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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 16/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2021 de 05 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Baleares
Ponente: TERRASA GARCIA, ANTONIO JOSE
Nº de sentencia: 16/2021
Núm. Cendoj: 07040310012021100019
Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2021:466
Núm. Roj: STSJ BAL 466:2021
Encabezamiento
Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: RPS
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000035 /2019
APELANTE: Casiano
Procurador: LUIS ENRIQUEZ DE NAVARRA MURIEDAS
Abogado: JUAN ALFONSO ENRIQUEZ DE NAVARRA ROSSELLÓ
En Palma, cinco de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Enríquez de Navarra Muriedas, en nombre y representación de Casiano, bajo la Dirección Letrada de D. Juan Alfonso Enríquez de Navarra Rosselló, contra la sentencia número 83/20 de 1 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma y que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dña. María Eulalia Arbona Niell, obrando en nombre y representación de Ismael, bajo la Dirección Letrada de D. Mateo Cañellas Vich.
De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio José Terrasa García.
Antecedentes
La presente causa se incoó en virtud de Procedimiento Sumario Ordinario Rollo 35/19 de la Audiencia Provincial Sección Primera, derivado del Sumario 1/19 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma, declarándose competente para el enjuiciamiento y fallo la mencionada Sección Primera de la Audiencia Provincial.
Concluido el acto del juicio, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma dictó sentencia núm. 83/2020 en fecha 1 de diciembre de 2020, con los hechos probados siguientes:
«PRIMERO: Probado y así se declarara que en fechas no concretadas, pero en todo caso comprendidas entre los años 2010 y 2011, en numerosas ocasiones, el procesado Casiano, aprovechando los momentos en que se quedaba a solas con Covadonga en una de las habitaciones o en el salón del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 ( DIRECCION001), enseñaba a la menor Covadonga, que en aquellas fechas tenía 10 y 11 años, vídeos de contenido pornográfico y le manifestaba que quería que perdiera la virginidad con él, que lo pasarían bien y disfrutarían como los protagonistas de los vídeos, le cogía de la mano para que le realizara tocamientos en el pene, de manera que si la menor no accedía se enfadaba.
En el domicilio familiar convivían el procesado y su esposa, madre de la menor Covadonga, un hijo común de ambos y la menor Covadonga. El procesado convivió con la menor desde que ésta tenía 19 meses hasta que fue declarada la situación de desprotección de Covadonga por parte de los servicios sociales el 17 de diciembre de 2015. La menor consideraba al procesado como la única figura paterna que había conocido, en tanto que no tuvo relación con su padre biológico hasta que se produjo la tutela por parte de los servicios sociales.
No ha quedado acreditado que en dichos años, 2010 y 2011, la menor le hiciera felaciones al procesado, ni que el procesado tocara las partes íntimas de Covadonga.
SEGUNDO: La situación anteriormente descrita cesó temporalmente cuando Covadonga, el 21 de marzo de 2013, contó parte lo que le estaba ocurriendo en casa a la Orientadora del Instituto DIRECCION001. Ese mismo día, el Director del IES DIRECCION001 tuvo una reunión con el procesado en el que le transmitió lo que la menor le había contado. También se reunió con la madre de la menor quien no creyó a su hija.
Ese mismo día, el procesado consiguió tener en casa una conversación privada con Covadonga, en la que no estuvo presente su madre. Prometió a Covadonga que no lo volvería hacer, que pararía y dio instrucciones a la menor para que se retractara esa misma tarde. Así, debía decir que lo que había contado era mentira y que lo había dicho porque había sacado malas notas y tenía miedo del castigo que recibiría.
Ese mismo día por la tarde Covadonga se retractó y pidió perdón en el Instituto.
El procesado, a raíz de esta primera revelación, decidió, con el consentimiento de la madre de la menor, un cambio de instituto, pasando la menor al instituto DIRECCION002 donde repitió primero de la ESO. Durante este curso, el procesado, cumpliendo su promesa, dejó en paz a la menor, lo que revirtió en un curso exitoso para la menor desde el punto de vista académico.
