Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/10/2021
Sentencia Penal Nº 16/2021, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 11/2021 de 23 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 60 min
Orden: Penal
Fecha: 23 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Melilla
Ponente: TORRES SEGURA, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 16/2021
Núm. Cendoj: 52001370072021100102
Núm. Ecli: ES:APML:2021:103
Núm. Roj: SAP ML 103:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN 7ª, CON SEDE PERMANENTE EN DIRECCION000.
EDIF. DIRECCION001. TORRE DIRECCION002. PLAZA000 . NUM000 PLANTA.
Teléfono: NUM001
Correo electrónico: DIRECCION003
Equipo/usuario: JUI
Modelo: N85850
N.I.G.: 52001 41 2 2017 0004522
Delito: ABUSOS EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN
Denunciante/querellante: Braulio, MINISTERIO FISCAL, Paloma , Braulio
Procurador/a: D/Dª , , , ELENA LANCHARRO FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª , , , FELIPE JAVIER CASTILLO SEVILLA
Contra: David
Procurador/a: D/Dª CRISTINA PILAR COBREROS RICO
Abogado/a: D/Dª ABDELKADER MIMON MOHATAR
En nombre del Rey.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
DIRECCION000, a 23 de junio de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 109/17 procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 2 de DIRECCION000 por delito de lesiones contra David, mayor de edad, con D.N.I. NUM002, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña Cristina Cobreros Rico y defendido por el Letrado Don Abdelkader Mimun Mohatar, como acusación particular Don Braulio, representado por la Procuradora Doña Elena Lancharro Fernández, con la defensa del letrado Don Felipe Castillo Sevilla habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Es ponente el Iltmo. Sr. Miguel Ángel Torres Segura.
Hechos
Fundamentos
El derecho a la presunción de inocencia exige que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, que desvirtúe esa presunción inicial, prueba de cargo suficiente con la que se ha contado en este procedimiento, quedando probado que el acusado, cuando se encontraba en el ejercicio de sus funciones, golpeó al menor en la cabeza con la defensa reglamentaria que portaba, sin que existiera la menor justificación para ello, de forma absolutamente desproporcionada, causándole lesiones que requirieron tratamiento médico.
La existencia de las lesiones, perfectamente compatibles con la agresión denunciada, no admite dudas resultando del informe de sanidad forense incorporado como acontecimiento 38 del expediente digital, que el menor presentaba una herida contusa en región frontal de cuero cabelludo, con edema en antebrazo izquierdo y en base del 5º dedo de la mano izquierda. Traumatismo con inflamación e impotencia funcional en 3º, 4º y 5º dedos de la mano derecha.
Las citadas lesiones fueron causadas por el acusado, que más allá de limitarse a negar los hechos, ha sido incapaz de ofrecer una versión alternativa sobre su origen, cuando el estaba presente en todo momento, contando con varios testimonios que acreditan que golpeó con su defensa, al menor. Nos encontramos con varias versiones de lo sucedido y en la valoración de los testigos, el Tribunal Supremo tiene declarado (así, en sentencias 805/2.015, de 17 de diciembre; 851/2.015, de 9 de diciembre, 133/2.014, de 22 de julio, y 57/2,013, de 11 de marzo) que la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia. Y en el mismo sentido el Tribunal Constitucional ( S.T.C. 133/2.014). La existencia de versiones contradictorias sobre lo sucedido no conlleva su neutralización sino su apreciación, valorándolas en conciencia, con la posibilidad de conferir credibilidad a una de ellas, sin acoger la contradictoria. Exactamente igual sucede con los testigos cuyo testimonio debe ponderarse con las demás pruebas, siendo el hecho de conferir mayor credibilidad a estos sobre la versión de los denunciados, parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de noviembre de 1.990 y 14 de marzo de 1.991. Como ha establecido en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.996 en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1.989 la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, permiten al juzgador valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones.
La principal prueba de cargo es la declaración del propio denunciante que en el juicio, que de un modo coherente, ofreciendo la misma versión de lo sucedido desde la denuncia previa hasta el plenario, narrando que subía una rueda para pasarla por el paso fronterizo, negando que intentará lanzar la rueda por encima de la valla sino que iba por donde iba todo el mundo y quería pasar por la puerta, momento en el que recibió el golpe en la cabaza, sin que el agente de la Guardia Civil le llamara la atención ni le dijera nada. El denunciante explica que recibió el impacto de la porra en la cabeza por la espalda, entre las orejas, en concreto, en el lateral izquierdo de la cabeza, estando la lesión causada por el impacto de la 'porra', que dice era rígida, dura, golpeándose posteriormente con el suelo y llegando a perder el conocimiento.
Finalmente, dice que las personas que estaban presentes le ayudaron a identificar al agente que le había pegado y que se quitó el número de placa para no poder ser identificado entre sus compañeros.
Frente a la claridad del denunciante y las lesiones objetivas, la declaración del acusado no puede sino calificarse de incoherente y claramente insatisfactoria. Declara que se encontraba en las inmediaciones del paso fronterizo perfectamente uniformado e identificado, realizando funciones de control de porteadores, existiendo ese día un cierto nerviosismo, con gran número de porteadores, con peligro de que, si algunas personas se saltaban el orden de la fila, se produjeran incidentes y avalanchas de gente.
En cuanto a lo sucedido, dice que el menor que resultó lesionado, intentó colarse con la rueda que llevaba, siendo advertido por el agente, mostrando, según su versión, un desprecio absoluto a sus órdenes. En concreto, niega haber agredido al menor con su defensa, limitándose a esgrimir la misma haciendo arcos para intimidar y evitar que los presentes se saltaran la cola y se pudieran producir males mayores, afirmando que su defensa era blanda y no rígida, que se le presionaba con un dedo y se dobla.
