Sentencia Penal Nº 16/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 78/2019 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº 4

Tfno: 965169829

Fax: 965169831

NIG: 03063-43-1-2013-0000788

Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000078/2019- MG -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000049/2016

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 2 DE DIRECCION000

SENTENCIA Nº 16/2021

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. PABLO DIEZ NOVAL

Magistrados/as

D. JULIO JOSÉ UBEDA DE LOS COBOS

Dª. ANA HOYOS SANABRIA

En Alicante, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, en juicio oral y público, la presente causa, procedimiento procedimiento Abreviado nº 78/2019, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000, en el que se registraron como P.A. nº 49/2016, por tres posibles delitos continuados de abuso sexual a menores, siendo acusado don Romeo, nacido el NUM000/1970 en Logroño, hijo de Sabino y Erica, con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales, representado por la procuradora doña Catalina Calvo Soler y asistido por el letrado don José Mª. Calatayud Barna. Ha ejercido la acusación pública el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncias formuladas por doña Erica, en representación de su hijo menor Jose Antonio, de don Jose Augusto, en representación de su hijo menor Carlos Jesús, y doña Lorenza, en representación de su hijo menor Luis Francisco, ante funcionarios de la Guardia Civil de DIRECCION001 y de DIRECCION002. Resultando competente en Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, incoó las Diligencias Previas nº 275/2013, después transformadas a Procedimiento Abreviado nº 49/2016, practicándose las actuaciones de averiguación que se estimaron pertinentes.

SEGUNDO.- Concluida la instrucción y conferido traslado a la acusación, el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos de tres delitos continuados de abuso sexual a menores de trece años, prevaliéndose de la condición de funcionario público, del art. 183. 1 y 5, y artículo 74 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, delitos del que es responsable en concepto de autor Romeo conforme a los arts. 27 y 28.1 del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusiera la pena de cinco años de prisión por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 10 años de inhabilitación absoluta. Además, prohibición de aproximarse a distancia inferior a 300 metros de Jose Antonio, Carlos Jesús y Luis Francisco, a su lugar de residencia, de trabajo, de estudio o de permanecer intencionadamente en los lugares en que se encuentren, o en sus proximidades, y de comunicarse con ellos por cualquier medio por un período de siete años. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a cada uno de los menores, a través de sus representantes legales, en la suma de seis mil euros, más los intereses legales conforme al art. 576 de la LECrim.

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución.

TERCERO.- Señalado el juicio para los días 18, 19 y 21 de enero de 2021, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación. Oído en declaración el acusado y practicadas las pruebas testificales y periciales, además de la documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, con la salvedad de ciertas modificaciones en los hechos. La defensa elevó a definitiva su calificación. Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra al acusado. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Hechos

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado que Romeo, mayor de edad, sin antecedentes penales, en los años 2012 y 2013 trabajaba como profesor de inglés en el colegio público DIRECCION003, sito en la localidad de DIRECCION001, Alicante.

En fechas no determinadas de finales de 2012 y enero de 2013, en al menos tres ocasiones durante la exhibición de películas en las clases de inglés, teniendo al menor Jose Antonio sobre sus piernas, Romeo introdujo la mano bajo los pantalones y calzoncillos del niño y le hizo tocamientos en el pene. Jose Antonio contaba con ocho años de edad (había nacido el NUM002 de 2004).

No ha quedado acreditado que Romeo, aprovechando circunstancias similares, con ánimo libidinoso tocara o acariciara el muslo a sus alumnos Carlos Jesús y Luis Francisco, nacidos respectivamente el NUM003 de 2004 y el NUM004 de 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión previa. La representación del acusado ha planteado como cuestión previa la imposibilidad de seguir la causa respecto de los supuestos abusos sexuales denunciados por el legal representante del menor Luis Francisco. El motivo es que la declaración del investigado sobre estos hechos se practicó una vez transcurrido el plazo máximo de instrucción establecido en el art. 324 de La ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que, según jurisprudencia mayoritaria, acarrearía la nulidad de la referida diligencia.

