Sentencia Penal Nº 16/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 239/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM. 239/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 175/2017
JUZGADO PENAL NÚM. 2 DE MATARÓ
SENTENCIA
MAGISTRADAS:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
Dª ROSA FERNANDEZ PALMA
En la Ciudad de Barcelona, a 28 de noviembre de 2019
Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de
apelación de las referencias al margen, seguido por delito de estafa, contra los acusados:
Eutimio
* Everardo
* Fabio
- Federico
contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 24 de febrero 2019.
Son partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y TOTAL TELECOM S.L., que interesan la desestimación de los
recursos y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: 'FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eutimio , Everardo , Fabio E Federico como autores responsables de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del CP., a la pena, para cada uno de ellos de PRISION DE 23 MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular, por partes iguales.

Los condenados deberán indemnizar, en concepto de responsabilidad civil de forma conjunta y solidaria a la entidad TOTAL TELECOM S.L., en la cuantía de 37.924,34 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC hasta su completo pago.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Genaro , al no existir parte acusadora contra el mismo, con todos los pronunciamientos favorables y sin expresa imposición de costas....'

SEGUNDO.- Admitido los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO.- El presente expediente tuvo entrada en esta sección con fecha 17 de septiembre de 2019 y en fecha 23 de septiembre de 2019 se dicto providencia acordando la deliberación del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 31 de octubre de 2019, no habiendo resuelta hasta la fecha por pendencia de otras causas preferentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Elena Guindulain Oliveras.

HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTA el relato de hechos probados de la sentencia recurrida: SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS El Ministerio Fiscal y la Acusacion Particular formularon acusacion que elevaron a definitiva en el acto del juicio oral por un delito continuado de estafa que elevaron a definitiva en el acto del juicio oral por los siguientes hechos.


PRIMERO.- Los acusados puestos de comun acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilicito urdieron un plan consistente en llevar a cabo la contratacion de numerosas lineas de telefonia con la sociedad TOTAL TELECOM S.L. a favor de empresas ficticias y sin actividad real, por ellos creadas y a su nombre y a tal fin, sonsiguiendo asi mediante esta simulación la obtención de terminales de telefonia de alta gama, sin ningun coste, con los que se hacian definitivamente.

Así, los acusados consiguieron de la manera que se ha descrito y con los mencionados propositos, entre febrero y septiembre de 2012, la contratación de los siguientes servicios con la mencionada empresa y la entrega indebida de los siguientes terminales: En febrero de 2012, el acusado, Eutimio , solicitó, haciéndose pasar por administrador de la empresa 'Serveis Adrimarc 2010 SCP', ficticiamente constituido por él y por el acusado Everardo , la entrega de un total de 10 terminales que le fueron entregados con la firma de los respectivos contratos. El precio de venta al público de los terminales ascendía a 3.312,05 euros. El acusado firmó en fecha 17 de febrero los contratos de alta telefonía así como el albaran de entrega de los otros cuatro terminales.

Entre julio y agosto de 2012, Federico , haciéndose pasar por administrador de la empresa ' Construrecol Martinav 2010 SCP' falsamente constituida por él y por el acusado Eutimio , solicitó 16 terminales que fueron entregados a principios de agosto, por el comercial de Total Telecom, Leonardo , a Milagrosa , en una glorieta en la entrada de Mataró. La señora Fabio acudió a la entrega por encargo de Federico , sin que se haya podido acreditar que la misma tuviera conocimiento de los hechos que se han relatado. En fecha cercana al 10 de agosto, el acusado Federico , solicitó otros 16 telefonos que le fueron entregados por el Sr. Leonardo el 21 de agosto de 2012, en un bar cercano a la glorieta de entrada a mataró. El precio de venta al publico de los terminales ascendía a 9.150,06 euros. Ademas durante el periodo en que la linea telefonica estaba activa, los acusados hicieron uso de la misma, generando un gasto por importe de 2.443,44 euros, que nunca abonaron.

En julio de 2012, a través de la empresa ficticia 'Recolecciones y Servicios Losa SCP', en la cual aparecía como administrador Everardo , se solicitó el alta de 15 lineas con la consiguiente entrega de 15 terminales, que se hizo por el comercial de la mercantil perjudicada Rodrigo , en la estacion de Renfe de Mataró. El precio de venta al público de los terminales, asecendía a 4.449,28 euros. Además durante el periodo en que la linea estuvo activa, los acusados hicieron uso de la misma generando un gasto por importe de 1.654,47 euros, que nunca abonaron.

