Sentencia Penal Nº 16/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 63/2019 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección nº 1
ROLLO: Procedimiento Abreviado 63 /2019
Ó rgano de procedencia: juzgado de Instrucción nº 2 de Palma
P orcedimiento de origen: DPA 222/2018
SENTENCIA nº 16 /2020
S.Sª Ilmas.
Dña. Rocío Martín Hernández
Dña. Gemma Robles Morato
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
En Palma, a 15 de abril de de 2020.
Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES en trámite de juicio oral la causa
previamente reseñada seguida ante el Juzgado de Instrucción nº2 de Palma por un presunto delito de estafa
contra el acusado Diego , representado por el Procurador de los Tribunales D. Matilde Teresa Segura y
defendido por el Letrado D. Jose Villalonga Trujillo, habiendo sido parte como acusación particular D. Eladio
representado por la Procuradora Monserrat Montané y asistido por la letrada Dña. Maciana Salvá Hernández
así como el Ministerio Fiscal y en su representación Dña. Mónica y Magistrada Ponente, que expresa el parecer
de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia verbal presentada en el Decanato de los Juzgados de Palma y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 2 de los de dicha capital.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto de fecha 26-02-2019 acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, formulándose acusación por la acusación particular y por el Fiscal Escrito de conclusiones absolutorias, dictándose auto de apertura de juicio oral, del que se dio traslado a la defensa que formuló su escrito de conclusiones provisionales; tras todo lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, que mediante auto dictado al efecto admitió todas las pruebas propuestas; procediéndose por el Letrado de la Administración de justicia al señalamiento del juicio oral.



SEGUNDO.- El juicio tuvo lugar en la fecha señalada, practicándose la prueba propuesta por la acusación particular, el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado.

En el trámite de conclusiones la acusación particular elevó las suyas a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal, concurriendo la circunstancia prevista en el artículo 250.4 y 6 de dicho texto legal y del que reputó responsable a título de autor al acusado, concurriendo la agravante de abuso de confianza, solicitando se les imponga a la pena de 6 años de prisión, y multa de 12 meses a razón de 10.-€ diarios con las accesorias legales y pago de costas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, la acusación interesó una indemnización en concepto de daños y perjuicios por importe de 9.600.-€, más los intereses del art. 576 de la Lec.

El Ministerio Fiscal, en el referido trámite, elevó a definitivo su escrito de conclusiones absolutorio, al igual que la defensa del acusado, que reiteró su petición de libre absolución para sus defendido.



CUARTO.- Cumplimentado el trámite anterior y tras escuchar los informes orales de cada una de las partes, se concedió la última palabra al acusado, quien ejerció tal derecho, tal y como es de ver en acta grabada, quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS PROBADO y ASI SE DECLARA que: I.-/ En fecha 3-3-2017 Diego , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 /1986, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad de la que no ha estado privado, natural de Moldavia; y su compatriota Eladio , suscribieron un contrato privado cuyo objeto era la realización de un negocio consistente en la explotación de diversos equipamientos de recreo infantil en puestos de ferias durante la temporada.

Así, acordaron que Diego aportara varios castillos hinchables, camas elásticas y otro equipamiento de recreo del que era propietario y Eladio aportara la cantidad de 9.600 euros destinados a sufragar las tasas de alquiler del puesto donde se iban a colocar las instalaciones recreativas, disponiendo que el beneficio se destinaría primero a satisfacer mensualmente gastos mensuales corrientes y la carga fiscal; de la cantidad restante, según se plasmó literalmente en el contrato ' se repartirá a partes iguales hasta saldar alguna de estas cantidades.

4º Se ira devolviendo a D Eladio la aportación de 9.600.-€ realizada en este acto y a D Diego se le abonarán 1000.-€en concepto de desgate de las instalaciones .

5ºSe devolverá a D. Eladio el resto hasta saldar el préstamo que hace en este acto.

6º Los beneficios habidos después de saldar dichas deudas s se repartirían al 50 %.

