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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 16/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 5/2020 de 08 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: GONZALEZ CASSO, JOAQUIN
Nº de sentencia: 16/2021
Núm. Cendoj: 06083370032021100069
Núm. Ecli: ES:APBA:2021:242
Núm. Roj: SAP BA 242:2021
Encabezamiento
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256; 924312470
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: AEP
Modelo: N85850
N.I.G.: 06044 41 2 2019 0002598
Denunciante/querellante: Noelia, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR TORRES MUÑOZ,
Abogado/a: D/Dª ANTONIO CIDONCHA MARTIN DE PRADO,
Contra: Celestino
Procurador/a: D/Dª VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado/a: D/Dª
Rollo de Sala: Sumario núm. 5/2020
Procedimiento de origen: Sumario núm. 1/2019
Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000
===================================
En la ciudad de Mérida a ocho de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del sumario ordinario núm. 5/2020 de esta Sala, que a su vez trae causa del sumario núm. 1/2019 seguido por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 por un delito de VIOLACIÓN en el que aparece procesado, Celestino, nacido en DIRECCION000 el día NUM000 de 1985, con DNI núm. NUM001, con domicilio en DIRECCION000, CALLE000 núm. NUM002, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado entre los días 28 a 31 de enero de 2019, con medidas cautelares en vigor, representado por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y defendido por la letrada doña Ana Isabel Bahamonde Moreno.
Como acusación particular, Noelia, representada por la procuradora doña María del Pilar Torres Muñoz y defendida por el letrado don Antonio Cidoncha Martín de Prado.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Presidente de la Sala.
Antecedentes
Abierto el juicio oral y calificada la causa por las partes, se señaló para la celebración de la vista el día 2 de febrero pasado, en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia del referido inculpado, su defensa, el Ministerio Fiscal y la acusación particular.
En aplicación del artículo 57 del Código Penal procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Noelia, a su domicilio, trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma a una distancia no inferior a 150 metros por un tiempo superior en 2 años a la pena de prisión que se imponga, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio por el mismo período de tiempo.
Procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada del artículo 192 del Código Penal por un período de 5 años. Y con imposición de las costas.
En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Noelia en la cantidad de 44.951,36 euros por las lesiones irrogadas del DIRECCION003 en cantidad fijada con arreglo al baremo con actualización de 2019. Estas cantidades se incrementarán con el interés legal resultante de la aplicación del artículo 576 LEC.
En materia de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Noelia en las siguientes cantidades: 20.000 euros por daño moral, 45,215,52 euros por secuelas postraumáticas.
Hechos
El procesado Celestino, de 33 años de edad cuando estos hechos ocurren y sin antecedentes penales conoció a Noelia, de 17 años de edad entonces, en una escuela de baile en la localidad pacense de DIRECCION000. A lo largo de diciembre de 2018 y enero de 2019 fueron habituales los mensajes de DIRECCION001 entre los dos con un alto contenido sexual.
Sobre las 23:00 horas del día 25 de enero de 2019 Celestino y Noelia se encontraron en la PLAZA000 de DIRECCION000 cuando estaban con sus respectivas amistades, comentándole el procesado que la llamaría por teléfono.
Sobre las 2:00 horas del día siguiente 26 de enero, cuando Noelia se encontraba con un amigo de regreso a su casa, recibió una llamada telefónica de Celestino en la que invitaba a la menor a encontrarse con él para fumarse un cigarrillo. Pese a la negativa inicial de Noelia, ante la insistencia de Celestino, quedaron en verse.
El procesado se presentó en las inmediaciones del domicilio de Noelia, la invitó a que subiera en su vehículo y la indicó que podían ir al portal de su oficina en la CALLE001, núm. NUM003 de DIRECCION000 donde hacía mejor temperatura.
Una vez allí, entraron en el portal, en una zona situada entre dos verjas. Noelia se sentó en el suelo con la finalidad de fumarse allí el cigarrillo, lo que le impidió Celestino quien agarró a Noelia por la espalda, puso los brazos en cruz por delante sujetando sus muñecas, la introdujo dentro y le susurró: 'te va a gustar, no te vas a arrepentir'. Noelia ante las intenciones del procesado se revolvió y le dio un codazo y una patada con el talón en sus genitales y a la vista de que no podía desasirse le indicó que haría lo que él quisiera, pero que no le hiciera daño.