El acusado firmó los contratos de alta de linea el 3 de agosto de 2012, asi como el albaran de entrega de los terminales.

En septiembre de 2012, el acusado Fabio , haciendose pasar por el administrador de la empresa 'Promociones Agricolas GRB SCP' ficticiamente constituida por él, solicitó al comercial de Total Telecom SL; Leonardo , en un bar de la estación de autobuses de Granollers la contratación de 18 altas de telefonía, no pudiendo lograr el objetivo final de hacerse con los consiguientes terminales, ya que, Total Telecom S.L. detectó las similitudes entre esta operación y las anteriormente relatadas, paralizando la eficacia del contrato al objeto de comprobar la verdadera intencion d elos solicitantes. El precio de venta al público de los terminales ascendía a 5.226,01 euros.

Total Telecom, S.L., reclama la indemnización correspondiente por los perjuicios sufridos.

La lectura de la argumentacion de la sentencia sobre la valoracion de la prueba en el fundamento de derecho tercero no permite considerar probados los hechos objeto de acusacion.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Everardo interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que lo absuelva del delito continuado de estafa de los artículos 249 y 249 y 74 del CP por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:
PRIMERO.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante, para acreditar la culpabilidad de Everardo .

Alega que: * No ha quedado probado que el acusado Everardo haya participado en los hechos delictivos que el relato de hechos probados describe.

* Everardo no constituyó la sociedad Serveis Adrimarc 2010 con Eutimio ni la sociedad Recolecciones y Servicios Losa SCP, porque así lo ha afirmado desde el inicio de la instrucción y porque nunca ha reconocido como suyas las firmas que aparecen en los documentos de constitución de esas sociedades. Y porque ninguno de los testigos comerciales de TOTAL TELECOM reconoció a Everardo como una de las personas a las que se hizo entrega de las terminales.



SEGUNDO. Aplicación incorrecta de la prueba indiciaria.

Alega que la Juzgadora a quo no ha explicitado en la sentencia que dicta los indicios en que se ha apoyado para inferir la autoría del acusado Everardo , es decir para reputar probado que Everardo participó en concepto de autor en la estafa a la empresa TELECOM, indicios facticos que alega no han sido acreditados.



SEGUNDO.- El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Eutimio interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que lo absuelva del delito continuado de estafa de los artículos 249 y 249 y 74 del CP por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia. Subsidiariamente solicita se apliquen la atenuante de dilaciones como muy cualificada y se reduzca la indemnización a la suma de 21.009,3 euros.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones: PRIMERA.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA PRACTICADA. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Alega que: * Las acusaciones no han probado que el acusado recurrente sea autor de un delito de estafa.

*El acusado no han reconocido las firmas en las escrituras de constitución de la sociedad.

* Las acusaciones no han practicado periciales caligráficas para acreditar la autenticidad de las firmas en las escrituras.

* No se ha acreditado el elemento engaño bastante que precisa el delito de estafa. Indica que la Sra. Casilda administrativa de TOTAL TELECOM no comprobó los datos que le facilitaba el comercial no efectuó una consulta al registro mercantil, al de la propiedad, al INSS y al INE con la finalidad de confirmar la viabilidad y solvencia de la empresa contratante.

* No se ha probado la realidad del perjuicio causado en algunas de las partidas que se reclaman y tampoco en su cuantía. Alega que la acusación particular formula un reclamación exorbitante, sin justificar sea procedente, la suma que reclama de 41.236,30 euros, de las que no se aporta documentación ni de las facturas impagadas, ni del consumo y tampoco de las penalizaciones por parte de VODAFONE.

* Considera que la cuantía correcta del perjuicio indemnizable es la que fija en 21.009,3 euros el perito judicial Sr. Adrian , que no coincide con la que determina la sentencia en 37.924 euros que no es correcta. Indica que es evidente la existencia de un margen comercial que el perito judicial estableció en el 30%. Y que se debe descontar el IVA ya que la parte que reclama es una empresa y lo debe haber repercutido y no acredita no lo hubiera hecho.

* Entiende que la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP debe ser aplicada como muy cualificada.