TERCERO: En el año 2014, cuando la menor Covadonga tenía 14 años, en idénticas circunstancia y hasta que se produjo la segunda revelación ( 16 de diciembre de 2015), el procesado, de nuevo y en repetidas ocasiones, empezó a obligarla a que le tocara el pene, le efectuara felaciones y en una ocasión penetró vaginalmente a la menor, obligándola a ello con agarrones fuertes y amenazándola con 'darle una paliza', con expresiones tales ' o te quitas la ropa o te la corto con las tijeras' si no accedía a ello, siendo cada vez más agresivo. Estos hechos ocurrían en la habitación del procesado, en el salón de la casa cuando estaban a solas o en un descampado al que éste la conducía, en el interior del vehículo, y con la excusa de que la menor le acompañaba a alguna reunión del PP.
Tras la revelación de estos hechos el 16 de diciembre de 2015, teniendo Covadonga 15 años, a quien era su la jefa de estudios en el Instituto DIRECCION002 se produjo la intervención de los servicios sociales. Se declaró a la menor en situación de desamparo por resolución de 17 de diciembre de 2015 ingresando en el Centro de menores DIRECCION003.
Se inicio procedimiento en vía civil de modificación de medidas de mutuo acuerdo nº 20/2016 en el juzgado de instancia nº 12 de Palma y se dictó sentencia de 31 de mayo de 2016 aprobando convenio regulador de fecha 7 de marzo de 2016 que acordaba la guardia y custodia de la menor Covadonga a favor de su padre Ismael estableciendo su domicilio en Zaragoza. Se produjo el cese de la tutela cautelar y la baja en el Centro de menores DIRECCION003, resolución de 23 de junio de 2016.
CUARTO: Como consecuencia de estos hechos, la menor Covadonga, durante varios años, ha precisado tratamiento psicológico, siendo tratada por DIRECCION004».
El fallo de la sentencia dice:
«Debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Casiano como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN
Debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Casiano como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual a mayor de 13 años, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a Covadonga, ya sea a su persona, domicilio, lugar de trabajo, estudio o esparcimiento, o a cualquier otro lugar en que se encuentren, por un periodo de diez años y seis meses y prohibición de comunicarse por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, mensaje de texto, correo electrónico, redes sociales, ni por cualquier otro medio que permitan las comunicaciones telemáticas, por idéntico plazo.
Se le impone la pena de libertad vigilada durante 7 años por cada delito cuyo contenido determinará el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria una vez cumplida la pena.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Covadonga, en la cantidad de 12.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576LEC, desde la fecha de esta resolución hasta el pago.
Se imponen al procesado las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.
Para el cumplimiento de la pena, se tendrá en cuenta y se abonará el tiempo que el acusado hubiera estado privado de libertad durante la tramitación de la causa».
El Procurador D. Luis Enríquez de Navarra Muriedas, en nombre y representación de Casiano, presentó dentro del plazo concedido, escrito interponiendo recurso de apelación contra la mencionada sentencia de acuerdo al motivo y los artículos siguientes :
«Art. 790.2 Infracción de normas y garantías procesales.
- Infracción de los artículos 102 y ss de la LECRIM (...)
- Infracción del art.416 LECRIM en relación con el art. 109 de la misma Ley (...)
- vulneración del art. 459LECRIM en relación con el art. 468.2 de la misma Ley (...)
- vulneración del principio de presunción de inocencia y de igualdad ( art. 24 Constitución) (...)
- vulneración del art. 466 de la LECRIM (...)
- errónea aplicación y alusión al art. 191 de la LECRIM (...)»
Y suplica:
«(...) se dicte nueva Sentencia por la que, contemplando como hechos probados los argumentos del presente recurso y modifique la sentencia absolviendo a mi cliente de todas las peticiones efectuadas por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular estimando todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la defensa».
El 28 de diciembre de 2020 se dio traslado del escrito de interposición del recurso de apelación al resto de partes personadas.
El Fiscal evacuando el traslado que se le confiere, impugnó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Casiano e interesó la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.