El motivo fue rechazado después de su planteamiento en la fase de cuestiones previas. Reiterando y desarrollando lo que ya se expuso oralmente, la declaración del investigado reviste una doble naturaleza: Es diligencia de instrucción, en cuanto puede contribuir al esclarecimiento de los hechos investigados, pero también cumple la función de ser vehículo del derecho del investigado a ser oído y expresar las razones que puedan asistirle para defenderse del proceso que contra él se ha iniciado. Así lo pone de manifiesto el Tribunal Constitucional en auto nº 5/2019, de 29 de enero, como argumento interpretativo que le conduce a rechazar la admisión a trámite de una cuestión de inconstitucionalidad planteada frente al art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Desde esta perspectiva, la circunstancia de que la declaración de investigado en la fase de instrucción se haya llevado a cabo después de concluido el plazo máximo previsto en el art. 324 de la LECrim. (en la redacción vigente en el momento procesal dado) permitiría excluir el valor de probatorio de la diligencia, pero no su función de garantía. De acuerdo con el apartado 7 del art. 324 de la LECrim en la redacción aplicable al caso 'Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.' A sensu contrario, la diligencia de toma de declaración al investigado adoptada fuera del plazo legal no será válida como tal, no pudiendo tenerse en cuenta a efectos probatorios lo que hubiera podido manifestar aquel, pero esta consideración no impide tener por cumplida la función de garantía de la declaración, que es la única que interesa en el supuesto dado, ya que el investigado se acogió al derecho de no declarar. Esta interpretación, además, se ajusta a la previsión del apartado 8 del art. 324 ('en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641'), porque la tesis que mantiene la defensa comportaría que la causa debiera ser sobreseída definitivamente por falta de dicha declaración, no siendo posible incoar nuevas diligencias por una causa sobreseída en otras.

SEGUNDO.- Prueba de los hechos que afectan al menor Jose Antonio. A los efectos de los artículos 24 de la Constitución Española y 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, la convicción del tribunal sobre la realidad de los hechos declarados probados se desprende esencialmente de las declaraciones del mismo menor perjudicado.

1. Es reiterada la jurisprudencia que sostiene que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual. La sentencia del Tribunal Supremo nº 1773, de 28 de octubre de 2.002, señala que ' esta Sala (entre otras, sentencia de 21 de septiembre de 2000) viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o tabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997).

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Dadas estas premisas, el siguiente paso consistirá en verificar su cumplimiento en el caso concreto, pero teniendo presentes, además, otras consideraciones: De un lado, la verificación de los mencionados requisitos en la declaración de la concreta víctima no comporta, sin más, que el tribunal deba acoger como ciertas sus manifestaciones y considerar probados los hechos, como si se tratara de una prueba tasada. De otro, que estos factores de consideración no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.' A este respecto de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.004 señala que 'la jurisprudencia de esta Sala ha venido acudiendo a unos filtros o cautelas que, sin poseer carácter normativo y por ende no imponerse su preceptiva observancia, contrastan todos los aspectos y matices del contenido y contexto de la declaración de la víctima, con el fin de aproximarnos a un juicio certero sobre la credibilidad de ese testimonio'. Y la STS nº 34/2018, de 23 de enero advierte: 'Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada.'

2. Jose Antonio al prestar declaración en el juicio cuenta ya con 16 años de edad. Los hechos habían ocurrido entre 2012 y 2013, cuando tenía ocho. En lo esencial, el testigo ha declarado que su profesor de inglés, el acusado, Romeo, en las clases en las que exhibía una película, solía sentarles a él y a su compañero Carlos Jesús sobre sus piernas, y que entonces le introducía la mano bajo los pantalones y los calzoncillos y le tocaba el pene. Que le iba tocando poco a poco hasta meterle la mano bajo la camiseta el pantalón y alcanzarle la zona del pene. Añade que este comportamiento le molestaba, pero que no encontraba el momento de decirlo. Que esto sucedió varias veces, cada vez que se ponía una película, agregando más adelante, a preguntas de la defensa, que habrá pasado veintipico o incluso 30 veces. Que él solía estar sentado un rato sobre su profesor y después bajaba y era su compañero Carlos Jesús quién le sustituía. Que a Carlos Jesús el profesor le hacía lo mismo, y lo sabe porque veía los movimientos que hacía cuando el acusado tenía a su compañero encima y porque los dos niños se lo contaban uno al otro en el patio. Y que esto sucedió cuando estaba en tercero o cuarto de primaria, entre los años 2011 y 2013, cuando él tenía ocho o nueve años.