El acusado ha sido incapaz de explicar lo ocurrido, negando haber golpeado al menor, negando igualmente haberse encarado con él, explicando de forma vacilante e inverosímil, que es posible que viera al menor sangrando en el suelo y afirmando, de forma inconsistente, que 'igual se cayó al suelo y se golpeara con el saliente de un bordillo', lo que resulta totalmente inverosímil, reconociendo que el menor y los presentes le pidieron de inmediato explicaciones por golpearlo.
En su declaración en sede policial, si que vino a reconocer en cierta medida los hechos, si bien la misma, al no ser ratificada en sede judicial, carece de eficacia probatoria. Recordar, en tal sentido, el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala II de 3 de junio de 2.015 fijando su doctrina en el sentido de que 'las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECrim. Ni cabe su utilización como prueba preconstituída en los términos del art. 730 de la LECrim'. Posteriormente la S.T.S. 447/2.015, de 29 de junio, entre otras muchas, asumió la doctrina del citado Acuerdo.
La declaración policial del investigado carece totalmente de eficacia probatoria, explicando en el plenario el propio acusado que no se recogió correctamente lo que dijo, que le malinterpreto, pero en todo caso, lo que no resulta lógico es que en el acto del juicio se muestre incapaz de explicar lo que pasó estando junto al lesionado, de modo que cae al suelo sin más y sangra, pero sin poder aportar nada más, ni tampoco puede justificar las razones por las que el lesionado, de inmediato, se levante del suelo y le eche la culpa de las lesiones, como tampoco explica que un testigo imparcial, el periodista presente en el lugar de los hechos, diga con rotundidad, que vio como le golpeaba.
Precisamente, el periodista Primitivo, que se encontraba en el lugar de los hechos junto a su compañero Ricardo, confirma la agresión con su defensa por parte del acusado. Explica que ambos periodistas se encontraban en ese lugar para cubrir las incidencias del cierre, ese día, del paso fronterizo de DIRECCION004, lo que motivo una mayor concentración de porteadores en BARRIO000, explicando que era la primera vez que iba allí, que fue junto a su compañero, como redactor y fotógrafo y que había mucho movimiento, con una situación tensa, con incidentes e intentos de saltar la valla para acceder antes al pasillo.
El testigo explica que los agentes de la Guardia Civil estaban tratando de aplacar y tranquilizar la situación y de pronto, el agente que estaba junto al menor le golpeó en la cabeza con la defensa y este cayó al suelo, lo que pudo ver perfectamente desde unos 20 metros de distancia, precisando que el chaval estaba de espaldas cuando recibió el golpe, no pudiendo decir si hablaron ambos previamente o si hubo alguna advertencia por parte del agente.
Por último, el testigo viene a exponer que mientras estaban haciendo su trabajo en BARRIO000, él y su compañero no estaban juntos en todo momento, sino que en algunos instantes estuvieron separados, realizando cada uno su trabajo.
Ninguna razón existe para dudar de este testimonio pues el testigo, de nada conocía al acusado ni al menor, siendo totalmente ajeno a los hechos y no puede intención de perjudicar al Guardia Civil.
Por su parte, el otro periodista, Don Ricardo, que cubría también la noticia para 'El Faro', explica en el juicio que se acercaron a pie al puesto fronterizo para recoger la situación tras el cierre del paso de ' DIRECCION004', comprobando que allí había una gran aglomeración de personas, con un ambiente alterado, no observando que se produjeran intentos previos de burlar la frontera y saltarse el orden de la cola, pero si que tras el incidente hubo intentos de avalancha.
Explica que el no vio el incidente pero que su compañero si que vio la agresión, que el llevaba la cámara y que cada uno, en algunos momentos iba por su lado. Afirma que el chico agredido tenía lesiones en la cabeza y un par de dedos de la mano.
No tiene que sorprender que uno de los periodistas viera lo que pasó y el otro no. Los dos cubrían la noticia, una con la cámara de televisión y otro haciendo fotos, por lo que cada uno iba haciendo su trabajo con independencia del otro. En esas circunstancias, con una enorme aglomeración de gente y muchísimas circunstancias en las que poner la atención, lo normal es que cada uno viera aspectos diferentes y que uno, casualmente, viera lo ocurrido y el otro no.
En cuanto al Guardia Civil NUM004 que también se encontraba en el paso fronterizo haciendo su trabajo, expone que ese día había más tensión entre la gente por el cierre de DIRECCION004 y que en algunos momentos temió por su integridad física debido a que había mucha gente y que varias personas intentaban lanzar los bultos por encima de la valla, intentando saltarle la cola para dar más viajes y conseguir más dinero, con riesgo de avalancha, confirmando el citado agente que hasta tres mujeres han fallecido en los últimos años a causa de avalancha de gente en los pasos fronterizos.
El testigo explica que no vio el incidente sino que estaba a 15 o 20 metros de distancia y que se acercó y vio a una persona en el suelo sangrando y a varios sujetos que rodeaban a su compañero. El testigo dice que tanto el como sus compañeros tuvieron que utilizar sus defensas para mantener el orden y que solo pueden utilizarlas cuando exista un riesgo para ellos o terceros y solo pueden golpear en zona verde del cuerpo y no en zona roja, como es la cabeza.