La Procuradora Dña. Maria Eulalia Arbona Niell, en nombre y representación de Ismael, en virtud del traslado conferido se opuso al recurso de apelación interpuesto de adverso interesando la desestimación del mismo y la confirmación en su integridad de la sentencia dictada en primera instancia.
Remitidos a esta Sala y recibidos en la misma los autos y escritos de interposición de recurso y de impugnación al mismo, por diligencia de ordenación de 3 de marzo de 2021, se admitió a trámite el recurso.
Por Providencia dictada en fecha 6 de abril de 2021, se señaló para deliberación y votación, el día 22 de abril de 2021 a las 10:30 horas.
Por Providencia de 22 de abril de 2021, se acordó requerir a la acusación particular para que se otorgase el preceptivo poder al procurador/a por parte de Dña. Covadonga, con suspensión del plazo para dictar sentencia, teniéndose por cumplimentado dicho requerimiento por Diligencia de Ordenación de 4 de mayo de 2021.
Fundamentos
La parte recurrente fundamenta un primer motivo de recurso por infracción de normas y garantías procesales, citando en su apoyo el art. 790.2LECrim., que viene disgregado en diferentes submotivos.
Por razones metodológicas se abordará en primer lugar el referente a la denuncia de lo que en el recurso se califica como falta de legitimación para el ejercicio de la acusación particular.
Este primer reproche se sustenta en que la acusación particular quedó correctamente establecida al ser aceptada personación del padre en representación de la menor víctima, pero que los trámites efectuados a partir de la mayoría de edad ganada por esta última carecen de validez, puesto que no otorgó poder de representación alguno tras su mayoría de edad.
En este sentido, remarca la parte recurrente que aquella menor, «al amparo del art.102 de la LECRIM pasó a tener plenitud de derechos civiles y no se le advirtió de ello, siguiendo la acusación como si de una menor se tratara», y que el art. 109LECrim. exige que, al ofendido con capacidad legal necesaria, se le instruya del derecho a mostrarse parte en la causa, lo cual no ha sucedido.
La sentencia apelada aborda esta primera cuestión y desestima la pretendida nulidad de las actuaciones por las siguientes razones:
«el padre de la menor se personó como Acusación Particular cuando ésta era menor, sin que se haya cuestionado que la menor al cumplir los 18 años haya iniciado vida económica independiente, no siendo necesaria una renovación de la legitimación aun cuando la menor haya alcanzado la mayoría de edad en tanto que el propio escrito de acusación no está reclamando una indemnización para el padre de Covadonga sino para la propia Covadonga y la acusación es mantenida igualmente por el Ministerio Fiscal (...) El cambio de mayoría de edad no afecta nada al ejercicio de la acción por quien es el progenitor conviviente».
Para empezar, conviene adelantar que esta primera cuestión no afecta propiamente a la legitimación, que fluye a tenor de la calidad o condición de presunta ofendida o víctima, independientemente la forma en que se haya producido su personación en la causa, tanto si fue primero indirectamente representada por su padre, como si ulteriormente, por su mayoría de edad, ha pasado a estar directamente personada.
El problema se reduce al presupuesto procesal de la postulación mencionado en el recurso, por la ausencia de poder de representación tras la mayoría de edad.
No se aprecia, en esto, lesión alguna invalidante por falta de instrucción sobre la posibilidad de mostrarse parte en la causa, pues la víctima ya estaba personada como tal al ganar la mayoría de edad, aunque representada por su padre hasta ese momento.
A partir de que la víctima ganó la mayoría de edad es cierto que necesitaba otorgar poder de representación, puesto que en el procedimiento ya se había abierto el juicio.
No obstante, la falta de ese poder para su representación no está sujeta a un efecto radicalmente invalidante, porque no se ha contemplado expresamente sanción de nulidad para este presupuesto procesal ( art. 238LOPJ), sino que se trata de un defecto subsanable.
Y la posibilidad de sanar el vicio determina que el silencio o la inactividad del órgano jurisdiccional en orden a conceder esa oportunidad de remediarlo, impide que la anulación se pueda producir de la manera automática que viene propuesta en el recurso.
