burgos en esa fecha, pero negó que haya estado instalando el aparato para copiar los datos de tarjetas legítimas y que haya extraído dinero en ese cajero automático mediante la utilización de tarjetas falsificadas.
3.-En cuanto al asunto 9 (extracción en la noche del 6-7-2013 y la madrugada del 7-7-2013 de un total de 5.460,00 euros en varios cajeros de Ibercaja y Kutxabank, situados en las calles Marcelo Usera y Oca y en la Avenida de Orovilla de Madrid, utilizando tarjetas clonadas cuyos datos se obtuvieron por la instalación de un dispositivo de skimming los días 17 y 18-8-2013 de la oficina de Caja España sita en la calle Embajadores nº 18 de Valladolid), manifestó que los que aparecen en los fotogramas de los folios 403 y 404 son gente de Asain y desconoce si el declarante se encontraba o no con ellos, puesto que unas veces le decían que entrara y otras veces le decían que no lo hiciera, limitándose el declarante a obedecer, puesto que ejercía como chófer, y el coche lo aparcaba en las proximidades para curiosear lo que los otros realizaban. En cambio, sí se observa en las fotos de los folios 406 y 407, tomadas por la cámara de seguridad de Ibercaja en el cajero de la calle Marcelo Usera nº 118 de Madrid.
4.-En cuanto al asunto 12 (extracción en la noche del 6-7-2013 y la madrugada del 7-7-2013 de un total de 5.460,00 euros en varios cajeros de Ibercaja y Kutxabank, situados en las calles Marcelo Usera y Oca y en la Avenida de Orovilla de Madrid, utilizando tarjetas clonadas cuyos datos se obtuvieron por la instalación de un dispositivo de skimming los días 24 y 25-8-2013 de la oficina de Caja España sita en el Paseo de Zorrilla nº 102 de Valladolid), manifestó que se reconoce en la foto inferior del folio 418, tomada el día 24-8-2013, pero seguidamente niega con haya instalado un aparato de skimming, no descartando que se haya personado en el lugar acompañando a otros individuos. Por lo demás, su presencia en Madrid se aprecia en las fotos de los folios 423 y 424.
5.-En cuanto al asunto 13 (instalación de un dispositivo de skimming el día 27-8-2013 de la oficina de Caja España sita en la Avenida de Segovia nº 75 de Valladolid), en el folio 428 se observa al acusado a las 19:12:06 horas del referido día, uniéndose a los otros dos individuos que aparecen en el folio 427.
6.-Y en cuanto al asunto 16 (extracción en la noche del 6-7-2013 y la madrugada del 7-7-2013 de un total de 5.460,00 euros en varios cajeros de Ibercaja y Kutxabank, situados en las calles Marcelo Usera y Oca y en la Avenida de Orovilla de Madrid, utilizando tarjetas clonadas cuyos datos se obtuvieron por la instalación de un dispositivo de skimming los días 30 y 31-8-2013 de la oficina de Caja España sita en el Paseo de Zorrilla nº 102 de Valladolid), manifestó que no se acuerda de si estuvo en Valladolid en esas fechas. En cambio, sí se reconoce en los fotogramas de los folios 440 y 441, siendo su acompañante Encarnacion, al que conocía sólo de vista, añadiendo que cuando iba a buscar a alguien era obedeciendo las órdenes de Asain, que era quien le pagaba por sus servicios de conductor.
Indicó, por último, el acusado que no era cierto que él y esas otras personas con las que aparece fotografiado, se dedicaran a la falsificación de tarjetas, aunque luego rectificó y dijo que, al menos él, no se dedicaba a ello, conociendo a los otros individuos, que eran más de tres, por sus apodos, los que no recuerda, al igual que los teléfonos que utilizaban. También destacó que aparte de su sueldo de chófer ocasional, del tal Mariano nunca ha recibido dinero extra alguno.
B)Por lo demás, al acto del juicio acudió a testificar el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía PN nº NUM005, que fue el instructor de las diligencias policiales que se desarrollaron desde junio de 2013, en averiguación y desarticulación de la red que actuaba en varias ciudades españolas para obtener datos de tarjetas de crédito-débito auténticas, para posteriormente clonarlas y usar sus datos para realizar extracciones dinerarias.