3. Analizada esta declaración con base en los filtros o pautas de verificación que propone la jurisprudencia resulta lo que sigue:

3.1. Desde la perspectiva de. la credibilidad subjetiva, no hay razones suficientes para sospechar que el menor haya declarado. movido por un ánimo espurio, o sugestionado o dirigido por terceros, sea para perjudicar al acusado, sea con otra finalidad. Y tampoco se han apreciado elementos que hagan dudar de la capacidad del menor Jose Antonio para expresarse con respeto a la verdad de los hechos.

Por lo que concierne al primer aspecto, la circunstancia de que el testigo haya expresado que sintió rabia cuando con el tiempo se dio cuenta de lo que el acusado había hecho con él no constituye el tipo de animadversión que podría enturbiar la credibilidad del testimonio. Es natural que la víctima de un hecho que le ha perjudicado albergue hacia su autor sentimientos que pueden ir desde la antipatía hasta el odio. Sin descuidar el análisis de la influencia de este sentimiento en la veracidad del relato, la causa de animadversión ha de ser ajena al hecho en sí. En el caso nada de esto sucede, porque el menor ha asegurado que no tenía nada contra el acusado y todos los testigos coinciden en que los niños tenían mucho cariño a su profesor. Tampoco se observa motivo para sospechar que el relativo resquemor que experimenta el testigo influya en su descripción de los hechos, porque si el resentimiento proviene de haber sido víctima del abuso, el efecto acredita su causa; y aunque, producto de la animadversión, el perjudicado podría exagerar, el comportamiento que el testigo atribuye al acusado es sustancialmente el mismo desde que se produjo la denuncia (cuando dijo que quería a Romeo), con la salvedad de que ha incrementado el número de ocasiones en que se produjeron los hechos y que ha introducido a su amigo Carlos Jesús como víctima. Por lo demás hubiera podido atribuir actos más graves que los explicados.

La defensa ha alegado que en la localidad de DIRECCION001, donde se ubica el colegio, corrían rumores sobre el acusado en los que se decía que había sido denunciado con anterioridad por abusos a niños, que era gay o pedófilo. Algunos testigos han corroborado estos rumores, que pudieran estar fundados en la constatada existencia de otros procedimientos contra el acusado por hechos semejantes (resultó condenado por sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de junio de 2016 por unos hechos semejantes a los que son objeto de enjuiciamiento cometidos en febrero de 2011). Sin embargo, la madre de Jose Antonio ha declarado que desconocía tales rumores y que para ella el acusado era un buen profesor. No hay nada que desvirtúe estas manifestaciones por lo que no se puede asumir la tesis de que la denunciante obró movida por un propósito espurio.

3.2. Desde la perspectiva de la credibilidad objetiva, las manifestaciones del menor son plenamente verosímiles, puesto que no hay nada en ellas que resulte contrario a las reglas de la lógica o de la experiencia, una vez asumida la evidencia de la existencia de conductas delictivas. El menor se hallaba sentado sobre el acusado, en su regazo, y vestido con un pantalón de cintura flexible (chándal o tipo chándal), de forma que el acusado no tendría dificultad en deslizar la mano bajo el mismo y alcanzar las zonas íntimas del niño.