Así lo viene entendiendo un extendido cuerpo de doctrina constitucional referente al acceso a la jurisdicción, derecho fundamental que abarca el de mostrarse parte y actuar como tal en el proceso.
El acceso a la jurisdicción puede resultar legalmente condicionado a la observancia o cumplimiento de determinados requisitos, pero la intensidad del principio
En tales circunstancias, la anulación de las actuaciones por falta de apoderamiento cuando no consta concedido un plazo razonable para poder subsanar ese defecto, supondría vetar el acceso a la jurisdicción sin la proporción debida, a lo que se refiere la STC 186/2015, de 21 de septiembre, donde se citan sus precedentes:
«Concretado así el derecho invocado, el canon de enjuiciamiento constitucional de la queja planteada se encuentra recogido en la STC 167/2014, en la resolución de un asunto similar al que nos ocupa, pudiendo sintetizarse la doctrina allí plasmada en los siguientes puntos:
a) El primer contenido del derecho que reconoce el art. 24.1CE es el acceso a la jurisdicción, que permite ser parte en un proceso y obtener un pronunciamiento sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho absoluto e incondicionado, sino que ha de someterse a los cauces procesales existentes y de acuerdo con la ordenación legal, pues, en cuanto derecho de configuración legal, su ejercicio y dispensación se supeditan al cumplimiento de los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador en cada caso. Por tal razón, queda también satisfecho cuando se emite un pronunciamiento de inadmisión que aprecie razonada y razonablemente la concurrencia de una causa establecida expresamente en la ley.
b) Tratándose del derecho de acceso a la jurisdicción, opera en toda su intensidad el principio
c) Aunque el principio
4. Por otra parte, y en conexión con lo anterior, este Tribunal ha afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden ser subsanados, de modo que, para que las decisiones de inadmisión por incumplimiento de los requisitos procesales sean acordes con el expresado derecho, es preciso además que el requisito incumplido, atendidas las circunstancias del caso, sea insubsanable o que, siendo subsanable, no haya sido corregido por el actor pese a que el órgano judicial le haya otorgado esa posibilidad, tal como prevé el art. 11.3LOPJ ( SSTC 147/1997, de 16 de septiembre, FJ 4; 122/1999, de 28 de junio, FJ 2, y 153/2002, de 15 de julio, FJ 2).
En consonancia con ello, como se señala en la STC 45/2002, de 25 de febrero, FJ 2, 'los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ ...)'. Y en esa labor de ponderación es necesario que los órganos judiciales tomen en consideración no sólo la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, sino también su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 213/1990, de 20 de diciembre, FJ 2; 41/1992, de 30 de marzo, FJ 4; 145/1998, de 30 de junio, FJ 2, y 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4).
En la misma línea, ha afirmado este Tribunal (STC 206/2002, de 11 de noviembre, FJ 3) que 'si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 149/1996, de 30 de septiembre, FJ 2; y 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4), ya que los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes y derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto ( SSTC 180/1987, de 12 de noviembre, FJ 2; 213/1990, de 20 de diciembre, FJ 2; 63/1999, de 26 de abril, FJ ; y 153/2002, de 15 de julio, FJ 3)'.
En definitiva, la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste sea aún susceptible de reparación, depende del contenido normativo del propio art. 24.1 CE, que impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable ( STC 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4)».
En consecuencia, este primer submotivo del recurso habrá de quedar desestimado.
Además, la parte recurrente también se ha alzado por falta de advertencia a la víctima de que no tenía obligación de declarar:
«en el intervalo temporal entre la personación de la acusación particular hasta la celebración de la vista oral, no se ha advertido, al amparo de lo previsto en el Título IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 100 y ss) que L debió ser advertida de su nueva situación procesal y, por ende, de la dispensa a no declarar si no lo desea vista la relación del art. 416 con el art. 109. (...) Entendemos nulo el procedimiento por no haberse ejercitado por el Tribunal lo previsto en el art. 416, en relación con el 109. La afinidad, parentesco entre la víctima y el inculpado han quedado fuera de toda duda a lo largo de todo el procedimiento. Tanto que L siempre ha tratado al Sr. F.M.E como su padre, a los padres de éste como sus abuelos. En definitiva, solo ha existido una figura de padre para L hasta que tuvo 13 o 14 años y, tras conocer la existencia de un padre biológico, no mostró el más mínimo interés en conocer al mismo».