Finalmente, dice que no vio lo que ocurrió pero que todos decían que su compañero había golpeado al menor y que su compañero, el ahora acusado, le vino a decir que si golpeó al menor pero que no quería darle en la cabeza, sino que le golpeó en ese lugar al agacharse súbitamente el menor.
El testigo reconoce que solo pueden usar su defensa en momentos de peligro para ellos o para terceros y que no deben de golpear en la cabeza, que es zona roja por el peligro que entraña.
Por último, la médico forense, Doña Natividad, ratifica su informe y mantiene que las lesiones que presenta el menor en la cabeza son compatibles con un golpe con la defensa del agente, siendo la herida de la mano también compatible con un golpe con la porra, dependiendo el resultado de la intensidad y la fuerza del golpe, siendo la defensa más elástica que metálica. La forense descarta que las lesiones sean producto de la caída al suelo, siendo el resultado una herida contusa propia de un impacto.
La médico forense explica además, que la herida en la cabeza se encontraba en la región frontal, que abarca, según criterios médico legales, no solo la frente sino también las dos zonas laterales de la cabeza, la parte que está por delante de las orejas, zona en la que precisamente se localiza la lesión.
Mencionar, por último, las grabaciones y los fotogramas de lo sucedido extraídas de la grabación de los periodistas de 'El Faro'. No se puede observar directamente lo ocurrido que no fue recogido directamente por las cámaras pero si que el menor va arrastrando la rueda, que el acusado esta cerca de él y luego el menor está en el suelo sangrando y todos los presentes rodean al agente y le echan la culpa, sin que exista otra hipótesis alternativa sobre lo ocurrido.
A la versión del menor, firme y creíble, se une la ausencia de una respuestas coherente del acusado sobre lo sucedido, incapaz de explicar lo ocurrido o de ofrecer una explicación alternativa, contando también con el testimonio de un testigo directo, uno de los periodistas, y con lo declarado por el otro y por el compañero del acusado, que nos llevan a la conclusión de que las lesiones fueron causadas por el acusado al golpear con su defensa en la cabeza al menor.
Es posible que la intención del acusado no fuera causar lesiones tan importantes que requirieron tratamiento médico o que no quisiera golpear en la cabeza al menor, siendo verosímil que el menor se moviera y se agachara a coger la rueda en el momento del impacto y por eso, le golpeara en la cabeza y en la mano, pero esta circunstancia no atenúa la responsabilidad del agente, pero sin embargo, tiene que asumir las consecuencias de sus actos tras golpear el menor sin ninguna justificación.
Como se recoge, a título de ejemplo, en la S.T.S. 551/17 de 12 de julio, 'con respecto al dolo, que constituye el núcleo argumentativo de la impugnación, conviene recordar que el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado'.
Como dice la sentencia citada, 'aunque no persiguiera intencionadamente la producción de las lesiones, conocía que utilizaba unos medios potencialmente capaces de producirlas y los actuó. Consecuentemente, que se produciría el resultado. Desde una argumentación del dolo basado en la voluntad, el elemento subjetivo del delito doloso concurre en el hecho probado pues, indudablemente, el autor se representa la posibilidad de que su acción produzca el resultado de lesiones y persiste en la acción. En la situación fáctica de la sentencia impugnada se afirma el empleo intencional de medios capaces de producir las lesiones. Esa concurrencia del elemento subjetivo ha propiciado un concepto normativo del dolo que esta Sala ha utilizado desde la Sentencia de la colza ( S.T.S. 23 de abril 1.992), basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto riesgo el bien jurídico protegido. El dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la integridad física'.
El acusado sabía que utilizaba un medio con capacidad para lesionar, sobre una persona parcialmente de espaldas que no era un peligro para si o para un tercero, propinando el golpe con su defensa de modo voluntario e intencionado, asumiendo plenamente el riesgo a sabiendas de que un movimiento del menor podía hacer que el impacto se produjera en partes sensibles del cuerpo, asumiendo plenamente ese riesgo y debiendo responder de las consecuencias.
Nos encontramos ante un agente de la Guardia Civil, en el ejercicio de sus funciones, que como agente de la autoridad adscrito de una de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que por Ley, se halla facultado para el empleo de la fuerza mínima indispensable en cumplimiento de sus funciones e incluso, en determinadas circunstancias para el uso de armas (Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), pero que en este caso actúa fuera de su habilitación legal para el uso de la fuerza, excediéndose del Protocolo establecido, pues debiendo golpear siempre por debajo de la cintura, golpea al menor en la cabeza sin que exista la menor justificación, cuando no es un peligro y se encuentra casi de espaldas, de modo que nos encontramos ante una agresión y no ante el uso justificado de la fuerza por la autoridad.
Esta Sala ha considerado que la exigencia objetiva de concurrir un riesgo concluyente de potenciación de las consecuencias lesivas, se da cuando se utilizan garrotes de madera o palos que, por su contundencia y ausencia de flexibilidad, sean susceptibles de causar lesiones de particular relevancia o entidad, y si bien no faltan sentencias en las que hemos rechazado considerar tal agravación con ocasión de la utilización de porras o defensas policiales reglamentarias, lo ha sido en atención al componente subjetivo en su uso, esto es, por no concurrir circunstancias que demostraran que la vida o integridad corporal hubiera corrido peligro en atención a las circunstancias del caso y responder a una actuación policial legítima ( S.T.S. 1.077/98, de 17 de octubre o 782/03, de 31 de mayo), lo que debe ponerse en relación con el dolo genérico del autor en este subtipo agravado, en el sentido de que la acción se despliegue con plena consciencia del peligro que entraña la utilización de los instrumentos dañosos ( S.T.S. 104/04, de 30 de enero)'.