El acusado subió a Noelia a la primera planta, donde tiene una habitación y hay un colchón en el suelo donde le dijo que iba a mantener relaciones sexuales, 'por las buenas o por las malas'.
Y allí, en contra de la voluntad de Noelia y pese a la oposición de ésta que le pidió reiteradamente que quería irse a su casa, el procesado practicó en primer lugar sexo oral a Noelia; a continuación le agarró por la cabeza y la obligó a practicarle una felación; introdujo sus dedos en la vagina intentando introducir la mano completa, pese a los gritos de dolor de Noelia; seguidamente la volteó para que tuvieran la posibilidad de practicar sexo oral los dos al mismo tiempo; después la puso a 'cuatro patas' y la introdujo el pene por la vagina de forma brusca, lo que provocó los chillidos de su víctima; quiso practicar sexo anal pese a la insistencia de Noelia que por favor que por ahí no porque le hacía mucho daño, lo que no impidió que Celestino se echara un lubricante en su pene y penetrara a Noelia analmente asiéndola del pelo y pese a los gritos y los arañazos de Noelia. Seguidamente el procesado puso a Noelia boca abajo volviéndola a introducir el pene en la vagina, continuando con las prácticas sexuales, pese a la insistencia de Noelia de que se quería ir a su casa y rogando al procesado que eyaculara ya. Todavía la introdujo otras dos veces el pene en la vagina mientras le decía a Noelia, '¿quién es tu macho? O, ¿quién es mi perra?, intentando Noelia la segunda vez golpear a su agresor, lo que éste impidió. Cuando Celestino consideró que había concluido, Noelia le dio la espalda cogió su teléfono y a las 5:38 mandó un mensaje a una amiga en el que decía: ' Micaela, ayuda' y otro a las 5:50 horas a la persona con la que había estado el día anterior diciendo ' Jesús Luis, Jesús Luis', mensajes de los que no obtuvo respuesta hasta la mañana siguiente.
Finalmente, poco antes de las 6 de la mañana, ambos se vistieron y Celestino llevó a Noelia a su domicilio.
A consecuencia de estos hechos, Noelia no tuvo otras lesiones que dos pequeños hematomas en cuello y pecho. Ha precisado tratamiento psicológico habiendo sido diagnosticada de DIRECCION003 con DIRECCION004, concretamente síntomas de intrusión asociados al incidente con pesadillas, malestar psicológico con ciertos factores externos, reacciones fisiológicas, alteraciones cognitivas, del estado de ánimo y de la reactividad.
Fundamentos
Contamos en primer lugar con la declaración de la víctima. Como ha tenido oportunidad de reiterar, tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 30 de noviembre de 1989, 26 de abril de 1990, 28 de noviembre de 1991, 283/93, de 27 de septiembre, 347/2006, de 11 de diciembre y 126/2010, de 29 de noviembre), como el Tribunal Supremo en múltiples sentencias (entre otras muchas, sentencias de 23 de marzo de 1.999, 31 de octubre de 2000, 10 de julio de 2001, 28 de noviembre de 2002, 5 de mayo de 2003, 16 de abril de 2013, 28 de mayo de 2015, 1 de junio de 2015; 4 de octubre de 2017, núm. 653/2017 y 758/2018, de 9 de abril de 2019), las declaraciones de los perjudicados, víctimas y sujetos pasivos de las infracciones criminales pueden constituir válida prueba de cargo para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, descartado el anquilosado aforismo romano 'testes unus, testes nullus', que pugna con el sistema de libre valoración del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, verdadero avance procesal frente al clásico de la prueba tasada, declaraciones que tienen la consideración de prueba testifical ( s. del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991) y que han de ser valoradas aun cuando del cónyuge se trate ( ss. del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1996, 29 de abril de 1997 y sentencia del Tribunal Constitucional núm. 347/2006, de 11 de diciembre), parientes (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2003), menores (ss. del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999, 10 de julio de 2001, 5 de mayo de 2003, 16 de abril de 2013, 1 de junio de 2015 o 758/2018, de 9 de abril de 2019 y sentencia del Tribunal Constitucional núm. 57/2013, de 11 de marzo) o personas con discapacidad intelectual (ss. del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 y 2 de enero de 1996). En estos casos, en los que por motivos de parentesco o conocimiento previo hay relación entre la víctima y el acusado, cierto es que hay limitaciones en el testigo-víctima por su relación con el acusado, debiendo ser especialmente cuidadoso en esa valoración, pero no por ello queda desvirtuado en modo alguno su testimonio.
Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de enero de 2003 (caso 'Korellis') tiene especial peso el hecho de que la convicción pueda basarse en el testimonio oral de la víctima que fue descrita por el Tribunal como 'completamente creíble'.
Por tanto, la declaración del denunciante-víctima, tiene pleno vigor para introducirse en el proceso, constituyendo prueba de cargo que, en todo caso, ha de ser valorada por el Juez o Tribunal Penal partiendo fundamentalmente de la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones de acusador-acusado; la verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que las avalen y la persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pudiendo llegarse perfectamente, por qué no, a una conclusión absolutoria si existe una duda racional cuando el juzgador se encuentre carente de otros elementos de convicción, pues el viejo principio procesal se desarrolla en momento procesal distinto y posterior a la presunción constitucional 'iuris tantum'.
En los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración de la víctima, -menor en este caso cuando ocurren los hechos- es la única prueba directa sobre los hechos, dado que este tipo de hechos se suelen cometer de forma oculta o clandestina, de modo que las restantes prueba suelen limitarse a relatar lo que la menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato (SSTEDH P.S. contra Alemania, § 30; W. contra Finlandia, § 47; D. contra Finlandia, § 44). En tal medida, el centro de atención del debate jurídico recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral y el hecho muy importante de que en muchas ocasiones es necesario acudir a técnicos y expertos para llevar a cabo el testimonio o valorar su credibilidad.
Y como indica la el Alto Tribunal en sentencia 247/2018 de 24 de Mayo, rec. 10549/2017, no estamos en presencia de un testigo cualquiera sino que
Noelia fue segura en su declaración en la vista oral. Hubo que interrumpirla -lo que también ocurrió en la comisaría de policía y ante el Juez de Instrucción- ante la situación de ansiedad en la que se encontraba al revivir los hechos. Se trata claramente de unos hechos vividos. Fue muy concreta en el relato de los hechos, describiendo cada una de las agresiones sexuales con claridad y precisión, describiendo en qué consistió la violencia y su falta de consentimiento. Es un relato coherente, sin contradicciones y ausencia de lagunas.
Contó tanto lo que le beneficiaba, como lo que le perjudicaba. Así, no negó el encuentro en una discoteca en el mes de diciembre con el procesado, donde éste intentó tocarle sus genitales por debajo de las bragas a lo que ella se opuso. Reconoció que se subió al vehículo del acusado voluntariamente. También que dejó al acusado realizar sus actos sexuales sin oposición, salvo en casos puntuales, por el miedo que sentía. Así, admitió que le ayudó a colocar la manta en el colchón, que se quitó los pantalones y cogió un preservativo cuando el agresor se lo pidió.
Introdujo detalles innecesarios, como lo ocurrido con su cazadora, el cierre de los seguros del coche, la descripción de la oficina, el encendido o apagado de la luz o como terminó el miembro sexual del agresor: en carne viva. Es muy significativo como describe su estado psicológico: 'tengo que acordarme de todo para luego contarlo'.
Distingue perfectamente las situaciones y la relación previa que tuvo con el acusado, mucho mayor que ella, no lo olvidemos.
Es una declaración íntegra, no fragmentada, coherente. Describe la psicóloga doña Vicenta el miedo que la víctima teme por volver a encontrarse con el agresor en la ciudad, pese a la medida de alejamiento.
No existe ningún ánimo espurio o de venganza. Cuando fue preguntando hasta en dos ocasiones el acusado que diera alguna explicación a la denuncia, no la encontró. Este Tribunal no apreció en ningún momento propósito alguno de perjudicar al acusado.
Junto a la ausencia de incredibilidad subjetiva y su verosimilitud, Noelia es persistente en la incriminación prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Si comprobamos lo manifestado en el juicio con su declaración inicial en la comisaría de policía, el relato coincide prácticamente de forma milimétrica.
El relato está corroborado por numerosas pruebas.
Los testimonios de referencia. En la vista oral compareció Jesús Luis, con quien había estado esa noche y la llevó a su casa y le pidió auxilio a las 5:30 horas de la madrugada diciendo por DIRECCION001: ' Jesús Luis, Jesús Luis'. Contó que el propio 26 de enero por la tarde se encontró con Noelia y le contó en un alto estado de ansiedad, llorando, lo ocurrido. Relató que estaba muy tristona y decaída. Le contó claramente que había sido forzada contra su voluntad.