Asimismo, las partes se comprometen a la mayor brevedad posible a realzar todos los trámites necesarios para formalizar una comunidad de bienes o cualquier otra unción legal que les permita realizar la actividad empresarial de forma cómoda. ' Dicho contrato finalizaba el día 31 de octubre de 2017.

II.-/ Al inicio de la temporada 2017 el negocio de máquinas recreativas se puso en marcha por Diego .

En fecha 18-04-2017 las partes suscribieron un documento denominado precontrato de trabajo por el que el acusado ofrecía al denunciante un contrato de trabajo, desde el día 1 de Mayo hasta el día 31 de Octubre de 2017, dos horas diarias 5 días semanales, con el compromiso por parte del denunciante de conseguir un documento NIE válido en España.

En el contrato también se pactaba que ' la empresa asumirá todos los gatos que tenga el trabajador en caso de tener que cambiar su domicilio para prestar sus servicios en la empresa'.

El denunciante se alojó en una vivienda propiedad de una tercera persona, sin que consten las condiciones contractuales de este alojamiento, si se trataba de un precario o si el inquilino Sr. Eladio abonaba una renta.

El denunciante llegó a trabajar 40 días en las atracciones, marchándose a su país de origen al caducarle el visado.

Las partes no llegaron a formalizar ni una comunidad de bienes ni cualquier otra unión legal para desarrollar su actividad empresarial.

III.-/ El denunciante presentó una demanda ante el Juzgado de lo Social frente al acusado, que finalizó con un acuerdo por el que el acusado indemnizará ' a Eladio en la suma de 3000.-€ por salarios y despido' declarando las partes que 'con el pago de dicha cantidad se dará por saldada y finiquitada la deuda sin que tenga nada mas que reclamar.'

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala estima, a la vista de los hechos declarados probados, que los mismos no alcanzan la tipicidad penal que pretende la acusación particular calificándolos como delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250. 4 ºy 6º del Código penal.

I.-/ Los elementos que estructuran el delito de estafa, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia (entre otras, la STS 465/2012, de 1 de junio) son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). De igual modo, las SSTS 993/2012, de 4 de diciembre y 186/2013, de 6 de marzo.

II.-/ En el supuesto enjuiciado, de acuerdo con el planteamiento acusatorio, los hechos ocurren en el marco de un negocio jurídico suscrito entre denunciante y acusado, encuadrándose la estafa en el marco de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

La jurisprudencia que ha tratado de este tipo de los negocios en innumerables resoluciones, ya desde antiguo y de forma consolidada, (véase a título de ejemplo las STS de 1 de abril de 1985; de 24 de marzo de 1992, de 1 de diciembre de 1993, de 13 de mayo de 1994, entre otras muchas), ha exigido para que el delito de estafa exista que el sujeto simule su voluntad de celebrar un contrato civil válido, siendo este una pura ficción, empleada con el único fin de producir engaño bastante en la contraparte, que propicie un acto de disposición de la misma, que le va a ocasionar un perjuicio económico en beneficio del autor del ardid o de la falacia engaño; propósito penalmente relevante, en tanto constitutivo de dolo penal (pues no hay pena sin dolo o imprudencia como indica el artículo del C.P.), que siguiendo a la STS 29-05-2002 se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios, al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes por parte del contratante o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio ( SSTS entre otras, de 27-9-1991 o 6-7-19 99).

Precisamente, sigue diciendo la sentencia citada ' la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aun cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe.' La determinación, en cada caso, de la presencia de este dolo defraudatorio desde la celebración el contrato utilizado como medio engañoso dirigido a generar la confianza de la víctima, exige un juicio de inferencia asentado en datos objetivos concurrentes, ocurriendo en el supuesto ahora analizado, ya lo avanzamos, que no hemos contado con los suficientes para inferir este plan ardid o engaño antecedente, con la certeza exigible por el derecho a la presunción de inocencia.