Se alega que es imposible que el acusado pudiera haber abusado del menor Jose Antonio en tres ocasiones tras las vacaciones de Navidad en el mes de enero de 2013. Es cierto que se ha de descartar que entre la reanudación de las clases después de las vacaciones de Navidad y el 10 de enero, fecha de la denuncia, hubiera habido ocasión para impartir tres clases de inglés en las que, además, se emitiera una película. Pero este dato no es óbice para descartar la veracidad del relato el menor en cuanto a la realidad de los abusos y su número. Esta afirmación del niño (que se produce en la declaración ante los sicólogos de la Guardia Civil, no en sus declaraciones judiciales) puede obedecer a un error en la ubicación temporal de los episodios, pero sería absurdo que mintiera conscientemente sobre un extremo de escasa relevancia y fácilmente comprobable. Lo relevante es que afirma de forma contundente la existencia de tres casos diferentes en los que el profesor le tocó el pene mientras veían una película en clase de inglés. En este mismo aspecto, no se tendrá por probada una mayor frecuencia en la comisión de estos hechos, cuyo número en ulteriores declaraciones del menor se fija entre cinco y cerca de treinta.

3.3. No se cuenta con corroboraciones externas que avalen el testimonio, entendidas en su sentido propio, como elementos ajenos a la propia declaración, y no derivados de ella, como puedan ser los testigos de referencia que declaran sobre previas manifestaciones del perjudicado. En el curso de la primera exploración que se le realizó en enero de 2013 a cargo de especialistas sicólogos de la Guardia Civil Carlos Jesús, que entonces tenía ocho años de edad, dijo que había visto que mientras proyectaban las películas y Romeo tenía sobre sus rodillas a su compañero Jose Antonio, le metía a este la mano por debajo del pantalón y le tocaba, no sabiendo qué le tocaba, aunque creía que la pierna. Sin embargo, esta afirmación no puede acogerse como medio de prueba, porque no ha sido mantenida por el testigo en sede judicial, ni en instrucción, ni en el acto del juicio, momentos en los que ha declarado que ignora lo que hacía Romeo cuando tenía encima a Jose Antonio.

En sentido opuesto, hechos como el presente no tienen por qué comportar consecuencias traumáticas apreciables, de donde resulta que su ausencia o falta de prueba no constituye un contraindicio.

3.4. Por último, la declaración de Jose Antonio ha sido idéntica en su esencia desde que narró lo sucedido a su madre, pasando por las explicaciones que ofreció a los sicólogos de la Guardia Civil, lo que dijo a las sicólogas designadas por el instructor para evaluar la credibilidad de su testimonio, la declaración en el juzgado instructor y, finalmente, en el acto del juicio.

El dilatado lapso transcurrido desde los hechos hasta el momento del juicio (ocho años), la corta edad del testigo cuando aquellos se produjeron, la sucesión de declaraciones intermedias y la facilidad con la que un menor puede verse sujeto a influencias que de forma consciente o inconsciente modifiquen su versión de los hechos son factores que obligan a una extrema prudencia en el proceso de valorar la fiabilidad y la credibilidad de las declaraciones. Pero en el caso dado la versión del menor ha sido sustancialmente idéntica en el hecho nuclear y solo ha experimentado modificaciones en elementos accesorios, alteraciones que se ajustan a lo esperable como consecuencia del desgaste o deterioro del recuerdo.

Es especialmente reveladora la declaración que el menor Jose Antonio con ocho años de edad prestó el 21 de enero de 2013 ante expertos sicólogos de la Guardia Civil y que consta en grabación adjuntada al expediente. A partir de las sucesivas preguntas el niño va explicando los hechos. No lo hace de forma inmediata, sino que va construyendo el relato progresivamente, siendo evidente que la cuestión le incomoda. No muestra ningún deseo de perjudicar a su profesor, al que es evidente que tiene cariño. Pero acaba describiendo relata con claridad la existencia de los tocamientos y las circunstancias en que se producen, siendo del todo verosímiles. Ante la exhibición de fotografías de su aula señala el lugar en que se sentaban su profesor y él sobre sus rodillas, el lugar donde se ubicaba la pantalla y dónde lo hacían Carlos Jesús y el resto de sus compañeros. Y también el sitio en que se sentaba su tutora, Inmaculada, al final de clase, junto a una ventana, en una mesa aparte. Sin perjuicio de la valoración que pueda realizarse desde determinados protocolos sicológicos, no se aprecia que las preguntas que se formulan sean sugestivas. El menor no se ve forzado o inducido a relatar lo que no es verdad. En la fase de preparación de la entrevista se le explica de forma didáctica que solo ha de decir lo que sea cierto. Y cuando niega algo lo hace con contundencia y perseverancia, como muestra en la segunda entrevista, del día 21 de enero, practicada a raíz de haber oído al menor Carlos Jesús, que divergía de Jose Antonio en las fechas y en las ocasiones en las que este se habría sentado en las piernas de su profesor.