Manifestó que detuvo al acusado, al que no se le incautó tarjeta alguna, quien utilizaba el teléfono NUM004, que estuvo intervenido, y de los datos de seguimiento y localización suministrados por las compañías telefónicas, pudieron obtener información relevante acerca de la presencia de su usuario en los lugares donde se producían los hechos que se le imputan. Mantuvo el testigo que, según se observa en las fotografías captadas en diversos cajeros automáticos, el acusado intervino activamente en las operaciones de instalación de bocas lectoras ilegítimas, de vigilancia y de extracción de dinero enjuiciadas, que son las señaladas policialmente como asuntos 2, 8, 9, 12, 13 y 16 del atestado general de las actuaciones. Resalta igualmente el testigo la presencia en algunas fotos del vehículo de color oscuro de la marca Renault Megane con matrícula ....-BJH, que era conducido por el acusado para trasladarse, él y los demás implicados, al lugar de los hechos, habiendo tomado declaración a su propietario Romulo (folios 517 a 520 de la causa), quien reconoció que dicho vehículo era suyo pero que en ocasiones lo dejaba a su amigo ' Gabriel' (que no era otro que el acusado Ismael), con quien compartió trabajo en una empresa de instalación de aire acondicionado, situada en la calle de la Pilarica nº 79 de Madrid, aportando una tarjeta de la empresa (folio 525), en la que precisamente aparece el teléfono usado por el acusado, es decir, el NUM004. Por lo demás, fue el propio acusado en su declaración quien aportó copia del pasaporte malayo de la persona a la que obedecía, llamada Leopoldo, apodado Mariano, que en el idioma malayo significa 'el jefe'. En definitiva, dicho testigo manifestó que al ahora acusado se le atribuyen hechos concernientes a la instalación de dispositivos de skimming (asuntos 8, 12 y 13) y a las disposiciones en efectivo con tarjetas falsas (asuntos 2, 9 y 16).
C)También se tomó declaración testifical a los PN nº NUM006 y nº NUM007, que ejercían sus labores en la Comisaría de Zaragoza, siendo el primero el Secretario de las diligencias allí abiertas y el segundo el jefe del turno de incidencias en el momento de la producción de los hechos ocurridos en la capital aragonesa. Los dos funcionarios policiales fueron preguntados por sus intervenciones profesionales, por supuesto que relacionadas con los hechos investigados, pero sin conexión alguna con el acusado, a quien ninguno dijo conocer, puesto que en Zaragoza participaron en la detención de otros implicados y en los registros de dos inmuebles, así como en la incautación en un cajero de un dispositivo de copiado de tarjetas y de una cámara situada en el techo.
D)Y asimismo declaró en el plenario el Policía Local de Valladolid con número de identificación PM NUM008,quien manifestó que en la sucursal de la Caja Laboral de la Avenida de Segovia de Valladolid detectaron el 1-3-2014 un dispositivo en el suelo del interior del cajero, integrado por una cámara y un lector de tarjetas, por lo que llamaron a la Policía Nacional, que se hizo cargo de la investigación.
E)Además de toda la documental que ha sido reseñada, en el juicio celebrado se trajeron a colación los informes periciales -no impugnados- sobre dispositivos electrónicos (lector de bandas magnéticas o skimmer y cámara de vídeo) y sobre material informático (memoria USB, adaptadores de tarjetas, teléfonos móviles, tarjetas SIM, baterías externas portátiles, ordenadores portátiles, discos duros y mini disc), obrantes a los folios 107 a 113 del tomo 7 de la causa y a los folios 49 a 58 del tomo 10, respectivamente. Si bien el primer informe está relacionado con la actividad ilícita desarrollada por el acusado Ismael,no ocurre lo mismo con el segundo informe, puesto que no consta que al mismo se le incautara material o efecto alguno de los que constan intervenidos a otros miembros no enjuiciados de la organización criminal desarticulada.