La tesis de la acusación particular para sustentar el delito de estafa, (que ha relatado el denunciante en su declaración plenaria) es que el acusado , Diego , aprovechando la amistad que su padre tenía con el denunciante Eladio , nacional de Moldavia, y residente por aquel entonces con su familia en dicho país, le ofreció participar en una empresa de castillos hinchables y atracciones de feria, que, según le decía el acusado, le proporcionaba medios más que suficientes para vivir, explicándole que desde que había emigrado a España su situación económica era muy próspera teniendo un proyecto para realizar una ampliación en su empresa.

En este contexto, sostiene que el acusado se presentó como persona ya integrada en nuestro país y le ofreció su ayuda para establecerse en Mallorca, conseguirle una vivienda en la que residir y traer consigo a su familia.

A cambio, el denunciante tendría que realizar una aportación de 9.600 euros.

A fin de comprobar estos extremos, el denunciante, ha seguido contando al Tribunal, realizó un primer viaje a Mallorca en Febrero de 2017, para conocer directamente al acusado, informarse del contenido de la propuesta y conocer los términos de la operación para poder valorarla. Durante su estancia en Palma el acusado le enseñó varios puntos en los que tenia castillos instalados y en todo momento le hizo ver su boyante situación económica; por lo que convencido por el acusado de la bondad de la operación y del aparente beneficio mutuo que con la misma se perseguía, el testigo reunió la totalidad de ahorros de la unidad familiar, y, en fecha 3 de marzo de 2017 suscribió con el acusado el contrato mediante el cual se documentaba la entrega de los 9.600 euros al acusado y el compromiso de éste de invertirlos en el pago de tasas de alquiler de puestos en los que se colocarían las instalaciones recreativas en la temporada 2017. (Ac 28 del Visor). A cambio, el denunciante participaría en los beneficios de la explotación de las atracciones e iría recuperando el importe entregado en base a los acuerdos que se firmaron en el contrato, comprometiéndose ambas partes en formalizar legalmente el acuerdo alcanzado.

Tras ello y comoquiera que sólo disponía de visado temporal, el denunciante volvió a su país para regresar en fecha 25-05-2017, según nos ha relatado. Se estableció en la vivienda cuyo arrendamiento le había gestionado el acusado, quien le dijo entonces que tendría que trabajar, a lo que él se opuso, pues carecía de documentación válida, aunque finalmente admite que trabajó como empleado del acusado, trabajando en las atracciones que éste tenía instaladas en Palma Nova, Alcudia y Can Picafort, sin percibir cantidad alguna, a pesar de que las cajas diarias rondaban los 1.000 euros, tal y como pudo comprobar el propio denunciante; pues si bien él no llevaba la caja personalmente (se encargaba el padre del acusado) ha referido en el acto del juicio que él contaba los ingresos por el número de tickets, multiplicando por el precio de la atracción.

Asimismo, ha relatado que su familia también vino a Mallorca y se instaló con él en la vivienda desde el día 15-06-2017.

Sin embargo, ocurrió que iba pasando el tiempo y el acusado se negaba a formalizar el acuerdo alcanzado; tampoco le abonaba cantidad alguna con la que poder hacer frente a los gastos de mantenimiento de la familia que había traído a Mallorca; y, en cambio, él veía como el acusado se apoderaba de la totalidad de la recaudación de las atracciones sin compartir nada con él, (dándole 'largas' ha venido a decir) ya que cada vez que se lo reclamaba el acusado contestaba 'mañana, mañana'; con lo que finalmente le requirió mediante burofax para que rindiera las oportunas cuentas al tiempo que le demandó ante el TAMIB en reclamación de los salarios.

El declarante tuvo que volver a Moldavia porque le caducaba la VISA, quedándose su familia en el piso de alquiler, lo que fue aprovechado por el acusado para sacer a su familia y se le condenó por un delito de coacciones, habiéndose aportado la sentencia, en base a la cual, la acusación particular estima que este tipo de procedimientos 'mafiosos' son una prueba más del ardid del acusado.

En definitiva, Diego nunca justificó ningún gasto, ni le abonó cantidad alguna, por lo que para él está claro que sólo quería su dinero y que no iba a devolvérselo.