Es importante destacar que alguien que el niño refiere que en las clases de inglés estaba presente su Tutora, Inmaculada ( María), pero dice que se sentaba detrás del todo junto a una ventana, y que se dedicaba a corregir mientras echaban la película, y que desde allí no podía ver lo que le hacía el acusado cuando le tenía sentado encima. La ubicación de las distintas personas que el menor señala en las fotografías y la penumbra en la que se situaba la sala (bajando las persianas y dejando solo abierta las de la ventana final junto a la que se sentaba María para corregir) corroboran su afirmación de que la tutora no podía percatarse de los tocamientos.

Con lo expuesto no se pretende dotar de rango de prueba de cargo a una exploración realizada al iniciarse el atestado sin intervención judicial, ni de las partes, sino de poner de manifiesto que el testimonio del menor en el juicio oral cumple con el requisito de la persistencia y que el paso del tiempo no ha erosionado el recuerdo de los hechos nucleares del delito que se atribuye al acusado.

La declaración del menor en sede judicial tuvo lugar unos dos años después de los hechos. Es natural que no recordara con total fidelidad y precisión lo sucedido cuando tenía ocho años, en especial teniendo en cuenta el diferente ritmo del tiempo a esas edades. Con todo, insiste en la misma versión, aunque incremente el número de ocasiones en que se produjeron los tocamientos (ahora dice que serían cuatro o cinco veces), y agregue que vio que a Carlos Jesús, al contrario de su primera manifestación, cuando dijo que el acusado no hizo nada a su compañero. Hay otras contradicciones, como las fechas de los hechos, o la presencia de Inmaculada, pero son explicables por el debilitamiento de la memoria o por haber escuchado hablar de ello a otras personas en el período intermedio.

Las testificales de referencia avalan lo dicho por el menor Jose Antonio. Estas son la declaración de su madre y de las psicólogas que emitieron el informe pericial de credibilidad solicitado por el Juzgado. Ambas indican que el menor ha explicado sustancialmente lo mismo desde el primer momento.

4. En relación con el valor que deba asignarse a las pruebas periciales sicológicas, la reciente STS nº 695/2020, de 16 de diciembre, recuerda que '...hemos dicho en SSTS. 294/2008 de 27.5, 10/2012 de 18.1 381/2014 de 21.5, 517/2016 de 14.6, 789/2016 de 20.10, entre otras, que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de Ja menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad.

Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 3.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).

En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.'

Se cuenta en la causa con un informe pericial sobre las circunstancias del menor Jose Antonio y la credibilidad de su testimonio, que ha sido ratificado en el juicio por sus autoras. Por lo que se acaba de exponer, no cabe conferirle mayor valor que el de descartar indicios de fabulación o de anomalías psicoorgánicas en el menor. Con todo, cumple reflejar que las peritos consideran que el testimonio de Jose Antonio es creíble, extremo en el que coinciden con los psicólogos de la Guardia Civil que, sin propósito de emitir informe pericial, en un primer momento escucharon al menor y reflejaron su parecer de que les ofrecía credibilidad.