TERCERO.- El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Federico interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que lo absuelva del delito continuado de estafa de los artículos 249 y 249 y 74 del CP por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia.

El recurso se basa en las siguientes alegaciones: PRIMERA: Error en la apreciación de las pruebas. Vulneración del Principio de Presunción de Inocencia y de Tutela Judicial Efectiva *Considera que no ha quedado acreditado que el Sr Federico sea autor de un delito de estafa, al no concurrir el elemento de engaño que ha de ser bastante antecedente y causante.

* Alega que TELECOM es una empresa acostumbrada al tráfico mercantil, a realizar operaciones con Empresas particulares, y como tal se le debe exigir una diligencia a la hora de formalizar negocios.

* Alega que la empresa Total Telecom no realizaba comprobación alguna de la solvencia de las empresas que contrataban las altas, a pesar de encontrar fuera de lo normal, su legal representante, que se contrataran tantas líneas de teléfono, y si bien manifestaron que eran parte los trabajadores de la Empresa, se pudo constatar que no constaba ningún trabajador dado de alta en dicha sociedad pudiendo haber solicitado un Informe de Trabajadores en Alta que expide la TGSS.

* Respecto a la responsabilidad Civil indica que no esta acreditado documentalmente ni las comisiones retrotraídas ni la penalización por fraude que sirven de base para cuantificar la responsabilidad civil a la que ha sido condenado.

* Afirma que la Sentencia recurrida vulnera el artículo 24 CE de tutela judicial efectiva causándole indefensión y además vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

Señala que en el contrato firmado por Construrecol Martinav 2010 SCP y Total Telecom SA a pesar de el comercial Sr Leonardo manifestara que se había entrevistado con el recurrente y que se comprobaba in situ el DNI, los contratos de las líneas aparecían a nombre de Eutimio

CUARTO.- El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Fabio interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que lo absuelva del delito continuado de estafa de los artículos 249 y 249 y 74 del CP por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones: PRIMERA: Error en la apreciación de la prueba. Vulneración del principio de Presunción de inocencia Alega que ni en las actuaciones, ni en el juicio se ha aportado el contrato por el cual este acusado solicita los servicios de TOTAL TELECOM.

Por lo que cuando la sentencia afirma que la eficacia del contrato se paralizó, incurre en un grave error ya que no se ha demostrado la existencia de contrato que pudiera ser paralizado.

Este acusado no reconoce haberse reunido con el comercial de TELECOM Leonardo , ni haber suscrito documento contractual o precontractual con el mismo de líneas telefónicas de TELECOM.

Considera que no es suficiente la testifical del Sr Leonardo , después de haber transcurrido tantos años de la comisión de los hechos, fijados entre febrero y septiembre de 2012. Y que la identificación de este acusado es discutible, ya que solo junto a él, habían otras cuatro personas.

En relación a los perjuicios causados a TOTAL TELECOM : Señala que ascienden a 21.009,30 euros: con el siguiente desglose: Terminales entregados SERVEIS ADRIMARC 2010,SCP: 3.312,05€ Terminales entregados CONSTRURECOL MARTINAV 2010:9.150,06€ Facturas telefónicas pendientes de abonar por CONSTRURECOL MARTINAV SCP: 2433,44€.

Terminales entregados RECOLECCIONES Y SERVICIOS LOSA, SCP: 4.499,28 €.

Facturas telefónicas pendientes de abonar por RECOLECCIONES Y SERVICIOS LOSA, SCP: 1654,47 €.

Terminales no entregados a PROMOCIONES AGRÍCOLAS GRB SCP: 5.226,01€.

Indica que el perjuicio generado a PROMOCIONES AGRÍCOLAS GRB SCP es 0 euros.



QUINTO.-El recurso formulado por la representación procesal del acusado Everardo que interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que lo absuelva del delito continuado de estafa de los artículos 249 y 249 y 74 del CP por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia debe estimarse en el motivo segundo que plantea.

Dicho motivo dice: Aplicación incorrecta de la prueba indiciaria.

Alega que la Juzgadora a quo no ha explicitado en la sentencia que dicta los indicios en que se ha apoyado para inferir la autoría del acusado Everardo , es decir para reputar probado que Everardo participó en concepto de autor en la estafa a la empresa TELECOM, indicios facticos que alega no han sido acreditados.

El recurrente tiene razón.