A preguntas del Ministerio Fiscal sobre si pagaba algo por la vivienda en la que residía, el denunciante ha afirmado que pagaba 800.-€ de alquiler.

En resumen, según dicha tesis, y así lo refiere el escrito acusatorio, el delito de estafa radicaría en que el acusado urdió un plan para que el perjudicado ' le hiciera entrega de la totalidad de los ahorros de que disponía en su país, haciéndole creer que le haría partícipe de unos beneficios de los que nunca tuvo voluntad de repartir, valiéndose de la difícil situación en la que le dejaba, al encontrarse el denunciante solo con su esposa e hijos pequeños en España, siendo extranjeros, sin trabajo, ni ingresos, ni la posibilidad de disponer de sus ahorros para poder mantenerse.' Por su parte, el acusado, que ha declarado sólo a preguntas de su letrado y en el trámite de última palabra ( art. 739 de la Lecr.) admite la existencia del contrato (Ac 28); pero sostiene que la iniciativa no fue suya sino del padre de Eladio , quien le llamó pidiéndole si podía ayudar a su hijo dándole trabajo; niega, por tanto, haberle hecho ver que tenía un negocio muy boyante y que le enseñara atracciones a Eladio antes de empezar, explicando que el negocio no estaba en marcha, pues no es posible instalar en lugar público atracciones infantiles sin contar con proyecto, tasa del Ayuntamiento, licencia etc....La puesta en marcha le supuso un gasto de 12.000.-€, tuvo que alquilar una terraza en Can Picafort, hubo problemas por molestias con los vecinos que generaron costes adicionales, etc... Admite que Eladio trabajó con él unos meses pero no cobró pues no hubo beneficios, sólo gastos. Y mantiene que durante su estancia en Mallorca, el Sr. Eladio no pagó ningún alquiler por el piso en el que vivía, negando que él le sacara del mismo. Fue el dueño, quien le dijo a Eladio que no podía quedarse más por no pagar el alquiler; que el acusado le dio a Eladio 2.2000.-€ como parte devolución del préstamo y que el motivo de no darle de alta es porque el denunciante sólo tenía pasaporte Moldavo y no podía trabajar legalmente en España. Que discutieron porque Eladio le dijo que podría conseguir un pasaporte rumano falso. Y el acusado no estuvo de acuerdo. Y que no es cierto que viniera de Moldavia sin conocer nada ya que Eladio ha residido en Portugal 3 años. Le pidió un contrato para que sus hijos pudieran venir, pero el gestor le dijo que no podía ser porque no tenía papeles. Aun así le hizo el precontrato de 18-4-2017.

No es cierto que Eladio pagara renta. El pagó al denunciante cada mes entre 800.-€ a 1.200.-€ hasta que dejó de hacerlo porque Eladio no pagaba al propietario, debiendo pagar el acusado hasta 4 meses de renta por cuenta del denunciante, además de que se quedó una máquina recreativa, que no le ha devuelto.

Como vemos, denunciante y acusado mantienen versiones totalmente contradictorias sobre lo sucedido, resultando que del resto del acervo probatorio practicado, consistente en prueba documental (contrato 'de sociedad' (Ac 28), contrato oferta de trabajo (Ac. 29), requerimiento por burofax (Ac 30) , sentencia del Juzgado de lo Penal y Conciliación ante el Juzgado de lo Social) y, por las razones que ahora diremos, no podemos inclinarnos con la certeza exigible por el derecho a la presunción de inocencia por una u otra versión.

Además, aunque de la prueba plenaria cabe afirmar que se han aportado algunos elementos de signo incriminatorio; por otra parte, el denunciante ha incurrido en algunas contradicciones dejando sin aclarar aspectos determinantes en la relevancia penal de las conductas que se atribuyen al acusado.

Junto a ello, existen otros hechos con valor de contra-indicios; es decir, a favor de la tesis de la defensa, que sostiene que lo sucedido ha de encuadrarse en un incumplimiento contractual; que el contrato suscrito lo fue a instancia del denunciante y, además, recíproco por cuanto el acusado aportó atracciones; que se inició la explotación y que no hubo por el momento beneficios para repartir, si bien surgieron dificultades por la falta de documentación legal del Sr. Eladio , habiendo abonado el acusado una parte de la deuda por la aportación dineraria.