5. A partir de las consideraciones que se han expuesto este Tribunal considera acreditados los hechos relatados por el menor en la forma en que se han redactado en el apartado de hechos probados. La declaración del testigo-perjudicado ha sido creíble, no se aprecian en la forma de expresión del relato elementos que permitan sospechar de fabulación, no hay razones espurias que tienden la credibilidad y, en particular, ha sido constante y persistente en el núcleo relevante de los hechos, aquel que por su relevancia queda más firme y duraderamente grabado en la memoria.

5.1. La perito propuesta por la defensa considera que el valor de la declaración de Jose Antonio ha de calificarse de indeterminado, básicamente por el contraste entre la forma en que se han recibido las distintas declaraciones del menor con los protocolos que, en criterio de la perito (difícilmente objetable siendo profesional de reconocido prestigio), deberían haberse seguido para lograr el testimonio más depurado y fiel de un menor. Sin embargo, considera este Tribunal que la esta objeción no es obstáculo para reconocer total crédito a la declaración del perjudicado. Desde la perspectiva de la observancia escrupulosa de las pautas, reglas o protocolos que propugna la perito, el primer abordaje del menor, realizado por su madre, debería haber sido más cuidadoso. No obstante, vista la declaración en juicio de la madre de Jose Antonio, incluso contrastada con el contenido de la denuncia que hizo en su día (folio 15), aquella no formuló sus preguntas de forma directa o a bocajarro, sino con un cierto cuidado, de forma que difícilmente pudo ser un condicionante generador de un riesgo apreciable de que el menor faltara la verdad cuando 11 días después de una forma tan convincente relato los hechos a la Guardia Civil. A su vez, la iniciativa de la madre de intentar obtener información de su hijo responde a una reacción lógica después de haber sido advertida por otra madre, cuyo hijo le había explicado que su profesor de inglés se había enfadado porque Jose Antonio no se había querido sentar sobre sus piernas y que era habitual que Jose Antonio y Carlos Jesús otro compañero se sentaran encima de ese profesor.

5.2. Se alega que es impensable que el acusado incurriera en abusos cuando a raíz de las previas denuncias sobre él existentes la dirección del colegio, a instancias de la inspección, había decidido que siempre estuviera presente otro profesor cuando el daba clases. El argumento choca con la evidencia de que determinadas pulsiones llevan algunas personas a asumir riesgos inasumibles por otras. De hecho, desde ese razonamiento sorprende que el acusado subiera a los menores Jose Antonio y Carlos Jesús sobre una rodilla o las dos (hecho por él admitido) a sabiendas de que había sido denunciado con anterioridad bajo la imputación de haber sometido a una alumna a tocamientos en las mismas circunstancias. También causa extrañeza que la persona encargada de estar presente en las clases del sr. Romeo, la tutora, doña María, permitiera que el acusado subiera alumnos a sus piernas durante la proyección de las películas en inglés, puesto que la razón de la medida que adoptó la Administración educativa radicaba precisamente en una denuncia por tocamientos en esas circunstancias (folio 74).

5.3. A colación de la declaración de doña María, no obstante haber declarado esta que podía ver al sr. Romeo durante la proyección de las películas, es perfectamente posible que desde el lugar en que ella corregía, iluminado por la persiana abierta, le pasará desapercibida la introducción de la mano del acusado bajo el pantalón del niño que tenía sobre sus piernas en una zona de penumbra.

TERCERO. Hechos no probados. Cómo anteriormente se ha expuesto, la declaración de la persona perjudicada cuándo es única prueba de cargo exige una ponderación muy cuidadosa de todas las circunstancias que concurren en su práctica, a fin de limitar al máximo posible el riesgo que comporta para el derecho constitucional a la presunción de inocencia. La sentencia de Tribunal Supremo nº 29/2017, de 25 de enero, significa:

'La STS 815/2013, de 5 de noviembre, explica que, cuando en cada uno de los tres parámetros clásicos utilizados para testar la credibilidad de las declaraciones prestadas por la menor víctima aparecen deficiencias, ha de concluirse en su inhabilidad en general para derrotar a la presunción de inocencia. ('El Tribunal sentenciador estima que estas contradicciones pueden deberse a la propia debilidad mental de la joven y a sus dificultades de comunicación por la sordera que padece, por lo que no descarta su veracidad y opta por considerar probado lo que constituye el mínimo común a todas las declaraciones, es decir, que la joven mantuvo al menos alguna relación sexual con el acusado).