La sentencia citada justifica la aplicación del tipo agravado en el propio relato fáctico de la sentencia de instancia, con varios golpes en la cabeza aplicados con gran fuerza, describiendo claramente la conducta. Por el contrario, en el caso que nos ocupa solo hubo un golpe, se ignora la fuerza aplicada y el modo en que propinó el golpe, desde arriba o lateral, pero lo que es peor, se ignora como era la defensa. Ni el perjudicado ni los dos periodistas pueden concretar si se trataba de una defensa rígida o flexible, ni se cuenta con otros elementos que permitan conocer las características de la misma, pero es que además, el riesgo que genera el uso de la porra se agota en la lesión causada con el golpe, no pudiendo causar lesiones mayores.
El acusado dice que era una 'porra' flexible y blanca y su compañero, el agente NUM004 confirma que no era rígida, que todos los agentes utilizaban defensas flexibles.
En relación a las defensas policiales, la jurisprudencia ha considerado las porras de caucho utilizadas como defensas reglamentarias, excluyéndolas sin duda del apartado primero del art. 148 del C. Penal ( S.T.S. de 17 de octubre de 1.998 y 30 de noviembre de 2.000).
Resulta necesario justificar que se aplique la agravación prevista en el artículo 148.1º, lo que exigiría que el escrito de acusación concretara la forma en que se produjo el golpe, pero se limita a decir que 'de forma totalmente desproporcionada, hizo uso de su defensa reglamentaria', sin concretar trayectoria del golpe ni intensidad y lo que es peor, sin concretar las características de la defensa, si era rígida o flexible, de cara a poder determinar si podía causar graves lesiones que justifican la aplicación del subtipo penal.
En todo caso, la imposición de la pena del artículo 148.1º no es obligatoria sino facultativa, pues el legislador expresa que 'las lesiones previstas en el artículo anterior podrán ser castigadas...'. La propia sentencia de la Sala II 608/19 antes citada, expone que 'la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 147.1 del Código Penal, no supone que su punición haya de sujetarse necesariamente a la pena prevista en el subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal, por más que en la agresión se hubieren utilizado instrumentos peligrosos para la vida o la salud física del lesionado. A diferencia de lo que acontece respecto de las lesiones agravadas contempladas en los artículos 149 y s.s. la agravación penológica recogida en el artículo 148 del Código Penal no se ha configurado por el legislador como imperativa, sino potestativa del juzgador en atención al caso concreto. El precepto recoge la facultad que tiene el juez o tribunal de ampliar discrecionalmente el marco de punición de los hechos cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado o al riesgo producido'.
En consecuencia, la aplicación de la pena del tipo agravado no se entiende proporcionada en el caso que nos ocupa, conforme a lo antes expuesto. Hace falta un plus de culpabilidad que vendría determinada por la lesividad del instrumento empleado, que se desconoce, encontrándonos ante un solo golpe, sobre una persona que posiblemente se mueve en el momento de recibir el impacto lo que provoca que le alcance en la cabeza y le causa lesiones de mayor entidad, por lo que no se entiende justificado la aplicación del subtipo agravado y menos aún, se considera procedente imponer la pena prevista en el artículo 148.1º, una mera posibilidad y no una obligación, debiendo movernos en las penas del tipo básico del artículo 147.1 del Código Penal.
Lo realmente relevante son las conclusiones provisionales, que es lo que vincula al Tribunal sentenciador, pudiendo introducirse modificaciones respecto a las conclusiones provisionales y no en vano, el artículo 788.4 de la L.E.Cr) establece que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas'.
Sin embargo, aunque sea posible introducir modificaciones en los escritos de acusación, hay que recordar que el principio acusatorio que informa el proceso penal exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar y proponer prueba habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa. El Juzgador aparece vinculado por los hechos objeto de la acusación Fiscal y por la calificación jurídica que de los mismos se realiza por la acusación. Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal.
La S.T.C. 300/2.000 de 11 de diciembre recoge que la efectividad del principio acusatorio exige para excluir la indefensión 'que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables' ( S.T.C. 134/1.986) y ello no sólo por razón de la necesaria congruencia con el objeto del proceso, sino porque la modificación e introducción en la Sentencia de hechos distintos constituye vulneración del principio acusatorio tanto si se considera que el condenado lo habría sido sin que se ejerciera acusación sobre esos hechos, como si se entiende que respecto de esos hechos la acusación habría sido ejercida por el Juez, pues ello vulneraría su imparcialidad al unir en su actuación las funciones de acusación y enjuiciamiento. Igualmente es consecuencia de lo anterior que no cabe considerar que existe indefensión 'si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia' ( S.T.C. 134/1.986).
El gran problema de la introducción del delito de omisión del deber de socorro radica no en el hecho de que en las conclusiones definitivas se modifique la calificación jurídica, sino que a dicha modificación no se acompañe una modificación del relato de hechos de modo que la nueva calificación jurídica carece totalmente de substrato fáctico que no puede ser suplido por el Tribunal, no pudiendo el órgano sentenciador introducir hechos nuevos que más allá de aclaraciones o precisiones del relato de hechos carentes de importancia, se deben reputar modificaciones sustanciales. Como ha expuesto la jurisprudencia, así sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2.000, el principio acusatorio entre otros extremos comprende el que el órgano judicial no altere sustancialmente los hechos contemplados en el apartado fáctico de la acusación, que debe ser completo (incluyendo todos los elementos que integren el tipo delictivo y las circunstancias que influyan en la responsabilidad del acusado) y específico (permita conocer con precisión cuáles son las conductas que se consideran delictivas), aunque no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, ni la incorporación al mismo de elementos fácticos que obran en las diligencias sumariales, a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad.
