Encabezamiento
AUDIENCIA NACIONAL - SALA DE LO PENAL
ROLLO DE SALA NÚM. 2/18
Procedimiento Abreviado núm. 321/16 Juzgado Central de Instrucción núm. 5
SENTENCIA
núm. 16 / 2021
Sección 3ª
Iltmos. Sres.:
Don F. Alfonso Guevara Marcos - Presidente
Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda
Doña Clara E. Bayarri García
En Madrid, 2 de junio de 2021.
Visto en juicio oral y público, el presente procedimiento arriba indicado del Juzgado Central de Instrucción núm.5 correspondiente al rollo de Sala 2/18 por delitos contra la Hacienda Pública y falsedad documental. Han sido partes: - El Ministerio Fiscal ejercitando la acusación pública, representado por el Ilmo. Sr. don José Grinda González.
- Ejercita la acusación particular la Abogacía del Estado en la persona de la Ilma Sra. doña Eva Fernández Cifuentes. Los acusados:
- Gabriel, nacido en San Petersburgo (Rusia) el día NUM000 de 1952, con NIE núm. NUM001 y pasaporte alemán núm. NUM002. Ubicado en CALLE000 núm. NUM003 de Calviá, en la isla de Mallorca (provincia de Baleares). Ha estado privado de libertad por esta causa desde el 16 de junio de 2008 hasta el 22 de junio de 2009 en que se modificó su situación, quedando en libertad provisional sometido a medidas cautelares restrictivas de su libertad.
Aparece representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Torres Coello y ejerce su defensa el Letrado don Carlos Felipe Arroyo Garzón.
- Silvia, nacida Rusia, el día NUM004 de 1965, provista de pasaporte alemán núm. NUM005 y N.I.E: NUM006, teniendo su domicilio en las señas del anterior, en plena libertad. Representada y defendida por los profesionales ya mencionados. Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer de la Sala.
Antecedentes
Primero.-El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 en el marco de las diligencias previas tramitadas en pieza separada del procedimiento abreviado 321/16 según lo acordado por auto de 21.01.2014 para investigar delitos contra la Hacienda Pública, dictó auto de 17 de junio de 2016 ordenando la continuación de las mismas por el cauce abreviado. En esta resolución se recogen los hechos punibles por si fueran constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del CP, sin perjuicio de la calificación que resultare definitiva. Segundo.-Obra que el JCI núm. 5 dictó auto de 17 de octubre de 2016 decretando la apertura del juicio oral respecto de los hechos objeto de esta causa, en el modo descrito por el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales y parcialmente en lo tocante a la Abogacía del Estado: A) _ Un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 305.1.2. apartado a), referido al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por el ejercicio 2002.
_ Un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 390.1. 2. y 392 en relación con el artículo 74 todos ellos del Código Penal, este como medio para cometer el anterior. _ Así mismo el Ministerio Fiscal en su conclusión provisional tercera atribuía ambos delitos a Gabriel y a Silvia conforme al artículo 28.1o del CP.
_ En la conclusión cuarta estableció la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
_ En la quinta interesaba para Gabriel y Silvia, respectivamente:
La pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa del triple de la cuota dejada de ingresar, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por tiempo de 12 meses, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 53. 2 del Código Penal.
Además, contemplaba la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de ocho años.
Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, igualmente para cada uno de los acusados, la de dos años de prisión y diez meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros. RESPONSABILIDAD CIVIL: Postulaba que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública por el importe de 488.235 euros y fuera declarada responsable civil subsidiaria la mercantil Sunstar Inversiones, S.L. La cantidad debería incrementarse con el importe de los intereses a que se refiere el artículo 58 de la Ley General Tributaria, sin perjuicio de los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. B) Obra que la Abogacía del Estado había calificado los hechos exclusivamente como un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 301.1. 2, apartado a), referido al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por el ejercicio 2002, solicitando iguales penas para ambos acusados en concepto de autores y la misma condena a indemnizar como responsables civiles y pronunciamiento sobre responsabilidad civil subsidiaria. Segundo.- Fue conferido traslado a los acusados por diez días para que formalizaran escrito de conformidad o disconformidad, con entrega de copias o de originales de las actuaciones a tal fin, con el apercibimiento de que si no fuere presentado, se entendería que no se oponen a la acusación y seguiría su curso el procedimiento. Evacuados los escritos de defensa fueron elevadas las actuaciones en enero de 2018. Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Sección en enero de 2018, fueron registradas como rollo de los de procedimiento abreviado 2/18, fueron devueltas para constancia de la situación personal de los acusados y si tenían copia en ruso de los autos de apertura de juicio oral y de los escritos de acusación. Retornadas las actuaciones, se dictó en 23 de noviembre de 2018 auto de admisión de pruebas y señalamiento de la vista del juicio oral en sesiones de 4 y 5 de marzo de 2019.Cuarto.-Llegado el momento procesal, se desarrollaron las sesiones de la vista pública de juicio oral, en sendas sesiones correspondientes a los días 4 y 5 de marzo pasado todo ello con el resultado que es de ver en actas y en la grabación digital que reproduce la imagen y sonido. El Ministerio Fiscal al principio de la vista realizó una corrección en la página 12 de su escrito de acusación y la Defensa reiteró sus cuestiones previas del escrito de calificación: cosa juzgada y prescripción que fueron rechazadas por las acusaciones, quedando pendiente de sustanciar hasta el dictado de la presente. Quinto.-El Ministerio Fiscal, en fase de conclusiones definitivas procedió a retirar la acusación respecto de Silvia expulsando todas las menciones a ella en los sucesivos apartados. Elevó las provisionales a definitivas respecto a Gabriel introduciendo las siguientes modificaciones:
Al final de la primera que la 'celebración del juicio oral ha sido los días 4 y 5 de marzo de 2019 sin que haya habido obstaculización alguna por parte del Sr. Gabriel'; introduciendo en la cuarta la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas del artículo 21.4 del Código Penal y por ende en la conclusión quinta interesó la pena de un año de prisión y multa del tanto de la cuota dejada de ingresar y por el delito de falsedad la pena de seis meses de prisión y nueve meses de multa a razón de 5 euros diarios. En la cuota defraudada de la primera se recoge la cifra anterior más otra ascendente a 450.000 euros. En consecuencia, el tanto de multa sería la suma de las dos cifras, 488.235 euros y 450.000 euros, concluyendo en consecuencia que la responsabilidad civil será la suma de ambas cuotas. Sexto.-La Abogacía del Estado en igual trámite elevó sus conclusiones provisionales a definitivas parcialmente, adhiriéndose a la calificación del Ministerio Fiscal por el delito de falsedad documental y solicitando la pena que ya había interesado. Concerniente al delito contra la Hacienda pública se adhirió parcialmente a las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal interesando la elevación de la cuota defraudada y su postulación como responsabilidad civil a satisfacer, manteniendo la petición de cuatro años de prisión y multa del triple de la cuota dejada de ingresar con responsabilidad personal subsidiaria de doce meses en caso de impago. Retiró la acusación respecto de Silvia.
Séptimo.-La Defensa del acusado Gabriel elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, siéndole concedido a su patrocinado el derecho a la última palabra. Se dictó sentencia con fecha 4 de abril de 2019. Octavo.- Por efecto del recurso de casación interpuesto admitido a trámite por el Tribunal Supremo , ha recaído sentencia núm. 307/2021, de 9 de abril, cuyo fallo es del siguiente tenor: "<1º. Estimamos parcialmenteel recurso de casación interpuesto por Gabriel y acordamos la casación y anulación de la sentencia recurrida, así como la devolución de las actuaciones al Tribunal de instancia para que, con la misma composición, dicte otra, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia de casación, en la que determine la cuotadefraudada excluyendo de la base imponible la cuantía de 1.502.530 euros que no son imputables al ejercicio fiscal de 2002, único por el que se sostuvo la acusación.