La lectura de la sentencia permite afirmar que dedica el Fundamento de Derecho Tercero a la valoración de la prueba.

Dicho fundamento tiene el siguiente contenido:

TERCERO: Esta Juzgadora, habiendo analizado la totalidad de la prueba desplegada en el Plenario, considera que por lo que concierne a los acusados Sres. Eutimio , Everardo , Fabio e Federico , los mismos son responsables del delito por el que vienen siendo acusados....

En virtud de la prueba que tuvo lugar en el acto del Plenario, así como de la prolija documental que obra en las actuaciones, esta Juzgadora no ostenta duda sobre la autoría de los ahora acusados para con el delito enjuiciado.

Los Sres. Eutimio , Everardo , Fabio e Federico , puestos de común acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito urdieron un plan que consistía básicamente en la contratación de números líneas de telefonía con la sociedad Total Telecom S.L. y para que ello tuviera lugar, a fin de crear una falsa apariencia de operatividad en el tráfico mercantil y una solvencia empresarial, de la que ha quedado acreditado sin duda alguna carecían, crearon diversas empresas ficticias carentes de cualquiera de los elementos necesarios, a nivel formal, que se requieran para su constitución, todo ello con el único objetivo a través de dicha simulación de obtener diversos terminales de telefonía de una gama alta y a coste cero.

Los ahora acusados con el mecanismo anteriormente descrito, y como así se comprueba de la documental obrante en autos y con especial incidencia de los folios exhibidos durante la celebración del juicio, entre febrero y septiembre del año 2012 los ahora acusados contrataron servicios con la empresa Telecom para obtener de forma indebida diversos terminales. Y para ello haciéndose pasar, cada uno de ellos y en diversos momentos como administradores de sociedades que realmente no existían llevaron a cabo la operación defraudatoria objeto de estafa que ahora se enjuicia.

En febrero de 2012, el acusado señor Eutimio haciéndose pasar por el administrador de la empresa 'Serveis Adrimarc 2010 SCP, constituida supuestamente en la localidad de Mataró, en fecha 9 de enero de 2011, con la firma de los respectivos contratos se consiguió la entrega de 10 terminales con la firma de los respectivos contratos. Así se firmó el 17 de febrero los contratos de telefonía y el albarán de entrega de los otros 4 terminales.

Entre julio y agosto de 2012, el Sr Federico haciéndose pasar asimismo por administrador de la empresa 'Construrecol Martinav 2010 SCP, igualmente ficticia y constituida en la Roca del Valles en fecha 8 de enero de 2010 junto al acusado señor Eutimio solicitaron 16 terminales que les fueron entregados a inicio del mes de agosto por parte de uno de los comerciales de Total Telecom, el señor Leonardo a la Sra. Milagrosa , en una glorieta de la localidad de Mataró, si bien y en relación a esta última no ha quedado acreditada la participación de la misma con los hechos enjuiciados. A inicios del mes de agosto del año 2012, el señor Rodrigo solicitó otros 16 teléfonos que le fueron entregados por el mismo Sr Leonardo el 21 de agosto de 2012, en un bar cercano a la glorieta de entrada a la localidad de Mataró. Dichos acusados durante el periodo en el que las líneas telefónicas se hallaban activas, hicieron uso de éstas generando un gasto por cuantía de 2.443,44 euros que nunca llegaron a abonar. El precio de venta al público de los terminales ascendía a un global de 9.150,06 euros.

En julio de 2012 a través de la empresa otra empresa ficticia ' Recolecciones y Servicios Losa SCP', en la que el Sr Everardo era uno de los administradores, se solicitaron el alta de 15 líneas con la correspondiente entrega de 15 terminales, efectuándose la misma por el Sr Rodrigo en la estación de Renfe de Mataró. El precio de venta al público de los citados terminales ascendía a 4.449,28 euros y durante el periodo en que dichas líneas telefónicas se hallaban activas, se genero un gasto por importe de 1.654,47 euros que nunca se llegó a abonar.