La S.T.C. 33/2.003 indica que es posible aceptar que una modificación de hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales al fijar las definitivas, puede ocasionar una lesión del derecho a la defensa del acusado, cuando, como en el caso que nos ocupa, a la nueva calificación de la acusación no se acompaña el consiguiente relato de hechos modificado de modo que con los hechos que constan en el escrito de acusación, no se pueden calificar los mismos como omisión del deber de socorro salvo que sea el propio Tribunal, el que invente su propio relato de hechos. El proceso se ha seguido exclusivamente por lesiones y la defensa y el acusado no conocían la petición por el delito del artículo 195 ni pudieron defenderse de la misma a lo largo del procedimiento. No se ha practicado prueba sobre esa calificación sorpresiva ni se ha realizado alegación alguna sobre la misma a lo largo del juicio, de modo que la calificación introducida, carece del soporte necesario de unos hechos expuestos por la parte y que la integren.
Como se recoge en la S.T.S. 669/17 de 11 de octubre, 'entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra-hemos dicho en S.T.S. 60/2.008 de 26 mayo, 505/2.016 del 9 junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-06-2016 (rec. 10497/2015), en definitiva como señala la S.T.S. 58/2015 de 10.2Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-02-2015 (rec. 10578/2014) 'el principio acusatorio, exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y también supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma, directa o indirecta, la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, la existencia de que exista una acusación previa a la condena hace necesaria una correlación entre ambas, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.
(...) El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, en sus aspectos esenciales, no tiene su antecedente en la acusación. Dicho de otra forma, se constituiría en acusador y juzgador si condena por hechos que él mismo introduce en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral'.
En definitiva, el Tribunal no puede integrar la calificación con un relato de hechos, sobre la omisión del deber de socorro, que no es desarrollado por las partes, pues en tal caso de infringiría el principio acusatorio, pero es que, además, en modo alguno se puede decir que se haya cometido este delito por el que sorprendentemente, acusa también la acusación particular. El art. 195 del C.P.Legislación citadaCP art. 195 castiga a quien 'no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros'. El apartado 3º agrava la pena 'si el accidente se debiere a imprudencia' de quien omitió el auxilio. No puede existir ese deber de socorrer a la víctima de la agresión por parte del propio autor de las lesiones dolosas, no pudiendo castigarse a una persona por agredir a otra y no socorrerla. Se estaría castigando dos veces por los mismos hechos, por causar la lesión y por no socorrer el agredido, debiendo ser atípico que el autor huya del lugar del delito tras el mismo y no se le puede castigar por esa huida, sin perjuicio de que pueda ser responsable de las consecuencias de la agresión si la víctima sufre mayores perjuicios por no haber sido asistida.
En la S.T.S. 706/2.012, 24 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 24/09/2012 (rec. 2178/2011)Omisión del deber de socorro., se precisa que 'el tipo penal no requiere la protección de la vida o integridad física, sino que se atienda a la persona en peligro. Se castiga la infracción del deber de auxiliar a la persona en peligro. Correlativamente lo que se tutela es el derecho a ser asistido cuando se está en una situación de peligro grave para la vida o integridad física. Ese deber es más intenso respecto de quien ha provocado esa situación de peligro'. Se trata de castigar la conducta del sujeto que deja a la víctima desamparada tras un acto fortuito o imprudente, nunca doloso, como antes se ha expuesto.
Numerosas sentencias del Tribunal Supremo como por ejemplo la de 19 de enero de 2.000 han precisado que el delito de omisión del deber de socorro requiere para su existencia: a) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como puede ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. b) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. c) Una culpabilidad constituida no sólo por la concurrencia de desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar. La existencia del dolo se ha de dar por acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia de desamparo y peligro de víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación pese a la cual se adopta una actitud pasiva ( S.T.S. de 13 de mayo de 1.997). En la forma de proceder del acusado no se dan estos elementos. Tras la agresión, permanece en ese lugar, de le ve las imágenes grabadas, el agredido y otras personas se encaran con él y le reprochan lo sucedido, se encontraba perfectamente identificado por su TIP y en ese lugar, había varios compañeros suyos que se hacían cargo del herido y avisaron a una ambulancia.
El herido no estaba en ningún momento desamparado pues había varias personas, incluidos varios Guardias Civiles, que le asistían, siendo la reacción del ahora acusado, inspirado por sus compañeros, la más lógica, apartarse y evitar eventuales perjuicios para sí mismo y evitar que el incidente pudiera derivar en un conflicto de mayor entidad ante el nerviosismo que tenían los presentes.
En la S.T.S. 213/2.017, de 29 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-03-2017 (rec. 1802/2016), se dice que 'sobre la aplicación de esta circunstancia agravante, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1.453/2.002, de 13 de septiembre, que se requiere que la condición de funcionario público, en sentido amplio, sea real y además se ponga al servicio del propósito criminal, aprovechándose así de las ventajas que el cargo le ofrezca para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo. Y en términos parecidos se pronuncia la Sentencia 1890/2.001, de 19 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-10-2001 (rec. 152/2001), en la que se declara que citada agravante encuentra su fundamento, como ha destacado esta Sala (Sentencias 984/1.995, de 6 octubre y 2 de diciembre de 1.997) en el abuso de superioridad en el plano moral, utilizado en beneficio particular por el delincuente y requiere que se ponga el carácter público al servicio de los propósitos criminales. Requiere, en consecuencia, reunir la condición de funcionario público, y poner tal condición al servicio de su propósito criminal, aprovechando las ventajas que el cargo le ofrece para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo ( S.T.S. 5-12-1973, 18-10-1982, 30-10-1987 y 25-10-1988)'.