Micaela, una de sus mejores amigas y compañera en la escuela de baile. Fue la persona que recibió a las 5:38 horas el mensaje: ' Micaela, ayuda'. A los folios 135 y ss. de las actuaciones está la transcripción del relato de hechos que al mediodía del día 26 de enero le hace Noelia a Micaela por DIRECCION001, según consta en el teléfono de Micaela y de Jesús Luis. Es muy descriptivo: 'no me puedo creer lo q pasó ... le dije q parara. Muchas veces ... dijo que hasta que no se corriera no pararía ... Q por favor parara...'. En el juicio Micaela relató el estado de ánimo en que se encontraba esa tarde Noelia cuando quedaron: la vi muy afectada. Y como le relató que fue obligada a mantener las relaciones sexuales.
Estibaliz. Su relato tiene si quiera más valor, porque reconoció en el juicio que ya no es amiga de Noelia, incluso que se lleva mal con ella. Como le describió por mensajería electrónica lo ocurrido (le reenvió los correos de Micaela), como le contó los actos de intimidación y como la encontró de ánimo a la tarde siguiente cuando quedó con el grupo de amigos.
Los agentes de la policía que intervinieron en los hechos. Comparecieron en la vista cuatro policías que intervinieron en el atestado, bien en la denuncia inicial, bien en las actuaciones posteriores. Todos le dieron credibilidad, relataron el estado de ánimo de la denunciante y la dificultad para recibir su denuncia por dicho estado de ánimo que tenía que ser interrumpido para que la denunciante se tranquilizara.
Es muy relevante lo manifestado por tres agentes de policía: los números NUM004, NUM005 y NUM006. Los tres apreciaron lesiones en el cuello de la víctima, porque ella decía que el procesado la había mordido.
Y enlazamos este relato con el video que aportó Micaela en la comisaría de policía del que se han extraído unas fotografías en el que claramente se observan lesiones en cuello y pecho. En el parte médico de urgencias del día 28 de enero, la médica no observa lesiones físicas. Está claro que no le fueron puestas de manifiesto por la víctima ante su estado psicológico, porque las lesiones existen. Están documentadas y fueron vistas por tres agentes de policía.
La conversación con los amigos via DIRECCION001 del día 26 de enero. Ya hemos hecho referencia a ella. Es muy descriptiva y clarificadora y denota el estado de la víctima.
La actitud del acusado. En las conversaciones que mantiene con la víctima por mensajería electrónica (folios 185 y ss.) se comprueba como a las 14:17 horas de la mañana siguiente el procesado se pone en contacto con Noelia, lo primero que le incrimina es ' Celestino porq lo hiciste así?' y añade: 'Te dije miles de veces que quería irme... Te dije q no varias veces... Q te pasaste ... No se porq lo hiciste pero cuando te digan que no, para la primera vez que te lo digan ... Ya en el acto de dije varias veces eso'. La reacción del acusado es muy significativa: le pide perdón varias veces y cuando le dice que le va a denunciar, no responde.
Los informes psicológicos. Contundentes. Tanto doña Milagrosa como doña Vicenta comparecieron en la vista oral.
Doña Milagrosa es la persona que trató a la víctima desde febrero a abril de 2019, inmediatamente después de ocurrir los hechos. Trabajó con el método SHEC especialmente indicado para trabajar el trauma y el impacto emocional, lo que le resultó prácticamente imposible debido a que la víctima no estaba preparada para elaborar el abuso referido, deseando que llegara el día del juicio para no tenerlo que relatar más y olvidarse de lo sucedido. Relata que cuando ha vuelto a ver al agresor ha tenido ataques de ansiedad. En la vista oral su declaración fue clara y contundente. Lo narrado por Noelia es real, no fingido. Le refirió las vejaciones (felaciones, penetraciones vaginales y anal, la realización del conocido como '69', etc.) le habló de la violencia empleada y de su reiterada negativa a mantener las relaciones. Le contó cómo le suplicó que por favor no tuviera con ella sexo anal. La psicóloga, quien no olvidemos trató a la víctima inmediatamente después de ocurrir los hechos, señaló que Noelia estaba muy traumatizada por estos hechos, descartando que hubiera otro motivo -por ejemplo, la separación de sus padres-. Existía mucho impacto emocional, no pudiendo trabajarlo por temor a retraumatizar. Reiteró que todo esto tenía relación con lo ocurrido en la noche del 25 al 26 de enero y no con otro episodio de su vida. Cuando fue preguntada si la perjudicada era creíble, manifestó que sí.