Y, sobre todo, como presupuesto de las anteriores consideraciones, a la luz de lo actuado en el juicio, no han quedado claros y definidos los términos reales de lo pactado entre las partes, déficit probatorio muy relevante, ya que es imprescindible conocer dichos acuerdos reales, para poder realizar inferencias certeras sobre los comportamientos recíprocos que ambos describen, existiendo la posibilidad, que no nos parece descabellada de que lo realmente acordado no fuera ni siquiera nada de lo plasmado en los documentos.

Es decir, la prueba practicada no es bastante para inferir a través del contenido contractual y de los actos anteriores coetáneos y posteriores, que el acusado quiso engañar desde un principio al denunciante.

Así, en primer lugar, ignoramos quien llevó la iniciativa contractual, lo que constituye un factor esencial para valorar si hubo o no engaño, de acuerdo con reiterada jurisprudencia; siendo, en principio, mucho más lógico y coherente con el propósito de engañar, que fuera el acusado quien realizara la oferta, cosa que éste último ha negado, careciéndose de dato alguno que corrobore una u otra versión; al igual que tampoco existe ninguna corroboración sobre la exhibición de su capacidad económica que según sostiene el Sr. Eladio le hizo el acusado, aspecto sobre el que sólo contamos con la versión de éste último, la cual como iremos argumentando no ofrece la seguridad suficiente.

En segundo lugar, lo realmente acordado entre las partes es confuso.

De la literalidad del contrato de fecha 3-3-2017 parece que se pacta una sociedad, con un préstamo incorporado (el de 9.600.-€ de Eladio a Diego ) ; pero, posteriormente, las partes suscriben un contrato de trabajo de Eladio como asalariado. Y el denunciante lo acepta, con el cobro de una indemnización en Acto de Conciliación celebrado entre ambos ante el Juzgado de lo Social. En dicha Acta se acuerda que el acusado indemnizará a ' Eladio en la suma de 3000.-€ por salarios y despido y que con el pago de dicha cantidad se dará por saldada y finiquitada la deuda sin que tenga nada más que reclamar ' (Ac. 35 Visor).

En tercer lugar, el denunciante admite que Diego empezó la actividad de explotación, que disponía de máquinas y de varias atracciones en varios localidades de la isla, dato que tampoco concuerda con el dolo antecedente.

Cierto que la documental consistente en las Declaraciones Trimestrales del acusado evidencia que no hay ingresos a partir de la fecha en la que recibió los 9.600 euros del denunciante para invertir en su negocio, el 3 de marzo de 2017; pero la significación incriminatoria de este indicio es menor, por el dato, ya valorado, de que el propio denunciante admite que el negocio se puso en marcha, teniendo en cuenta que se trata de un sector difícil de controlar al funcionar por ingresos directos de caja. Luego es posible que se ingresaran cantidades que se destinarán a gastos, como el alquiler.

Además, como se desconocen los exactos términos de lo acordado no podemos valorar si el acusado estaba realmente obligado a pagar alguna cantidad o salario al denunciante o se trató de un documento formal, destacando que en el contrato de sociedad que asumió voluntariamente el Sr. Eladio se acuerda el reparto de beneficios 'una vez salados los gastos'. O incluso que le pagara en efectivo cantidades dinerarias como en alguno momento ha declarado el acusado.

En relación con lo anterior, hay algunos pactos cuyo alcance tampoco ha quedado clarificados.

Por ejemplo, existe un déficit probatorio sobre las condiciones en que el denunciante residió en una vivienda propiedad, al parecer, de un amigo del acusado; hay al respecto versiones contradictorias y no se dispone ni del contrato de alquiler, ni de los recibos de pago de la renta (según sostiene el Sr. Eladio el pagaba 800.-€ mensuales) ni del testimonio del propietario.