Esta agravante requiere que el autor ponga ese carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que, como tiene dicho gráficamente la Sala II, en lugar de servir al cargo el funcionario se sirve de él para delinquir. En definitiva el plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que de alguna manera se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito.
La agravante ha sido apreciada en algunos supuestos en que funcionarios policiales se prevalen de la función policial para cometer un delito contra la propiedad, como cuando ejecutan un cacheo a ciudadanos extranjeros con el fin de apoderarse con ánimo de lucro del dinero que portaban encima los denunciados cacheados.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se puede considerar que el acusado se prevaliera, abusara de su cargo en su beneficio, para golpear al menor en la cabeza. Esta circunstancia agrava aquellos delitos realizados mediante un aprovechamiento de la cualidad de funcionario pero no dentro de la función, es decir, el agente no ha de obrar en el ámbito o ejercicio de sus funciones. En el caso que nos ocupa, el carácter público del agente fue, por tanto, inherente a la actuación que realizó, sin el cual, no habría tenido siquiera ocasión de realizarla. Actuó de la manera ilícita que hemos indicado, pero no actuó por consideraciones ajenas a su profesión, no se prevalió de su carácter en beneficio particular ni aprovechó de las ventajas del mismo para cometer el delito.
El Guardia Civil actuaba en el ejercicio de sus funciones y actúa de modo erróneo y delictivo cuando agrede al menor, pero en esa agresión no actúa en su beneficio particular, no obtiene el menor beneficio con el delito ni se aprovecha de su condición de Guardia Civil para causar las lesiones, pudiendo haberlo cometido igual sin ser Guardia Civil. Ni tan siquiera utiliza su cargo para atraer o retener al menor y facilitar la agresión, para bajar sus defensas o llevarle a un lugar en el que pudiera quedar preservado de la visión de testigos, sino que el delito se comete de forma súbita, en medio de la gente y por detrás.
Por parte de la defensa se solicita la apreciación de las circunstancias atenuantes de actuar el autor en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo o cumplimiento de un deber, del artículo 20.7 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 y la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal.
Comenzando por el cumplimiento de un deber, el Tribunal Supremo, en la sentencia 608/2019 de 11 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 11/12/2019 (rec. 1107/2018)Cumplimiento del deber como causa de justificación., ha establecido que el artículo 104 de la C.E. Legislación citada que se aplicaConsti tución Española. art. 104 (29/12/1978)dispone que 'Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana'. El cumplimiento de la encomienda constitucional comporta que, en ocasiones, y siempre con sujeción a sus normas legales de funcionamiento y desempeño ( art. 104.2 C.E.Legislación citada que se aplicaConsti tución Española. art. 104 (29/12/1978)), sea obligada la utilización de la coacción y la fuerza en la actuación policial, lo que puede conducir a consecuencias abarcadas en determinados tipos penales. La preservación de la función constitucional que se atribuye a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad lleva al legislador a contemplar, entre las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal, concretamente en el número 7.º del artículo 20 del Código Penal,,, que estará exento de responsabilidad ' El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo'; habiéndose entendido jurisprudencialmente que, en supuestos de intervención policial, la eximente afectada es la del cumplimiento de un deber, pues esta previsión se ajusta a la norma jurídica que le sirve de base y sitúa sus límites en el respeto que el propio ordenamiento jurídico impone a otros bienes jurídicos que pueden entrar en colisión en algunas ocasiones con las exigencias profesionales. De ahí que hayan de ponderarse en cada caso las circunstancias que concurren a fin de determinar si se han producido excesos que no ampararía la eximente.
Destacábamos en nuestra sentencia de 14 de mayo de 1.998 la facilidad de señalar los requisitos de legalidad necesarios para la viabilidad de la eximente de obrar en el cumplimiento de un deber, frente a lo complejo que resulta desarrollar el contenido específico de tales exigencias en el caso concreto. Como requisitos esenciales para la vigencia de la eximente, en lo que hace referencia a la actuación profesional de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, nuestra Jurisprudencia ha venido exigiendo, además de que los agentes se encuentren en el desempeño de las funciones propias de su cargo, los siguientes presupuestos: que la fuerza o violencia empleada en la causación del daño sea proporcional a la función a realizar, esto es, que la actuación del agente se muestre racionalmente imprescindible, dado que se compromete el prestigio de la autoridad tanto por dejación como por abuso, que desempeñen su cometido sin extralimitación y que concurra con un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa procedente de la víctima.
En el análisis de la necesidad de intervención que hemos expresado, la jurisprudencia de esta Sala ha contemplado la transcendencia de concurrir una necesidad en abstracto y otra en concreto. La primera deriva de una consideración ex ante del riesgo que es objeto de prevención. Un análisis de lo que acontece antes de la decisión del agente, a fin de evaluar la congruencia entre el modo concreto de intervención que se analiza y el riesgo que objetivamente se cierne sobre el bien jurídico cuya protección activa la reacción del actor. Junto a ella, la necesidad concreta se proyecta sobre la materialización ex post, esto es, si persiste la necesidad una vez tomada la decisión de intervenir y durante la ejecución de la reacción defensiva del agente. Supone evaluar que la posible mitigación o desaparición del riesgo que desencadenó la utilización de la fuerza policial no diluya su coherencia frente al riesgo subsistente.