Doña Vicenta elaboró el informe de 17 d enero de 2020 que obra en los autos. Tuvo cinco entrevistas con la víctima. Narró los mismos hechos que en la comisaría de policía y en el juicio oral. Es muy significativo como describe que Noelia comenzó a sentir miedo cuando el autor puso los cerrojos de las puertas del coche una vez que se había montado en su vehículo. Describe detalladamente la situación psicológica de la víctima, sus miedos y temores, la hipervigilancia, sus dificultades para conciliar el sueño el malestar psicológico y fisiológico. Detectó en ella gran coherencia en su relato y apreció, igual que pudo hacerlo el Tribunal en el juicio oral, malestar, tensión, y gran inquietud, necesitando realizar descansos para continuar el relato. Noelia fue sometida a numerosas pruebas. En cuanto a las pruebas de DIRECCION003 partiendo de los parámetros anteriores, fue sometida a las pruebas de EGEP-5 cumpliendo todos los criterios para el diagnóstico de DIRECCION003 y responde afirmativamente a DIRECCION004 ( DIRECCION005 y DIRECCION006). El resultado de la Escala de Experiencias Disociativas (DES) dio positivo al DIRECCION004. Y también dio positivo al DIRECCION003 en la prueba denominada SENA. Concluye que la sintomatología de uno de los cuadros clínicos que presenta la víctima, DIRECCION003 con DIRECCION004 está relacionada con lo sucedido.
En la vista oral ratificó su informe y cuando se le preguntó sobre la credibilidad del testimonio de Noelia manifestó que tenía una 'alta credibilidad' y explicó por qué.
El acusado no negó el encuentro sexual. Simplemente, indicó que fue consentido. Señaló que el 21 de diciembre de 2018 tuvo una relación sexual consentida en la discoteca DIRECCION002 consistente en la masturbación mutua, algo que Noelia negó, pues admitió que el procesado quiso introducirla la mano por debajo de las bragas y ella se negó. Negó que supiera la edad que tenía la menor, cuando tanto ella como Micaela indicaron en el juicio que en el grupo de baile todo el mundo sabía la edad que tenían. Dice que le engañó diciendo que estaba obteniendo el carné de conducir, cuando es bien sabido que con 17 años se pueden empezar las clases teóricas y prácticas. Según su relato, el día de los hechos fue la propia Noelia la que llevó la iniciativa en los actos sexuales y afirmó que Noelia siempre consintió. Y admitió que le pidió disculpas al día siguiente.
El informe médico forense de 29 de enero de 2019 al folio 442 no es concluyente. En la vista oral fue ratificado, indicando el médico forense, don Agustín, que la víctima no tenía lesiones y que de la exploración física no se puede afirmar ni descartar la existencia de agresión sexual. No olvidemos que Noelia no mostró oposición física, salvo la inicial, a los actos sexuales.
La prueba de ADN, que sí fue positiva en el colchón donde se realizó la agresión, descarta en el informe de 3 de julio de 2019 realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses la presencia de ADN masculino en las tomas de fondo vaginal, ni en las paredes vaginales y en el lavabo vaginal. No olvidemos que Noelia no presenta la denuncia hasta dos días después de ocurrir los hechos y que en el ínterin se lavó y duchó.
Finalmente, están los chat o conversaciones de DIRECCION001 durante los meses de diciembre de 2018 y enero de 2019 entre el procesado y la víctima (folios 185 y ss.). Son muy subidos de tono en los que la menor incita incluso al acusado a tener un encuentro sexual y a la realización de ciertas prácticas sexuales como felaciones, mencionándose incluso la existencia de una oficina donde tener el encuentro. Hay que reseñar que el inculpado era la pareja de baile de Noelia de bachata. Cualquiera que conozca este baile caribeño sabrá que es un ritmo muy provocativo. Por otro lado, Noelia no negó los mensajes y que le mandó una fotografía semi desnuda, pero indicó que era un mero juego. Lo que sí es cierto que ese encuentro sexual nunca se produjo, pues siempre ponía Noelia alguna excusa, como puede observarse en los mensajes. Y lo que también es cierto es que en las conversaciones del día 25 de enero es Celestino el que reiteradamente quiere tener un encuentro con Noelia.