*Como conclusión, podemos establecer que las declaraciones del acusado hemos de calificarlas de subjetivas e interesadas, por cuanto intenta alejarse del núcleo de su participación activa en los hechos, sin conseguirlo, puesto que necesariamente han de ponerse en relación con las secuencias fotográficas captadas durante las diferentes actividades que protagonizó, siendo inverosímiles sus alegadas excusas sobre su actuación como mero acompañante que carecía del conocimiento de los hechos que otros llevaban a cabo. Frente a sus alegaciones exculpatorias, existe plena constancia de su intervención activa en los hechos, no sólo por las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de los cajeros automáticos donde operaba, en concierto con al menos otros seis individuos (folios 347 a 350), todos bajo una misma dirección criminal, personalizada por el malayo conocido como Mariano. Además, el mismo acusado ha admitido que en sus acciones conducía el vehículo de color oscuro de la marca Renault Megane con matrícula ....-BJH, que le dejaba su amigo Romulo, y usaba el teléfono NUM004, que insistentemente aparecía en el lugar y tiempo de acaecimiento de los hechos que se atribuyen a Ismael,como lo ha demostrado el estudio de posicionamiento efectuado, sobre la base de los datos facilitados por la entidad Yoigo (folios 352 y 353). Nos resta hacer mención a la información que la Policía recibía de las entidades bancarias afectadas y de las diversas denuncias interpuestas por los clientes que detectaban las ilegítimas disposiciones dinerarias que concernían a sus cuentas bancarias vinculadas con las tarjetas clonadas. Todo lo cual conforma una contundente reunión de pruebas de cargo que desvirtúan la presunción de inocencia que en principio favorecía al acusado.
TERCERO.- Determinación de las penas a imponer.
A)Respecto a las penas a imponer por la comisión del delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito o de débito, en el seno de una organización criminal, de los artículos 399 bis 1 apartado 1 inciso último y 74.1 del Código Penal, inicialmente y en abstracto se sitúan en la privación de libertad con una horquilla que discurre desde los 4 años hasta los 8 años.
Pero cuando se comete el delito en el marco de una organización criminal, la pena deberá imponerse en su mitad superior, al igual que ocurre con la modalidad de continuidad delictiva, según prevé el artículo 74.1 del Código Penal.
Ante la pluralidad de acciones ejecutadas y teniendo en cuenta la ausencia actual de antecedentes penales en el acusado, procede imponerle la pena mínima de 6 años y 1 día de prisión, además de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como establece el artículo 56 del Código Penal.
B)Y respecto a las penas a imponer por la perpetración del delito continuado de estafa cometido, el artículo 249 del Código Penal establece que aquél se castiga con las penas de prisión de 6 meses a 3 años, sin que necesariamente haya de aplicarse la cláusula agravatoria prevista en el artículo 74.2 del Código Penal, al tratarse de un delito patrimonial.
Atendiendo precisamente a la carencia actual de antecedentes penales en el acusado, pero teniendo presente la pluralidad de acciones cometidas, se le impondrá la pena de 1 año y 6 meses de prisión, situada en la mitad inferior de la legalmente permitida, además de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por así establecerlo el artículo 56 del Código Penal.
CUARTO.- Responsabilidades civiles.
Indica el artículo 116.1 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.
En orden a la cuantificación de las responsabilidades civiles derivadas de los hechos delictivos producidos que han sido juzgados, el acusado deberá sufragar la indemnización por el total de las cantidades por él extraídas, bien personalmente o directamente concertado con otros, que asciende a 7.400 euros, a cuya suma deberán aplicarse los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Como interesa el Ministerio Fiscal, dicha cantidad será abonada a las entidades financieras que soportaron el perjuicio económico derivado de las extracciones fraudulentas enjuiciadas (en el caso juzgado: Ibercaja, Caja España y Banco de Santander), previa acreditación en ejecución de sentencia de los citados perjuicios.
QUINTO.-Costas procesales.
Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito o falta, como preceptúa el artículo 123 del Código Penal.
En atención a lo expuesto,
Fallo
Que condenamosa Ismael, como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO DE FALSIFICACIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO Y DÉBITO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de las costas procesales devengadas.
En cuanto a las responsabilidades civiles, el acusado deberá indemnizar en la cantidad de 7.400 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las entidades financieras Ibercaja, Caja España y Banco de Santander, que soportaron el perjuicio económico derivado de las extracciones fraudulentas enjuiciadas, previa acreditación en ejecución de sentencia de los citados perjuicios.
Para el cumplimiento de las penas se abona al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad preventivamente por esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.
Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco Martel Rivero, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.