2º. Declaramos de oficiolas costas del presente recurso">.
Noveno.- Estando integrado el Tribunal por el Ilmo. Sr. F. Alfonso Guevara Marcos, presidente de la Sección, y por las Magistradas Titulares Ilmas. Sras. Dña. María de los Ángeles Barreiro Avellaneda, ponente y Dña. Clara Eugenia Bayarri García, siendo que el fallo casacional acuerda 'la anulación de la sentencia recurrida, así como la devolución de las actuaciones al Tribunal de instancia para que, con la misma composición, dicte otra, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia de casación y dado que las Ilmas. Sras. Barreiro Avellaneda y Bayarri García se encuentran actualmente sirviendo destino en la Sección Segunda de la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y en la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, al amparo del art. 256 de la LOPJ se solicitó Comisión de Servicio en esta Sección Tercera para el dictado de sentencia en la presente causa. Por recibida comunicación de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial con fecha de entrada en esta Secretaría de 27 de mayo de 2021, participando de la prórroga de la jurisdicción de Dñª. María de los Ángeles Barreiro Avellaneda y Dñª. Clara Eugenia Bayarri García. Décimo.- Por medios telemáticos se ha resuelto el incidente por los mismos miembros del Tribunal que dictaron la sentencia casada.
Hechos
Gabriel es residente fiscal en España desde el 15 de diciembre de 1998, en su declaración por el Impuesto de la Renta de las Personas Física del ejercicio 2002, obra que percibió remuneraciones por trabajo dependiente de sus sociedades, SUNSTAR, S.L por importe de 12.020,24 euros) y FINA, S.L a razón de 6.463,88 euros, así como de TECNO INSJUMA, S.L por 22.873,57 euros.
SUNSTAR, S.L se configura como una sociedad de tenencia de bienes constituida mediante escritura pública de 4 de diciembre de 1998 por Gabriel y el acusado en rebeldía Onesimo, fijando en la escritura como domicilio social la URBANIZACION000, en la NUM007, chalet núm. NUM008, Sol de Mallorca, de la localidad de Calviá. Eran sus administradores solidarios Onesimo y Gabriel. Su capital social era de 500.000 pesetas, repartido en 100 participaciones suscritas por mitad entre los socios. En el año 2000 Onesimo vendió sus participaciones, 30 a Gabriel y 20 a su esposa Silvia, nombrándose administrador único al esposo. La mercantil tiene activo inmobilizado la casa donde residen los socios, el matrimonio Gabriel sita en la CALLE000 núm. NUM003 de Calviá, en la isla de Mallorca. A partir de 2001, Gabriel figura con una participación del 99,94% en SUNSTAR INVERSIONES, S.L. Gabriel participó en tres ampliaciones de capital en SUNSTAR, S.L, suscritas y aportadas por él: _ 21 de febrero de 2002, por 1.502.530, 26 euros (protocolo 00092). _ 15 de mayo de 2002, por 781.300 euros (protocolo 00254). _ 30 de febrero de 2003, por 118.998 euros (protocolo 00047) que corresponden a la Notaría de Don Rafael Gil Mendoza. Las aportaciones de capital realizadas por Gabriel a la mercantil SUNSTAR INVERSIONES, S.L. no se corresponden a rentas declaradas en su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ni constituían un patrimonio declarado o que constase en alguna de sus cuentas corrientes. A fin de evitar la declaración ante la Hacienda Pública de esos ingresos que sirvieron para realizar las tres ampliaciones de capital, Gabriel simuló haber recibido tres préstamos:
El primero en documento privado de 25 de septiembre de 2001 por el que su padre a la sazón Gabriel había entregado con anterioridad en sucesivas entregas a la sociedad SUNSTAR INVERSIONES, S.L., por cuenta del prestatario, la cantidad de 250.000.000 pesetas (1.502.530 euros aproximadamente) en calidad de préstamo a Gabriel, reintegrable en un plazo de 15 años por anualidades iguales. No consta ni entrega efectiva ni devolución alguna desde 25 de septiembre de 2001 hasta que se produce el otorgamiento de la escritura de ampliación de capital. Dicho préstamo se aplicó a la concesión de un préstamo por Gabriel a la mercantil SUNSTAR INVERSIONES, S.L antes del año 2002.Respecto de la ampliación de capital de 15 de mayo de 2002, se realizó mediante la creación de 26.000 participaciones de 30,05 euros de valor nominal cada una de ellas y que Adriano aporta un crédito líquido, como préstamo del socio a la mercantil, contraído en 15/01/2002 por importe de 500.000 euros y en 31/01/2002 por importe de 281.300, no siendo cierta la existencia de estos préstamos, y tampoco consta que Adriano tuviera ingresos por ese importe en 2002 conforme a su declaración fiscal del ejercicio. Gracias a estas ampliaciones SUNSTAR INVERSIONES, S.L. realizó la construcción de la casa que titula la sociedad, consiguiendo una cobertura de inversiones inmobiliarias con dinero procedente de fuentes no declaradas. Gabriel OMITIÓ DECLARAR LOS INGRESOS PERCIBIDOS EN EL EJERCICIO 2001 ASCENDENTES 1.502.530 MILLONES DE EUROS, QUE NO HAN SIDO RECLAMADOS POR LA HACIENDA PÚBLICA EN EL EJERCICIO FISCAL 2001. Gabriel OMITIÓ DECLARAR LOS INGRESOS PERCIBIDOS EN EL EJERCICIO 2002 ASCENDENTES 900.298 EUROS, DANDO LUGAR A UN IMPAGO DE LA CUOTA QUE DEBIÓ INGRESAR A LA HACIENDA PUBLICA EN CUANTÍA DE 488.235 EUROS.
La celebración del juicio oral ha sido los días 4 y 5 de marzo de 2019 sin que haya habido obstaculización alguna por parte del Sr. Adriano.
Fundamentos
PRIMERO.-Sobre las cuestiones previas. 1.La parte reiteró su excepción ya formulada en el escrito de defensa en cuanto que la acusación por delito de falsedad documental incurría en prescripción del ilícito, dado el tiempo transcurrido desde los hechos hasta que se había dirigido la acción penal respecto del mismo en auto de 19 de octubre de 2016 que había acordado la apertura de juicio oral no solo por delito contra la Hacienda Pública sino también por delito de falsificación de documento mercantil. Frente a ello hemos de considerar que los plazos prescriptivos por hechos delictivos concurrentes en los procesos penales no pueden individualizarse separadamente, como reiteradamente había venido desarrollando el Tribunal Supremo hasta la entrada en vigor del artículo 131.4 del Código Penal que dicta: En los supuestos de concursos de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave"> redactado conforme a la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo de 2015 y, ello quedó sentado en el caso cuando también se denunció la prescripción del delito contra la Hacienda Pública, al constar que el Ministerio Fiscal había interpuesto denuncia por delitos de asociación ilícita, blanqueo de capitales y contra la Hacienda pública el día 4 de enero de 2007 ( folios 743 a 765) ello dio lugar a rechazar la cuestión de prescripción del delito contra la Hacienda Pública por auto del Juzgado instructor de 8 de junio de 2016( vide folio 61 del tomo III de la pieza separada) que devino firme posteriormente, en donde se citaba la doctrina en vigor, como decimos acrecentada por la reserva legal que consta en el precepto citado, para evitar el absurdo de ser no perseguibles en las investigaciones complejas los delitos menos graves por un aplicación automática de un plazo prescriptivo menor, cuando las conductas punibles están relacionadas entre sí. A mayor abundamiento la última doctrina legal vigente durante la fase de instrucción de la causa principal y la derivada en la pieza separada revalida todo lo expuesto en cuanto que la STS núm. 452/15, de 14 de julio de 2015, reiteraba que recordaba la doctrina aplicable en los supuestos tanto de concurso medial como de real en los que hubiera una unidad delictiva, así en el FJ.3o""< alega la infracción del artículo 131 del Código Penal , pues entiende que el delito de falsedad estaría prescrito, ya que no existía una conexión medial con el delito de estafa. Argumenta que la conexión entre ambos es meramente procesal. 