En suma, este Tribunal considera que los hechos han ocurrido tal como se describe en la relación de hechos probados.
Concurren todos los requisitos. El Tribunal Supremo tiene establecido de forma reiterada (v. gr. sentencia de 18 de noviembre de 2016, núm. 870/2016, rec. 481/2016) con cita de otras sentencias (Sentencias del Alto Tribunal 355/2015, de 28 de mayo; 463/2006, de 27 de abril; 609/2013, de 10 de julio (y 964/2013, de 17 de diciembre en este tipo de conductas y la continuidad delictiva,
Estamos en presencia de una reiteración de actos agresivos que se integran en una sola conducta delictiva.
En cuanto al consentimiento, pues aquí donde se niega la existencia de violencia o intimidación en el encuentro sexual, ya lo ha dicho el Tribunal Supremo: no pueden exigirse actitudes heroicas ni interpretaciones tibias (sentencia del Alto Tribunal núm. 344/2019, de 4 de julio). Lo importantes es que la víctima, expresa o tácitamente, siempre que en este último su oposición sea advertida por el autor, rechace y no consienta la relación sexual exteriorizando de cualquier modo su negativa. El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes. El consentimiento es un problema de prueba, no de definición legal.
El artículo 36, apartado 2 del Convenio de Estambul que regula la violencia sexual, incluida la violación, establece que:
La especifica referencia que se hace en el Convenio de Estambul al consentimiento, como manifestación del libre arbitrio de la persona en función del contexto, deja clara la imposibilidad de interpretar una ausencia de resistencia física como voluntad de aceptación. Esa ausencia de consentimiento debe manifestarse de forma expresa o deducirse claramente de las circunstancias que rodean al hecho. Es decir, no tiene por qué expresarse verbalmente. La víctima temerosa que sufre una intimidación ambiental y que no se atreve ni a expresar verbalmente su rechazo, en modo alguno puede entenderse que acepta la relación sexual que se le impone. Si el dolo del autor capta esa oposición es evidente que actúa contra su voluntad. No sin su consentimiento, sino contra su consentimiento.
Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 188/2019, de 9 de abril, en caso de la intimidación no existe consentimiento de la víctima, hay una ausencia de consentimiento, ésta se encuentra doblegada por la intimidación por el miedo que le provoca la actitud del agente.
Hablar de consentimiento puede resultar equívoco. En los supuestos donde existe intimidación la víctima puede acabar consintiendo la acción sexual y, en consecuencia, sometiéndose por temor al mal con el que se le amenaza. Como indica la STS 1169/2004, de 18 de octubre: «
En el caso presente la víctima adoptó una actitud pasiva. Tal actitud desde el punto de vista del consentimiento puede ser interpretada en sentido ambivalente, tanto en el de consentir (sea o no válida o viciadamente) como en el de no consentir (ni expresa ni tácitamente). La simple actitud pasiva no es determinante de un delito sexual si dicha actitud se adopta libremente. Sin embargo, cuando tal actitud obedece a que la persona tiene que someterse a los designios sexuales del autor, habida cuenta de la existencia de un determinado contexto intimidatorio, coactivo u opresivo. En este caso, el relato de la víctima es claro y consecuente. Hubo una oposición violenta inicial para posteriormente adoptar una actitud pasiva para evitar daños corporales. Pero la negativa quedó muy clara, tanto de forma física inicialmente, como de forma verbal posteriormente. El previo conocimiento entre acusado o víctima o el silencio durante el acto sexual -no fue así, porque la víctima se quejó y gritó varias veces y dijo reiteradamente que se quería ir a su casa- no empecen lo que aquí se defiende.
La primera hace referencia a la existencia de una violencia o intimidación particularmente degradante o vejatoria. No concurre. El Tribunal Supremo tiene establecido (v. gr. sentencia núm. 344/2019, de 4 de julio rec. 396/2019
Y, añade:'
La acusación particular funda su agravación en el tiempo que duró la violación, casi cuatro horas, y en el número de penetraciones bucales, vaginales y anales que hubo. No se aprecia esa especial brutalidad, más allá de la propia de toda agresión sexual, como indica la doctrina del Tribunal Supremo, sin perjuicio de que dichas circunstancias puedan ser tenidas en cuenta a la hora de fijar la extensión de la pena.
También apreció la circunstancia 3ª, del número 1 del artículo 180 del Código Penal, es decir, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de edad, discapacidad o situación.