Finalmente y en septiembre de 2012, con la misma operativa anteriormente descrita, el Sr. Fabio haciéndose pasar por administrador de la empresa 'Promociones Agrícolas GRB SCP', ficticiamente constituida en la localidad de Granollers en fecha 11 de mayo de 2010 solicitó al Sr Leonardo , en un bar de la estación de autobuses de dicha localidad la contratación de otras 18 altas de telefonía, si bien no pudo lograrse el objetivo final de hacerse con las consiguientes terminales pues los comerciales de Total Telecom SL detectaron similitudes en esta ultima contratación y las anteriormente efectuadas, lo que conllevó a paralizar esta ultima y a poner en conocimiento lo sucedido en manos del Gerente de dicha empresa. El precio de venta al público de los citados terminales ascendía a 5.226,01 euros.

Resulta asimismo de acreditado valor probatorio los atestados obrantes en autos con números NUM000 y NUM001 (folios 43 a 268 de los autos) cuya ratificación se produjo por los agentes de la Guardia Civil intervinientes y en especial por la extensa y concreta declaración que otorgó el Teniente de la Guardia Civil con TIP NUM002 , en especial y con relación a este concreto testigo, el mismo pudo relatar que la constitución de la sociedades anteriormente descritas eran absolutamente ficticias, con relación a la Agencia Tributaria y a la Seguridad Social, se pudo comprobar sin genero de duda alguna, que las citadas sociedades no existían, siendo simplemente el mecanismo necesario para llevar a cabo la defraudación por parte de los acusados y en concreto la contratación con la empresa Telecom S.L. de numerosas terminales de telefonía móvil. De igual forma y en virtud de las declaraciones de los acusados, queda más que constatada las diversas contradicciones en las que todos ellos entraron a la hora de responder a las preguntadas formuladas por las diversas partes, todos ellos negaron las firmas obrantes a los documentos exhibidos, incluso los correspondientes a sus propias declaraciones. Prácticamente la totalidad alego que habían perdido sus documentos nacional de identidad si bien discrepaban de la fecha y lugar. Tampoco puede obviarse el hecho de que entre los cuatro acusados existían relación de familiaridad o amistad entre todos ellos, lo que facilitaba el concierto entre los mismos para conseguir, que no era otro que el defraudar, mediante una operativa ficticia a la empresa perjudicada Total Telecom SL y conseguir con ello un beneficio patrimonial e ilícito obteniendo un importante número de terminales de telefonía de alta gama y a coste cero, sin abonar con posterioridad ninguno de los consumos efectuados.

A la vista de la sana critica y el uso lógico del razonamiento ha quedado suficientemente acreditado la participación de los acusados en los hechos probados permitiendo que sea dictada una sentencia condenatoria frente a los mismos, siendo que la calificación de hechos solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular es de peno encaje con los hechos enjuiciados.

La lectura de este fundamento de derecho tercero de la sentencia pone de manifiesto que la prueba de cargo que utiliza la Magistrada a quo para estimar enervada la presunción de inocencia es: a) la prueba practicada en el plenario b) la prolija prueba documental c) la testifical de los agentes de la Guardia Civil, en especial la testifical del jefe de Equipo del Grupo (TIP NUM003 ) que dirigió las investigaciones a que hacen referencia los atestados con números NUM000 y NUM001 , en funciones de instructor, que hay que recordar que según constante jurisprudencia tienen un valor de mera denuncia, a excepción de las diligencias de investigación que hubiera realizado personalmente, lo que no es el caso, d) la relación de amistad o familiar entre los acusados y e)las contradicciones en las declaraciones de los acusados que niegan haber firmado las escrituras de constitución de las sociedades.

Los agentes de la Guardia Civil que han declarado en el juicio como testigos no presenciaron la contratación de líneas de telefonía con la sociedad Telecom para las sociedades Serveis Adrimarc 2010, Construrecol Martinav 2010 SCP, Recolecciones y Servicios Losa SCP y Promociones Agrícolas GRB SCP. Relatan las manifestaciones que les hicieron en Comisaria los ahora acusados, los comerciales, la administrativa de Telecom.

Es doctrina sobre el valor probatorio del atestado la que recoge la STS 5.11.2019 Esta Sala ha reiterado en numerosísimos precedentes que la reivindicación casacional del derecho constitucional a la presunción de inocencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración alternativa a la que ha suscrito el Tribunal de instancia. Sólo nos incumbe ponderar si el cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario ( art. 741 de la LECrim) es lícito, de signo inequívocamente incriminatorio y, además, ha sido valorado de forma lógica, racional y conforme a las máximas de experiencia y a los dictados de nuestro sistema constitucional (cfr. SSTS 276/2014,2 de abril ; 209/2008, 28 de abril ; 1199/2006, 11 de diciembre y 49/2008, 25 de febrero y 494/2014, de 18 de junio).......