Pero esta conclusión no puede ser admitida desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Desde esta perspectiva no puede partirse de que la acusación es cierta, el acusado culpable y las contradicciones del único testigo de cargo deben salvarse o explicarse a toda costa, sino que es necesario desvirtuar la inocencia con una declaración firme, consistente y sin fisuras').

2. Desde este prisma normativo consideramos que la declaración del menor Carlos Jesús no cumple con los presupuestos necesarios para ser prueba de cargo. La declaración es verosímil y no constan razones de incredibilidad. También se carece de elementos externos de corroboración, carencia que también se observa en la declaración de Jose Antonio; pero, a diferencia de este, la versión del testigo no ha sido persistente o constante. En el acto del juicio ha declarado que durante las películas que ocasionalmente se emitían en las clases de inglés en algunas ocasiones el acusado le introducía la mano bajo el pantalón y le acariciaba el muslo. En su declaración en fase de instrucción, el cuatro de diciembre de 2014, dijo además que alguna vez le había acariciado el muslo bajo el pantalón. Sin embargo, en la primera vez que fue oído, ante los especialistas de la Guardia Civil, el 21 de enero de 2013, negó repetidamente haber sido objeto de tocamientos de cualquier naturaleza. Es posible que las versiones más recientes se ajusten a la verdad si fueran producto de un proceso de interiorización y asunción de unos tocamientos sexuales cuya realidad en un primer momento el menor rechazó. Pero también puede argumentarse que con el paso del tiempo las influencias de terceros le han conducido a dar por ciertos hechos inexistentes. No se ha ofrecido una explicación sobre estos cambios en el relato, pero, en todo caso, a falta de corroboraciones periféricas externas es necesario reforzar los factores o elementos de que te que permiten concluir que el testimonio es fiable y creíble, y está falta de persistencia lo impide.

3. La declaración del menor Luis Francisco no se obtuvo hasta el 4 de diciembre de 2014. En la denuncia, formulada por su madre el 8 de febrero de 2013 (folios 146 y 147), solo consta la referencia dada por su madre, según la cual el niño le había dicho que jugando con el profesor este le cogía del pantalón, llegando a tocarle en las nalgas. En la declaración prestada en fase de instrucción (cuatro de diciembre de 2014) Luis Francisco dijo que Romeo le metía la mano por los pantalones tocándole el culo. Pero a continuación su explicación se hace un tanto confusa, porque dice que Romeo les sacaba a la pizarra de tres y que allí le tiraba hacia abajo del pantalón en presencia de sus compañeros. Es improbable que ante todos sus alumnos en acusado se arriesgará a realizar algo tan llamativo y que sin duda generaría comentarios. Pero el menor también explica que los tocamientos se producían fuera de clase, en una zona próxima al patio, dónde sería dónde también el profesor me habría tocado en el 'culo'. En el acto del juicio ha negado expresamente que el acusado le llegará a tocar las nalgas y ha afirmado que solo le tocaba el muslo por debajo del pantalón, cuando se sentaba encima de él.

Lo tardío de la primera declaración con el riesgo de influencia de terceros, la falta de colaboraciones externas y las contradicciones y falta de persistencia en la incriminación en torno a un dato relevante, la zona corporal afecta a los tocamientos, merman la capacidad de la prueba para superar los filtros que miden su virtualidad como prueba de cargo e impiden que el tribunal obtenga la conciencia racional sobre la realidad de los hechos a qué se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- Calificación de los hechos. En atención a lo expuesto, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 13 años, tipificado en los arts. 183. 1 y 74 del Código Penal vigente.

El art. 183.1 del CP establece: El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.'

Del relato de hechos probados se desprende sin necesidad de mayor explicación la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito.