En este aspecto, la STS 2ª 30 Ene. 2018 ha establecido que la advertencia sobre la dispensa de declarar es de obligada observancia, tanto en la fase sumarial como en la de plenario:
«En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261LECrim , salvo en algunos casos de 'denuncia espontánea'. Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416LECrim . y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase. En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia».
Sin embargo, en este caso, como menciona la sentencia recurrida, entre la declarante y el acusado no concurre el parentesco legalmente determinante de la dispensa en cuestión.
Frente a ello, la parte recurrente ha invocado un vínculo de solidaridad y familiaridad, derivado de una relación afectiva no legalmente establecida, pero que considera equiparable a la de carácter legal.
Al respecto, la ya citada STS 2ª 30 Ene. 2018, en un caso de parentesco por afinidad, también dejó sentado (con cita de sus precedentes STS 2ª 29 Oct. 2014 y 29 Ene. 2013) que la dispensa contemplada en el art. 416.1º LECrim. constituye una excepción a la obligación legal de prestar declaración, que no puede ser interpretada de manera extensiva sino restrictiva, y que -por tanto- no cabe su aplicación a supuestos distintos de los legalmente fijados (y menos si no son propiamente parentales, como en este caso), sino que ha de estarse a su literalidad:
«Razonamiento correcto conforme a 'la literalidad del artículo 416.1 LECrim&q uot; están dispensados de la obligación de declarar:
Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el 2º grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261. (Los hijos naturales respecto de la madre en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieran reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos). Anacronismo este que hace alusión a los hijos naturales y que el principio de igualdad constitucional determina su inclusión sin reserva alguna en la dispensa para la línea ascendente y descendente.
Por tanto, en absoluto menciona a los parientes por afinidad, y encontrándonos ante una dispensa, es decir, una excepción a la aplicación general de la norma, debe ser objeto de interpretación restrictiva».
Por todas estas razones, el submotivo se desestimará también.
Desde esa misma perspectiva atinente a la invalidez procesal por infracción de norma, pero finalmente ligada a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y su derecho a la igualdad, la parte recurrente plantea que el art. 459LECrim. exige la práctica de dos informes periciales forenses, lo que no sucedió pese a haberlo solicitado ambas acusaciones, tanto la pública como la particular.
En este sentido, la parte recurrente argumenta que el informe de la técnico de la UVASI que sirvió de base inicial para la indagación, no es un informe pericial.
Añade que el único informe fue suscrito por la Técnico 332, que es funcionaria adscrita al Consell Insular de Mallorca y experta en valoración del abuso sexual a menores, pero que no es perito, y que fue quien intervino después directamente en la remoción de la guarda y custodia de la menor respecto de su madre.
Señala que este informe carece de una segunda firma, que faltan los manuscritos efectuados por la víctima, así como las grabaciones o cualquier otro soporte audiovisual, y que no se llevaron a cabo entrevistas con la madre.
También esgrime que la técnico que efectuó el informe actuó como testigo de referencia respecto de las manifestaciones efectuadas por la menor sin las necesarias garantías, convirtiéndose en una confesión informal de quien en aquel momento era paciente, por lo que no se han respetado los principios de contradicción y defensa.
Y remarca que no se trata de que baste un único informe, sino que no se ha elaborado ninguno en condiciones de validez.
No cabe dudar de que la Técnico nº NUM001 de la UVASI reúne las condiciones adecuadas para ser considerada perito, máxime cuando alguna de las preguntas que la defensa le efectuó durante las sesiones del juicio partieron, precisamente, de ese presupuesto, al reconocerla como psicóloga experta en la valoración del abuso sexual a menores.