Las declaraciones prestadas ante la policía, su grabación audiovisual o su documentación por escrito carecen de valor probatorio alguno, porque no han sido realizadas a presencia judicial. Sólo en el caso de que hayan sido ratificadas a presencia judicial y con intervención de las partes, pueden acceder al juicio oral, bien por el cauce del artículo 730 de la LECrim, en el caso de que el declarante no pueda comparecer en juicio, bien por el cauce del artículo 714 del mismo texto legal, cuando se aprecien contradicciones entre lo declarado en fase sumarial y lo declarado en el juicio. Las declaraciones prestadas en sede policial sin intervención judicial, cuando no han sido ratificadas durante la fase de instrucción, ni siquiera pueden acceder al juicio a través de los testimonios de referencia de los agentes policiales que las tomaron o presenciaron.

En apoyo de estas manifestaciones citaremos, para enfatizar la solidez de esta doctrina, la STC 68/2010, de 18 de octubre, en la que con meridiana claridad se indica lo siguiente: '[...] No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que 'dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim ' (FJ 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4 ; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2).

Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 2 b ); 173/1997, de 14 de octubre, FJ 2 b ); 33/2000, FJ 5 ; 188/2002 , FJ 2). Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial.

Así, en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que 'tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria' (FJ 3). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que 'a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo' ( STC 51/1995 , FJ 2).

Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial' ( SSTC 51/1995 , FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d) )[...]'.

Esta línea jurisprudencial fue seguida por esta Sala que el 3 de junio de 2015 adoptó un Acuerdo no Jurisdiccional fijando su doctrina con el siguiente alcance: Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECri m . Ni cabe su utilización como prueba preconstituída en los términos del art. 730 de la LECrim .....' La tesis incriminatoria (los informes) del jefe de Equipo del Grupo que dirigió como instructor las investigaciones a que hacen referencia los atestados con números NUM000 y NUM001 en cuanto a los hechos que afirma tiene que ser objeto de prueba directa o indirecta en el juicio ya sea de naturaleza testifical o documental y tienen que explicitarse y argumentarse de forma concreta en la fundamentación jurídica de la sentencia para que sea conocida en concreto y replicada en su contra en vía de recurso.

Y en el supuesto la sentencia no señala, no especifica de forma individual, qué concretas pruebas testificales directas y documentales directas practicadas en el juicio, acreditan por medio de prueba directa o indirecta la inferencia de la participación de cada uno de los acusados en las operaciones de contratación DE TELECOM, así como la inferencia de la inexistencia de las sociedades Serveis Adrimarc 2010, Construrecol Martinav 2010 SCP, Recolecciones y Servicios Losa SCP y Promociones Agrícolas GRB SCP.

La relación de amistad o familiar entre los acusados y las contradicciones en las declaraciones de los acusados que niegan haber firmado las escrituras de constitución de las sociedades no son datos facticos incriminatorios por si solos suficientes para enervar la presunción de inocencia de los acusados por los hechos enjuiciados .

En atención a lo expuesto se concluye que la lectura de la sentencia no justifica que se haya enervado la presunción de inocencia respecto del acusado recurrente Everardo y por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 903 de la LECRM para el resto de los condenados que han propuesto el motivo de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

A lo que hay que añadir que este Tribunal en vía de recurso de apelación no puede utilizar diferentes pruebas de la concretadas en la argumentación de la Sentencia, pues ello vulneraria el derecho efectivo a la doble instancia que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora DOÑA MARINA FRANCH VALDUEZA en nombre y representación del acusado DON Everardo .

Estimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora DOÑA CONSUELO NAVARRO GESA en nombre y representación del acusado DON Eutimio .

Estimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora DOÑA EVA MARIA VIUDEZ CASTRO en nombre y representación del acusado DON Federico .

Estimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora DOÑA SILVIA MOLINA GAYA en nombre y representación del acusado DON Fabio Revocamos la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 175/2017 seguido en el Juzgado Penal nº 2 de MATARÓ .

ABSOLVEMOS a los acusados Everardo , Eutimio , Federico Y Fabio del delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 y 74 del CP del que habían sido acusados y condenados en primera instancia Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.