En similar sentido, sobre el alcance de lo sucedido en las relaciones contractuales entre propiedad e inquilinos de este inmueble cuando el Sr. Eladio se fue a Moldavia y quedaron en la casa su mujer y sus dos hijos.

Desde luego, de acuerdo con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal aportada por la acusación, la propiedad (con el auxilio del acusado, a quien también condena la sentencia) acudió a la vía hecho para sacar de la vivienda a la esposa e hijos del acusado cuando éste ya se había ido a Moldavia. Así lo admiten los allí acusados en una declaración de hechos probados por conformidad; pero lo que se ignora es el móvil último de este obrar (que queda extramuros del derecho penal), al margen de que sea reprochable la conducta por la que se les condena al cambiar la cerradura de la casa.

Por ello, la documental no aporta luz suficiente sobre el comportamiento que se atribuye al acusado, ni corrobora la manifestación del Sr. Eladio de que el acusado, mediante coacciones, logró que se fueran de España. De hecho, de forma contradictoria con lo afirmado en el escrito acusatorio, el denunciante ha dicho en juicio que se fue porque caducaba la visa.

Volviendo a la naturaleza de las relaciones negociales, llama igualmente la atención la existencia del denominado 'precontrato de contrato de trabajo' (Ac 29) de fecha 18-4-2017', por el que el acusado pre- contrata al denunciante por el periodo de 1 a 31 de Octubre, dos horas diarias 5 días semanales, cuyo contenido es interpretable en favor de la tesis del acusado sobre la documentación del denunciante, ya que en el mismo se plasma que el Sr. Eladio se compromete a conseguir NIE en España antes de acceder a dicho contrato (clausula tercera). Luego parece que como ha explicado Diego , el tema de la carencia de documentación legal fue uno de los problemas que surgieron en la ejecución del contrato.

De ser así, este dato, unido a que se inició realmente la explotación de juegos recreativos, abona la tesis de incumplimiento por circunstancias sobrevenidas que descartaría en engaño antecedente esencial en el delito estafa.

Tampoco ha podido clarificarse el alcance de la cláusula cuarta, en la que consta que ' la empresa asumirá todos los gastos que tenga el trabajador en caso de tener que cambiar su domicilio para prestar sus servicios en la empresa'.

Ya hemos visto que el denunciante afirma que pagaba 800.-€ de alquiler, extremo no corroborado (por ejemplo, mediante testimonio o recibos) pero que en cualquier caso es contradictorio con el contrato, añadiendo que el acusado contrariamente refiere que el Sr. Eladio no pagaba la renta y él tuvo que afrontar el pago de 4 meses, dato desde luego tampoco corroborado, pero ante todo ello, lo que es claro es que nos encontramos de nuevo ante versiones contradictorias, siendo imposible optar por una u otra.

En relación con la declaración del denunciante, también nos resulta incoherente que afirme que reunió todos sus ahorros para entregar al acusado, pero que luego haya dejado entrever en su declaración plenaria que en el piso donde residía su familia guardaba más dinero que le robaron el acusado y el dueño del piso, aunque no lo denunció. Tampoco coincide el escrito acusatorio, en el que ya hemos visto que afirma que el acusado le abocó a irse a su país coaccionándole a él y a su familia, cuando en el plenario ha admitido que se fue porque le caducaba el plazo de 3 meses de la visa quedando su esposa e hijo en la casa. Llamando la atención, asimismo, que el Sr. Eladio haya referido en el juicio que tiene una empresa de construcción en su país, por cuanto es un dato que no nos cuadra con el hecho de que acepte venir a España a trabajar como cobrador de feria asalariado. Además, de ser ello cierto, comprometería a nuestro juicio otro de los elementos del delito, cual es el engaño bastante, siendo poco verosímil que concurra en una persona con negocios de construcción como ha afirmado ser el denunciante, siendo coherente la explicación del acusado de que no pudo engañarle exhibiendo atracciones de Feria antes de la temporada por cuanto no están instaladas.