Censura la parte recurrente que la misma perito, tras la elaboración del informe:
«ha intervenido después directa y personalmente en la remoción de la guarda y custodia de la menor respecto de su madre (...) y posteriormente ha actuado en calidad de testigo de cargo de referencia».
La cuestión planteada arranca de que la primera intervención de la perito tuvo lugar con ocasión de evaluar la posible realidad del abuso sexual, para lo que elaboró el correspondiente informe tras las exploraciones y comprobaciones pertinentes, que constan en el documento aportado a la presente causa, por lo que fue en ésta donde se produjo su intervención inicial.
Si además intervino también, con posterioridad, informando o expresando su parecer experto en otra causa diferente, no cabe apreciar contaminación alguna respecto de su primera actuación, que es precisamente la afectante al presente proceso, sin perjuicio de añadir que -en este proceso- tampoco fue tachada o recusada por la parte en momento alguno; razones por las que el submotivo de recurso ahora expuesto carece de la necesaria consistencia.
Para censurar la insuficiencia del único informe emitido, la parte recurrente esgrime que carece de una segunda firma; cuestión que aborda la sentencia apelada al reiterar la no estricta necesidad de duplicar o multiplicar los informes de acuerdo con la jurisprudencia que en ella se cita. En cualquier caso, en el propio recurso se expresa que ésta no es exactamente la cuestión planteada en esta segunda instancia. Más allá de lo expuesto, la parte recurrente se limita a afirmar que el mencionado documento no es un informe, sin argumentar ni especificar qué otras razones que podrían justificar ese punto de vista, con lo que sin necesidad de mayor esfuerzo procede entender que el documento donde una experta plasma las tareas de elaboración, y los materiales recogidos para el análisis, y además emite sus conclusiones, necesariamente debe ser considerado un verdadero informe, independientemente de si la opinión experta que en él se refleja reúne o no las condiciones adecuadas para su valorabilidad, y al margen del valor probatorio atribuible.
Otra de las vertientes suscitadas desde el recurso atañe a la ausencia de grabaciones audiovisuales, fotografías, o manuscritos de la menor, a que alude la parte recurrente en referencia al acceso y conocimiento íntegro de los materiales acopiados y/o elaborados en orden a la emisión del informe.
En el escrito de conclusiones provisionales formuladas por el Ministerio Fiscal puede verse que simplemente se interesó la declaración pericial de la Técnico NUM001 de la UVASI, junto con el informe emitido por ésta (folios 7 a 20). Pero el escrito de conclusiones provisionales planteado por la defensa refleja que ésta solicitó:
«Que se oficie al Consell Insular de Mallorca para que aporte el íntegro y completo expediente administrativo número NUM002 con todas las entrevistas, informes internos sin discriminar y debidamente foliado».
La sala enjuiciadora admitió en su día esta prueba con carácter anticipado, mediante auto de 4 de noviembre de 2019, y efectivamente obra el correspondiente expediente al acontecimiento nº 156 del rollo de Sala.
La visualización de las sesiones del juicio permite comprobar que el interrogatorio de la hoy parte recurrente a la Técnico NUM001 de la UVASI, perteneciente al Consell Insular de Mallorca, se inició (vídeo 6, 05/11/2020, 10:29:00) solicitando si -en el expediente administrativo correspondiente al informe evacuado por la técnico que estaba siendo interrogada- existían grabaciones, fotografías, vídeos, o manuscritos de la víctima, donde se refleje el trabajo previo o la exploración necesaria para obtener las conclusiones; y a la respuesta afirmativa de la perito siguió otra pregunta acerca de si este material había sido aportado a las actuaciones, respondiendo a ello la perito que no le constaba o no recordaba que se hubiese solicitado en concreto la incorporación de las grabaciones. Acto seguido, la perito fue preguntada directamente sobre las conclusiones plasmadas en su informe (vídeo 6, 05/11/2020, 10:31:40) y sobre el carácter de los protocolos aplicados, con insistencia en por qué no se aportaban automática o sistemáticamente las grabaciones obtenidas durante el proceso.