1. Esta Sala ha entendido, STS no 1006/2013, de 7 de enero de 2014, que 'en los supuestos de concurso medial el plazo de prescripción del conjunto delictivo será el que corresponda al delito más grave'. Pero la apreciación de los distintos delitos imputados a una persona como una unidad material no se limita, a los efectos de la prescripción, a los casos de concurso ideal o medial, sino que alcanza a otros supuestos en los que los distintos delitos se relacionan constituyendo una unidad delictiva cohesionada materialmente, como ocurre cuando un delito es un medio para ocultar o agotar otro, supuestos en los que no se aprecian los fundamentos de la prescripción para llegar a acordarla separadamente para alguno de los delitos integrados en aquella unidad. De forma más amplia se formulaba en la STS no 1444/2003, de 6 de noviembre, en la que se decía que ' cuando de infracciones especialmente vinculadas se trata, (...), no cabe apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados por paralización del procedimiento ( STS de 29 de julio de 1998, 12 de mayo y 21 de diciembre de 1999, 14 febrero 2000 o 3 de julio de 2002, SS 31 de octubre de 2002, núm. 1798/2002 )'.
Con la denegación de la prescripción en estos supuestos se da aplicación al acuerdo alcanzado en la Sala General celebrada el 26 de octubre de 2010, según el cual se ratificaba su doctrina en el sentido de que 'En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado', fórmula que luego fue introducida en el Código Penal en la reforma operada por la LO 5/2010. Esta consagración legal no impide su aplicación a hechos ocurridos con anterioridad pues esa era la doctrina jurisprudencial, interpretativa de la legalidad previamente vigente. Doctrina igualmente aplicada en otras sentencias de esta Sala como la STS 1100/2011 , que, con cita de la STS núm. 912/2010 , señalaba que '... que no cabe operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlos como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no pudiendo apreciarse la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas... '. En sentido similar, señalando que ' el proceso contiene una pluralidad de acciones y dada su conexidad, la prescripción queda condicionada al delito más grave ' mas recientemente, la STS no 284/2015, de 2 de mayo. 2. En el caso, ya hemos señalado que no se aprecia la existencia de un concurso medial, en tanto que la falsedad documental no es un medio necesario para la comisión del delito de estafa por el que se condena."<. En suma, trátese la falsedad como delito medial o en régimen de convergencia, es manifiesto que no resulta viable la postulación de la Defensa. 2. En lo que acontece a la segunda alegación impeditiva de enjuiciamiento, por cosa juzgada no podemos compartir el criterio de la Defensa en cuanto que la Sentencia núm. 36 dictada en18 de octubre de 2018 en el procedimiento principal enjuiciado en el rollo de Sala 19/16 no ha tenido por objeto la acusación por delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio fiscal 2002 y la conducta relativa a presunta falsificación de documentos mercantiles relacionados con la contabilidad de la mercantil SUNSTAR INVERSIONES, SL y con el otorgamiento de préstamo por un tercero Gabriel, vinculados a una acusación por delito de blanqueo de capitales, ahora los créditos se vinculan a una concreta acusación de falsificación, de inexistencia de las transacciones. 3. Lo que sí observa el Tribunal conforme fue alegado en el escrito precursor de oposición a las acusaciones, que no se ha mantenido erróneamente, por cuanto sí obra que nunca se ha dirigido la acción penal por la presunta falsificación de la contratos de préstamo uno en favor del acusado del que se sirve para realizar la primera ampliación de capital de la mercantil SUNSTAR INVERSIONES, S.L y los dos créditos que dice otorgar el acusado a la mercantil en su propio nombre y que dieron lugar a la ampliación de capital de 15 de mayo de 2002. Es aplicable al auto de transformación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 133/18, de 20 de marzo, en la que se indica que la parte acusadora no puede desbordar los hechos contenidos en el auto de procesamiento, al ser firme