La continuidad delictiva deriva de la realización de tres hechos semejantes sobre la misma víctima aprovechando similar ocasión.

Es criterio jurisprudencial asentado ( STS 609/2013, de 10 de julio, con cita de la STS de 18 de Junio de 2007) el que establece que en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Así acontece en el supuesto analizado, en el que se han acreditado tres hechos semejantes sobre la misma víctima aprovechando similar ocasión.

QUINTO.- Autoría. El acusado responde en concepto de autor del art. 28 del Código Penal por su participación material personal y directa en los hechos, a tenor de lo ya expuesto.

SEXTO.- Determinación de la pena.

1. Conforme a lo que se ha razonado en el tercer fundamento de derecho, se parte de una pena base de entre dos y seis años de prisión, que por aplicación del art. 74 del CP ha de imponer en su mitad superior, esto es, entre cuatro y seis años. Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siguiendo las reglas que proporciona el art. 66.1, 6ª, del CP se aplicará una pena de prisión de cuatro años, al no apreciarse motivos para incrementar la pena desde este mínimo.

2. El art. 183. 3, del CP establece: 'En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.'

En el caso dado, para poder cometer los hechos delictivos el acusado se valió de su condición de profesor de escuela pública, sin la cual no podría haber impartido las clases en el curso de las cuales se produjeron los hechos. Tampoco se aprecian circunstancias que aconsejen establecer para esta accesoria una duración superior a la mínima.

La pena de inhabilitación absoluta absorbe la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

3. Igualmente, de acuerdo con los arts. 48 y 57 del CP, se le impondrá la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Jose Antonio, de su lugar de residencia, de trabajo, de estudio o de permanecer intencionadamente en los lugares en que se encuentre y de comunicarse por cualquier medio con él por un período de seis años.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil. Conforme a los arts. 109 y 116 del Código Penal, Ja ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, y toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Sobre el daño moral en delitos como el presente, la STS de 19 de septiembre de 2013 razona que 'el establecimiento de las bases de las responsabilidades civiles dimanantes del delito no tiene las mismas connotaciones o exigencias en aquellos daños y perjuicios indemnizables que poseen una naturaleza o soporte, fácilmente cuantificable, de aquellas otras, como los daños morales, más evanescentes en su concreción dineraria. Fundamentalmente, éstos dependerán de criterios de prudencia y proporcionalidad y hallarán como único soporte la naturaleza, gravedad del hecho y efectos psicológicos producidos o racionalmente esperables en la persona de la víctima o víctimas, sin excluir que, en ocasiones, se puedan computar perjuicios económicos indirectos ( STS 20-5-2005).'

Desde estos parámetros se considera que los seis mil euros solicitados por el Fiscal son adecuados a las circunstancias, considerando el daño inherente a los hechos, aunque afortunadamente no constan efectos traumáticos.

OCTAVO.- Costas procesales. Por disposición del art. 123 del Código Penal, el acusado deberá abonar las costas procesales causadas como consecuencia dela acusación por la que ha sido condenado, debiéndose declarar de oficio las costas correspondientes a las otras dos acusaciones ( art. 240 de la LECrim.).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Condenamos a Romeo, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de trece años, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1. Cuatro años de prisión,

2. Inhabilitación absoluta por plazo de seis años.

3. Prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Jose Antonio, de su lugar de residencia, de trabajo, de estudio o de permanecer intencionadamente en los lugares en que se encuentre y de comunicarse por cualquier medio con él por un tiempo de seis años.

Además, deberá indemnizar a Jose Antonio en la cantidad de seis mil (6.000) euros, suma que hasta su pago devengará el interés previsto en el art. 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Así mismo, se le condena a abonar un tercio de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Absolvemos a Romeo de dos delitos continuados de abuso sexual sobre persona menor de trece años, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rubricado: D. Pablo Díez Noval. D. Julio José Ubeda De Los Cobos. Dª. Ana Hoyos Sanabria.

PROTECCION DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL.- Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.