Volvemos a la Jurisprudencia. La reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 709/2020, de 18 de diciembre, rec. 10527/2020, nos dice:
En este caso, no se aprecia esa especial vulnerabilidad. Noelia tenía 17 años, próximos a cumplir los 18 y su agresor 33 años. Diferencia notable de edad, pero que por sí no supone la especial vulnerabilidad. El legislador ha fijado la edad de libre determinación sexual en los 16 años y sólo cuando las circunstancias concretas de personas, modo, lugar y tiempo nos permitan apreciar esa especial situación de vulnerabilidad podemos acudir a la circunstancia calificadora. Tampoco la acusación particular explicó en su informe porque se patentiza una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria, cuando además agresor y agredida se conocían previamente y habían tenido contactos por mensajería de un alto contenido sexual.
En el informe psicológico aportado por la defensa y ratificado en la vista oral por su autor don Elias se indica que el procesado no presenta ningún cuadro psicopatológico, incluidos los trastornos de la personalidad.
La víctima indicó que el acusado estaba borracho. Éste lo negó. Señaló en la vista oral que había ingerido a lo largo de todo el día dos cervezas y dos copas y negó que tuviera alteradas sus facultades. En esta tesitura ninguna prueba existe de la existencia de una posible intoxicación etílica y su grado, más allá de lo manifestado por Noelia, quien no fue preguntada por ninguna de las partes acusadoras, ni por la defensa, cuales eran los síntomas de esa embriaguez o por qué deducía que estaba bebido. Existe una total orfandad para poder acudir a una circunstancia de menor imputabilidad.
Ha de imponerse las medidas del artículo 48 del Código Penal al que se remite el artículo 57 del mismo texto legal, de acuerdo con la solicitud formulada por el Ministerio Fiscal en su modalidad y extensión.
Por aplicación del artículo 192 núm. 1 del Código Penal al tratarse de un delito grave es preceptiva la imposición de la pena de libertad vigilada, también en la extensión interesada por el Ministerio Fiscal, extensión que se encuentra dentro de la mitad inferior de la pena.
El Ministerio Fiscal interesó una indemnización de 44.951,36 euros por las lesiones causadas por el DIRECCION003 de acuerdo con el baremo de la Ley 35/2015 del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de la circulación. La indemnización la eleva la acusación particular a 45.215,52 euros por las secuelas y 20.000 euros por daño moral.
Nada impide acudir al sistema de valoración de daños personales en accidentes de circulación como pauta indemnizatoria. Ahora bien, ambas acusaciones parten del informe de doña Vicenta que indica:
Según la tabla 2.A.1 se determina que el grado de las secuelas del DIRECCION003, según la periodicidad de los síntomas y la gravedad de los mismos, es grave (código 01160). Le da una puntuación de 12. Y añade el código 01163 indicando que '
El código 01163 es el relativo a la existencia de trastorno depresivo mayor crónico en grado moderado. En su informe la perito en ningún momento se indica que la víctima sufra dicho síndrome.
Por otro lado la informante no es médico especialista en valoración de daños personales, por lo que debemos tratar su informe de una simple opinión de persona no especialmente cualificada para este menester.
Tampoco podemos disociar las secuelas psicofísicas de los daños morales. Si acudimos al baremo de la ley de responsabilidad civil y circulación en los vehículos de motor, debemos aplicarlo en su integridad, de modo que los daños morales complementarios tienen su específico régimen en los artículos 105 y ss. de la mencionada Ley 35/2015, de 22 de septiembre, sin que en este caso sea de aplicación ninguno de dichos preceptos.
En suma, este Tribunal considera que no debe aplicar el mencionado baremo y atendiendo a las circunstancias del caso descritas en los hechos probados y el primer fundamento de derecho, la edad de la víctima y las secuelas descritas en el informe de doña Vicenta, considera pertinente fijar una indemnización por el conjunto de secuelas psíquicas y daño moral por importe de 20.000 euros.
Las costas han de incluir las de la acusación particular. Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 25 de octubre de 2012, 12 de diciembre, 27 de octubre, 15 de julio y 14 de abril, todas de 2011, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, inútil y superflua en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente
Fallo
Que
Con imposición de las costas incluidas las de la acusación particular.
El acusado indemnizará la victima por daño moral y secuelas en la cantidad de
Le será de abono al condenado los días que estuvo privado de libertad por esta causa
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.