la doctrina sobre la analogía con el auto de procesamiento, lo que mutatis mutandi ha de aplicarse al auto de acomodación dado que durante la instrucción de la pieza separada el imputado exclusivamente fue preguntado por aspectos concernientes a la imputación por delito contra la Hacienda Pública y es por ello que el auto dictado en 17 de junio de 2016 ( folio 88 del tomo 3 se contrae a atribuir al imputado: "> Gabriel recibe remuneraciones por trabajo dependiente de sus propias sociedades (SUNSTAR INVERSIONES, S.L y FINA, S.L). Reúnen todos los € indicios para considerarlas como dinero no correspondiente a un trabajo personal realizado. Por otra parte, en relación con SUNSTAR INVERSIONES, S.L, las aportaciones realizadas por Gabriel no se corresponden con rentas declaradas por éste en IRPF ni a un patrimonio anterior que haya sido declarado. La sociedad es de mera tenencia de bienes, y a partir de 2001 tiene como único inmovilizado la casa donde reside Gabriel. Prescindiendo del origen de los ingresos e incrementos del patrimonio que hay que incorporar a la declaración presentada para realizar la integración y liquidación de IRPF de 2002, en tal declaración se omitieron ingresos que, una vez integrados con los ingresos declarados, arrojan cuota tributaria de 488.235 €, que sería imputable a los declarantes ...."" La ausencia de declaración sobre la naturaleza de los préstamos confluye en la doctrina del Alto Tribunal en cuanto "Se produce, además, una indefensión total en cuanto a este delito se refiere"< si se conecta al dato procesal relativo a que el delito de falsedad mercantil continuada fue acusado por primera y única vez en el auto de apertura de juicio oral de 29 de octubre de 2016 que encabeza el apartado previo al de conclusiones adversas a la acusación del Ministerio Fiscal, única que hasta el inicio de la vista había formulado esa acusación, lo que conduce a establecer que la parte no ha dejado de plantear la vulneración del artículo 779.1.4a de la Ley adjetiva penal.
SEGUNDO.-Valoración de la prueba. Los hechos constituyen un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1.2, apartado a) del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos:"< El que por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía defraudada, importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de quince millones de pesetas, será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía"<, dicción que se corresponde a la vigente excepto en mínimo de la cuota impagada y en el máximo de la pena imponible. Recoge el mismo precepto con arreglo a la redacción de la Ley Orgánica de 1995: "ese préstamo se documentó en documento privado en setiembre de 2001, elevándose a público en febrero de 2002, suscribiendo la ampliación de capital el 21 de febrero de ese mismo año; que lo había prestado a la sociedad y ya aparecía en las cuentas y en el impuesto de sociedades de ésta en el ejercicio de 2001, tal como resulta de los documentos y del informe pericial. Así, además, recogido en la sentencia absolutoria dictada en la pieza principal, en la que, tal como se alega, se razona que no está acreditada la procedencia ilícita del dinero empleado en las ampliaciones de capital, lo cual resulta relevante respecto del delito de blanqueo allí imputado, y se dice, lo cual resulta de interés para esta causa, que' El 31.12.2001 la Junta General de socios de Sunstar Inversiones SL aprobó ampliar el capital social en la suma de 250.000.000 pesetas (1.502.531,26 euros), mediante la creación de participaciones sociales que fueron suscritas y desembolsadas por (....) mediante la compensación del crédito que por dicha suma ostentaba contra esta sociedad. Dicho crédito líquido, vencido y exigible, fue contraído inicialmente el 10.12.2000 y figuraba en la contabilidad de la Sociedad por igual importe (fol. 6019).'