Este juicio de ponderación de intereses en conflicto o, como hemos dicho en alguna ocasión, de ponderación de males inherentes a la reacción o a la inactuación policial, se recoge en la propia definición del contenido del ejercicio del cargo, al establecer el artículo 5.2.c de la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, q, q, q ue es principio básico de actuación de sus miembros, que lo hagan con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance'.
Reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala ha expresado que cuando no concurre una necesidad en abstracto de actuar, esto es, cuando antes del desarrollo del comportamiento policial no aparecía ninguna razón que justificara un empleo de la fuerza por su parte y, consecuentemente, no concurría causa que neutralizara la antijuricidad de su comportamiento, no cabe hablar ni de eximente completa del artículo 20.7 del Código Penal Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 20 (01/07/2015) , ni de eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo ya indicado'.
De los requisitos para la aplicación de esta eximente o agravante, solo concurre, en este caso, el primero, el relativo a que el agente actúe en el ejercicio de sus funciones, pero ni el recurso a la fuerza era necesario, no estaba justificado agredir al menor por el hecho de que no atendiera a sus órdenes y pretendiera arrojar la mercancía por encima de la valla, ni su actuación fue proporcional, no parece necesario golpearle en la cabeza con la defensa, ni existía la menor resistencia por parte del menor, produciéndose el ataque por detrás.
Hay que destacar también, que como se recoge en la sentencia citada, no existía ninguna razón para que el agente agrediera al menor. No se habían producido enfrentamientos o incidentes previos que motivaran el uso de la fuerza, no existía riesgo alguno para el agente o terceras personas, no estando justificado en modo alguno su proceder en descrédito del cuerpo al que pertenece.
Finalmente, en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, como se puede leer, a título de ejemplo, en la S.T.S. 439/21 de 20 de mayo, 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24.2, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades FundamentalesLegislación citadaCEDH art. 6.1, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la duración total del proceso, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( S.T.E.D.H. de 28 de octubre de 2.003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y S.T.E.D.H. de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).
En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código PenalLegislación citadaCP art. 21.6 tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa'.
La sentencia del Tribunal Supremo 3 de diciembre de 2.015, con cita de la de 21 de abril de 2.014, con abundante cita jurisprudencial, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional, derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional, traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.
Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia'.
En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas resulta admisible. Nos encontramos ante una causa muy sencilla, un hecho puntual, que no exigía una compleja labor de instrucción, hecho acontecido el 13 de febrero de 2.017 pero no es hasta el 8 de marzo de 2.021, más de 4 años después, cuando se remite al órgano de enjuiciamiento.
El auto de Procedimiento Abreviado se dicta el 17 de febrero de 2.020, más de 3 años después de los hechos, cuando las diligencias practicadas se limitaron a la declaración del perjudicado y emisión de informe forense en marzo de 2.018, debiéndose la dilación inadmisible, al retraso en la toma de declaración del investigado que por causas no imputables al mismo y tal y como ha destacado la defensa en su informe, se retrasa hasta el 31 de enero de 2.020.
En consecuencia, la dilación del procedimiento, más de cuatro años entre el hecho y la sentencia, periodo de tiempo que no esta justificado y que resulta imputable al Juzgado de Instrucción, debe dar lugar a la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, atenuante que no puede apreciarse como muy cualificada pues como se recoge por ejemplo, en la S.T.S. 650/2.018, de 14 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12-2018 (rec. 2784/2017), 'para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida 'extraordinaria' en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante. En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( S.T.S. 95/2.016 de 17 febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-02-2016 (rec. 1212/2015), 318/2.016 de 15 abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15-04-2016 (rec. 1542/2015), 320/2.018, de 29 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-06-2018 (rec. 2352/2017)).
En algunos precedentes, la Sala II ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( S.T.S. 1.224/2.009Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-12-2009 (rec. 983/2009), S.T.S. 1.356/2.009Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-11-2009 (rec. 277/2009), S.T.S. 66/2.010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-02-2010 (rec. 1132/2009), S.T.S. 238/2.010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-03-2010 (rec. 1879/2009) y S.T.S. 275/2.010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 23-03-2010 (rec. 2422/2009)) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso ( S.T.S. nº 72/2.017, de 8 de febrero)Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-02-2017 (rec. 1435/2016).
En el caso que nos ocupa, no concurren estas circunstancias extraordinarias que den lugar a la atenuante muy cualificada, no pudiendo apreciarse la misma por el simple hecho de que se haya dilatado la causa uno o dos años más de los que sería lo lógico, sin que la parte haya alegado razones extraordinarias que justifiquen especiales perjuicios al acusado, por no haber sido juzgado antes.
No existe un criterio legal de cara a determinar el 'quantum' de las indemnizaciones por los daños y perjuicios derivados de los hechos delictivos pero se ha admitido por la jurisprudencia la aplicación del baremo establecido de cara a valorar las indemnizaciones por daños personales en accidentes de circulación y como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo 195/05 de 17 de febrero, 'en principio nada hay que objetar a que los Tribunales puedan seguir como criterio orientativo las indicaciones del Baremo, sin perjuicio de que efectúen las correcciones y ajustes a que hubiese lugar'. En la misma línea las S.T.S. 104/04 de 30 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-01-2004 (rec. 2801/2002), 1.461/03 de 4 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-11-2003 (rec. 727/2002), 649/2.002 de 12 de abril, 1.541/2.002 de 24 de septiembre y 1.915/2.002 de 15 de noviembre, entre otras muchas.