Por último, en relación con la versión del acusado, la acusación particular pone de manifiesto que no la ha acreditado ni ha hecho esfuerzo probatorio alguno tendente a tal fin. (se le envió un burofax exigiendo rendición de cuentas y no contestó; y tampoco aporta documental acreditativa de los gastos que dice haber realizado) .

Y esto es cierto, salvo que ha aportado las declaraciones trimestrales.

Ahora bien, al hilo de tal alegación es preciso recordar que del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se deriva una regla probatoria que inspira nuestro sistema procesal penal, según la cual la carga de la prueba de los hechos que sustentan una petición de condena debe recaer sobre la acusación, de forma que la falta de plena y cumplida acreditación de tales hechos implica necesariamente el dictado de una sentencia absolutoria. En cambio, no existe una regla equiparable a la descrita que sea aplicable a la posición del acusado, de forma que es posible no tener por probada la coartada que éste haya aportado, pero ello no significa la prueba de su culpabilidad. Así se estableció ya desde la STC 174/1985 en la que se dijo: 'Ciertamente, éste (el inculpado) no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente'.

En suma, si la prueba de la culpabilidad incumbe a la acusación, no es exigible que el acusado pruebe su coartada, pues ello equivale a exigirle la prueba de la inocencia ( SS.T.S. de 6 de octubre de 1.998 y 15 de octubre de 1.999; asimismo, la STC de 13 de julio de 1.998); ello sin perjuicio de que la falta de prueba de una determinada versión de los hechos introducida por el acusado puede ser valorada por el tribunal, aunque no como prueba esencial, sí como un indicio de corroboración adicional de un relato fáctico que conste acreditado por otros medios.

Es decir, la valoración de la versión fútil de descargo exige que previamente se aprecie la existencia de prueba suficiente respecto de la tesis de la acusación, que es lo que falta en este caso; pues, en definitiva, ante ciertas discordancias en el testimonio del Sr. Eladio , y un claro déficit probatorio en torno a lo realmente pactado y querido por las partes, surgen serias dudas de que en cuanto a otros elementos fácticos no concurra igualmente una distorsión de los hechos tal y como sucedieron hasta el punto de omitir lo que sea positivo para el acusado estimando el Tribunal que la declaración de Eladio no llega a ser lo suficientemente consistente para mantener que Diego cometió una estafa, siendo de aplicación el principio ' in dubio pro reo', que rige a la hora de valorar el material probatorio efectivamente aportado y por el que, si su resultado no es bastante para formar una convicción en orden a la condena, la duda ha de decantarse en favor del reo ( STS. 14.12.87 y 17.12.90 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

Y ello es así, al no alcanzarse la certeza de que el perjuicio económico del denunciante hubiera sido buscado de propósito por el acusado para su propio enriquecimiento, como decisión tomada desde el principio, disimulada para obtener un consentimiento del perjudicado; por cuanto de la valoración conjunta de lo actuado (741 Lecr.) no podemos descartar racional y suficientemente otras posibilidades, como que hallemos ante un negocio concertado de buena fe y luego incumplido (por el motivo aducido, de falta de documentación legal,) desconociendo siquiera si tal incumplimiento fue voluntario o forzado por alguna circunstancia; o incluso la posibilidad de que lo acordado fuera realmente algo distinto que las partes no han querido aflorar, como facilitar legalización del denunciante en España; y que sólo posteriormente al surgir desavenencias entre ambos, cuyo alcance no ha sido esclarecido, se rompe toda relación; casos estos dos últimos en los que no existiría la reprochabilidad penal, por lo que la única decisión posible debe inclinarse en favor de la tesis más beneficiosa para el acusado ( STS. 31.1.83 , 6.2.87 , 10.7.92 , 8.11 y 15.12.94 ), absolviendo a Diego del delito por el que venía siendo acusado, sin perjuicio de que el denunciante pueda reclamar en la jurisdicción civil.



TERCERO.- No procede la imposición de costas al acusado que ha sido absuelto.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Diego del delito de ESTAFA por el que venía siendo acusado por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables.

Notifiquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez dias desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.