. Es cierto, como hemos dicho que una sentencia anterior no condiciona de forma definitiva el enjuiciamiento posterior de otros hechos. Pero la existencia de contradicciones alegadas, exige alguna explicación de los efectos de la valoración de nuevas pruebas que conducen a conclusiones diferentes.Aunque, como hemos dicho, todos estos datos no acrediten la realidad de los préstamos recibidos por el recurrente, impiden afirmar, más allá de toda dudarazonable, que esta última cantidad de dinero que aparece como de titularidad del recurrente, haya aflorado en el ejercicio de 2002, pues existen datos que permiten sostener que lo hizo con anterioridad, al aparecer ya como préstamo efectuado por él a la sociedad Sunstar, S.L. en otro ejercicio, respecto del cual no se ha presentado acusación alguna por delito fiscal."" Es indiferente cuando obtenga el incremento patrimonial el Sr. Gabriel, lo importante es cuando aflora en España, al haber descartado que el monetario aportado a la sociedad no sea de su pertenencia, en razón de las previsiones del artículo 11 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias, tratando sobre la individualización de rentas, describiendo en su apartado quinto: "< Las ganancias patrimoniales no justificadas se atribuirán en función de la titularidad de los bienes y derechos en que se manifiesten"< El mecanismo de utilizar la mercantil SUNSTAR INVERSIONES, S.L, sirvió a su administrador hoy acusado para eludir la repercusión directa de divisas, al ser obvia la incompatibilidad de sus cuantías y los ingresos por trabajo dependiente que había venido desempeñando en años anteriores y posteriores al ejercicio 2002, y muestra paralela de las inyecciones de dinero, es que su sociedad también recibió divisas por entradas desde Europa; así en 2000 por importe de 163.234,89 euros, en 2002 en la cifra de 16.231,44 euros, en 2003 por importe de 77.920,49 euros, 73.376,35 euros en 2004 y en 2005 hasta alcanzar los 94.652,70 euros. En consecuencia, el artificio de ampliación de capital reúne los elementos objetivos del tipo agravado por elusión del pago de tributos en concepto de Impuesto de la Renta de las Personas Físicas del tipo básico, acogiendo parcialmente la petición del Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado incluyendo en la base imponible del impuesto los fondos aportados para adquirir las acciones de la ampliación de capital de SUNSTAR en 2002, que suman 791.000 euros, 16.231 por entrada de divisas no declaradas, el alquiler pagado a SUNSTAR por el uso de la vivienda, las compras imputadas en el ejercicio 2002 por importe de 180.937 euros, así como los gastos familiares y el pago del impuesto anterior, que hacen un total de incremento patrimonial no justificado de 1.016.647 euros que sumados a los ingresos justificados por trabajo personal menos gastos deducibles como Seguridad Social y pago a cuenta del IRPF, dan lugar a 1.052.302 como base imponible, y una cuota defraudada de 488.235 EUROS, para lo que nos hemos atenido al desglose y liquidación del perito cuyo informe ratificado en la vista obra en el tomo II ( folios 5 a 29) Con ello, se supera el concepto de fraude de ley, puesto que el derecho de sociedades no puede servir para encubrir una realidad económica de relevancia penal, ocultando al verdadero obligado tributario, la persona física del administrador, lo que se resuelve merced a la regulación del tipo penal agravado, sin necesidad de acudir a la doctrina del levantamiento del velo dada la regulación del delito fiscal desde el Código Penal aprobado por Ley Orgánica de 1995.
TERCERO.-Del delito es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa y material en el hecho conforme a las previsiones del artículo 28 del CP en su primer inciso. Consideramos que el dolo del autor, es decir el conocimiento y voluntad no han de abarcar la condición objetiva de punibilidad, consistente en que la cuota supere la cuantía de 120.000 euros, límite más favorable en vigor, sino simplemente actúa movido por un plan defraudatorio en perjuicio de la Hacienda Pública, e igual sentido si la cuota defraudada se pondera como un elemento del tipo penal, siendo suficiente ese dolo genérico.