En definitiva, la jurisprudencia viene aceptando la aplicación del Baremo de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado, aplicable a los delitos imprudentes derivados de accidentes de tráfico, cubiertos por el seguro obligatorio, como criterio orientativo para la valoración de las lesiones causadas de forma dolosa, como es el caso, aplicando el baremo correspondiente a la fecha del siniestro, por lo que procede aplicar con carácter orientativo y aproximado los baremos establecidos para los accidentes de circulación, si bien, tratándose de lesiones dolosas no podemos perder de vista que el daño moral es superior al originado por las lesiones imprudentes, lo que ha llevado a la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales a incrementar la cuantía resultante en un 20% (en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de Abril de 2.006 o las de la Audiencia Provincial de Burgos de 21 de Abril de 2.010 y 2 de febrero de 2.021 Jurisprudencia citadaSAP, Burgos, Sección 1ª, 21-04-2010 (rec. 109/2008).
En orden a fijar la indemnización correspondiente, se va a partir de lo interesado por el Ministerio Fiscal, con arreglo al parte de sanidad forense y los criterios orientativos fijados por la Ley 35/15, de 22 de septiembre, incrementando las cantidades resultantes en un 20% al tratarse de un delito doloso, con el desglose por los respectivos conceptos y partidas que a continuación se desarrolla y sin poder superar la cantidad reclamada por lesiones temporales.
En concreto, los 10 días impeditivos recogidos en el informe forense, lo que conforme al baremo debe de entenderse como perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida moderado, a 54 euros resultan 540 euros y los restantes 25 días no impeditivos, que deben de entenderse como perjuicio personal básico, a 31 euros diarios, suponen 465 euros.
En total, resultan 1.005 euros, de modo que de aplicar el 20% adicional la cantidad resultante superaría la suma reclamada en el escrito de acusación, por debemos limitarnos, por el principio dispositivo, a la cantidad reclamada que asciende a 1.050 euros, cantidad que se incrementará con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C.
Por la acusación particular se solicita que se indemnice al perjudicado, en la suma de 50.000 euros en concepto de daño moral. No asiste la razón a la acusación particular cuando alega que el daño moral no precisa prueba. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado que el perjuicio o daño moral, no necesita estar especificado en el relato de hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico, por lo que el daño moral no necesita, en principio, de prueba cuando se infiera de manera inequívoca de los hechos, bastando la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural ( S.T.S. de 31 octubre de 2.000 y 30 junio de 2.005), sin olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los tribunales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, y que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( S.T.S. de 29 enero 2.005 y 3 julio de 2.007).
No se trata de que el daño moral no se tenga que acreditar sino que en ocasiones, se deduce directamente del propio delito que ocasiona un indudable pesar o dolor a la víctima. Lo que ocurre es que si aplicamos por analógica el baremo de los accidentes de tráfico, el artículo 137 de la Ley 35/15, en cuanto a las lesiones temporales, ya valoradas previamente y en concreto, el perjuicio personal temporal de calidad de vida, recoge que 'la indemnización por pérdida temporal de calidad de vida compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o la limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal'. Con la indemnización por esas lesiones temporales, se está ya indemnizando el daño moral, por lo que no cabe otorgar aparte, una indemnización por tal concepto.
En cuanto a las secuelas, el artículo 108 de la Ley si contempla una indemnización por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, pero en este caso, las lesiones que sufrió el perjudicado no presentan secuelas. Se trata en el plenario por la acusación particular, de que se indemnice, con arreglo al informe aportado al inicio de la vista firmado por Doña Aurora, una especia de secuela por trastorno de estrés postraumático, secuela que no se ha acreditado en modo alguno y cuya existencia debe rechazarse por las siguientes razones:
a) La citada secuela no se ha planteado durante el procedimiento y no aparecer recogida en el informe forense.
b) Durante su exploración, como ha ratificado la propia médico forense en juicio, el perjudicado no puso de manifiesto en ningún momento la existencia de ningún trastorno psicológico producto de la agresión, habiéndose emitido el informe forense el 15 de marzo de 2.018, con posterioridad al informe de parte que se aporta al inicio de la vista, de fecha 9 de junio de 2.017.
c) El informe de parte no ha sido ratificado en juicio por su autora y por lo tanto, no se ha sometido a contradicción.
d) La perito es psicóloga, por lo que el informe no está emitido, por una profesional de la sanidad o experta en valoración del daño corporal.
e) El informe no es categórico pues se limita a decir de forma muy abierta, que 'los resultados obtenidos por el peritado en la evaluación técnica realizada constituyen elementos compatibles con el trauma vivenciado, que se relata en la denuncia'. No se dice de modo categórico que el trastorno sea consecuencia de la agresión, sino que podría ser compatible.
f) Como antecedentes, se dice que el denunciante sufre ciertas limitaciones por infarto cerebral neonatal y epilepsia, no habiéndose evaluado su incidencia sobre su estado.
g) El informe se emite en junio de 2.017 y se ignora su estado cuatro años después, en el momento del juicio. Artículo 137.
La indemnización por pérdida temporal de calidad de vida compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o la limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal.
Artículo 137.
La indemnización por pérdida temporal de calidad de vida compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o la limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal.
En consecuencia y por todo lo expuesto, la indemnización por daño moral debe rechazarse.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a David como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Don Braulio en la suma de 1.050 euros, con el interés legal del art. 576 de la L.E.C. absolviéndole del delito de omisión del deber de socorro del que venía acusado y condenándole al abono de las costas procesales incluida la mitad de las de la acusación particular.
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION005 y DIRECCION000 dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.
Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.