Como quiera que el ya citado artículo 11 de la Ley impositiva dicta en el apartado 5 que "< las ganancias y pérdidas patrimoniales se considerarán obtenidas por los contribuyentes que, según lo previsto en el artículo 7 de la Ley 19/91, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, sean titulares de los bienes, derechos y demás elementos patrimoniales de que provengan"<, y por tanto, que la presunción establecida en el artículo 49 de la Ley 19/91 sobre que el incremento no justificado del patrimonio tendrá la consideración de renta en el período respecto del que se descubra, consideramos que ha sido más correcta la aplicación del perito que no ha seguido la presunción sino que ha aplicado en razón del periodo de afloración con arreglo a las evidencias obtenidas, es decir, no cuando se han descubierto, sino cuando se manifestaron para la Hacienda.
CUARTO.-Concurre en el autor responsable Adriano la circunstancia atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal (redacción de la Ley Orgánica 5/2010), al apreciar el desmesurado tiempo transcurrido entre la interpelación judicial y la celebración del juicio, doce años.
QUINTO.-La postulación penológica del Ministerio Fiscal, aunque expresamente no interesó la cualificación, es quasi acorde a las previsiones del artículo 66.1.2 del Código Penal en vigor, de igual tenor que la regla cuarta del vigente en la época de los hechos. Como la pena imponible sería la mitad superior por la agravación: dos años, seis meses y un día a cuatro años, al aplicar la rebaja en un grado, tenemos que el arco penológico obra entre un año y tres meses a dos años y seis meses y nos decantamos por el límite mínimo, un año y tres meses de prisión, cercana a la propuesta del Ministerio Fiscal, visto el retraso notable del proceso.
En la multa hemos de conducirnos de igual manera al no producirse excepción alguna en el artículo 70 del CP y por tanto, el límite mínimo de la mitad inferior es - 244.117 euros, sobre el tanto de la cuota defraudada, entonces al dictar la primera resolución, como ahora, ya no elevamos al triple que sería la mitad superior para descender a la mitad inferior, dado que el tiempo transcurrido hubiera permitido una reducción en dos grados contados desde el triple de la cuota defraudada. Para caso de impago de la multa, se fija en seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en aplicación del artículo 53.2 del CP.
SEXTO.-La petición sobre responsabilidad civil es procedente dado por aplicación de la escala general y autonómica del IRPF por ley de 1998, al menos resulta la cifra total pedida por el concepto de cuota dejada de ingresar. La postulación sobre declaración de la mercantil SUNSTAR INVERSIONES, S.L como responsable civil subsidiaria al pago de la indemnización por el perjuicio causado no es prescindible por imperativo del artículo 120.4 del CP dado que como administrador se ha servido de la sociedad para eludir el pago de los tributos propios.
SÉPTIMO.-Las costas se imponen en función de lo previsto en el artículo 123 del CP, que incluyen las de la acusación particular ejercida por la Abogacía del Estado habida cuenta que no cabe adscribir su actuación a las exigencias de la doctrina legal en cuanto que "< la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables. Situación esta última que no puede afirmarse en el caso"< véase STS núm. 737/2006, de 20 de junio.
Fallo
Con absolución de Silvia, ABSOLVEMOS a Gabriel del delito de falsificación del que venía siendo acusado. CONDENAMOS a Gabriel como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO y TRES MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE244.117 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago.
El condenado deberá indemnizar como responsabilidad civil a la Hacienda Pública en la suma de 244.117 euros más los intereses legales del artículo 58 de la Ley General Tributaria y los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La mercantil SUNSTAR INVERSIONES, S.L, como responsable civil subsidiario está obligada al pago de la indemnización e intereses. SON IMPUESTAS AL CONDENADO LA COSTAS PROCESALES EN LA PARTE QUE PROPORCIONALMENTE RESULTE INCLUIDAS LA DE LA ABOGACÍA DEL ESTADO. Sea de abono el tiempo que ha transcurrido privado de libertad por esta causa. Así, por la presente lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado ponente, estando celebrando Audiencia Pública, en el día de su fecha. Doy fe.- PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe. DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