Como se ha expuesto, la ahora parte recurrente interesó, y así se acordó, la obtención del expediente administrativo íntegro, lo que obviamente debería abarcar, además de la documentación escrita, todo el resto de elementos incorporados, incluyendo el material audiovisual y cualquier otro documento, fotográfico o literario, presente en el expediente.
Ahora bien, estuvo al alcance de la hoy parte recurrente denunciar la carencia y solicitar la subsanación de este defecto, ya que se trataba de un medio probatorio admitido pero no obtenido con plena efectividad.
Sin embargo, la hoy parte recurrente no se alzó entonces, en el momento procesal adecuado (antes de que se iniciase el juicio oral, o al inicio de sus sesiones), ni reaccionó interesando el debido remedio ante la ausencia de dichos elementos, sino que se avino a que el juicio discurriese sin más, sin plantear ninguna cuestión previa, ni tampoco incidente alguno en materia de prueba (vídeo 1, 04/11/2020, 09:55:00), línea en la que abundó posteriormente desde el escrito en que formalizó el recurso que ahora se resuelve:
«Si bien dicha documental llegó apenas 5 días antes de iniciarse las sesiones de la vista oral, analizada la misma, no puede esta parte sino ratificarse en la incorrecta actuación del Consell Insular a la hora de completar el Informe que, a la postre, ha servido para incriminar».
A partir de ello no cabe invalidar el medio probatorio so pretexto de que la insuficiencia de elementos probatorios entraña un defecto invalidante por lesión de su derecho de defensa, puesto que el vicio en cuestión era subsanable, pero no fue denunciado oportunamente a fin de permitir su corrección cuando era posible.
Finalmente, en el recurso se censura que se haya valorado el contenido de esta prueba pericial, porque la exploración o interrogatorio de la menor se desarrolló y practicó sin respetar los principios de contradicción y defensa, afirmándose para ello que:
«ni el M. Fiscal, ni el Juzgador consideraron durante la instrucción que lo que el Técnico de la UVASI hizo fuera un informe pericial. Es más, el M. Fiscal solicitó (acontecimientos 297 y 286 en 19 de marzo y en 15 de mayo de 2018) en dos ocasiones la realización de dicho/s informe/s».
Y durante el juicio oral la parte recurrente interrogó a la perito de constante referencia sobre la falta de contradicción respecto de las exploraciones a la menor que fueron objeto tanto su dictamen como su actuación pericial durante el juicio (vídeo 6, 05/11/2020, 10:36:00).
Sin embargo, en fecha 28 de julio de 2019 se dictó el auto de conclusión del sumario, sin que conste recurrido, cuanto menos a efecto de poder llevar a cabo las actuaciones periciales necesarias para cumplir las exigencias de contradicción resaltadas en el escrito de recurso.
Por lo demás, como no fue la hoy parte recurrente quien solicitó en su momento la verificación de una pericia respetuosa con las mencionadas exigencias (sino que -como se ha adelantado- fue el Ministerio Fiscal), tampoco puede -respecto de ello- invocar ahora lesión alguna de su propio derecho.
Es más, tanto la doctrina constitucional como la jurisprudencia, exigentes de que la protección de la víctima se compagine con la preservación del derecho de defensa mediante un adecuado respeto del principio de contradicción, no excluyen que aquella falta de reacción adecuada y temporánea enerve el déficit de contradicción producido.
A ello se refieren las STS 2ª 11 Oct. 2016 y 12 Abr. 2018, y especialmente la STS 2ª 19 Sep. 2019 expone lo siguiente:
«conociendo la parte la existencia del informe pericial psicosocial que había sido realizado sin su intervención, únicamente solicitó la aportación a la causa de las notas manuscritas de las conversaciones mantenidas con las tutoras de las menores por parte de las redactoras del Informe psicosocial elaborado en fase de instrucción, así como del documento entregado a éstas por la orientadora psicopedagógica del centro escolar. Con posterioridad a ello, la defensa no solicitó ninguna otra diligencia de investigación, ni pidió una nueva exploración de las menores, ni cuestionó el auto por el que la Juez instructora dio por suficiente y finalizada la investigación de los hechos denunciados. Tampoco en su escrito de defensa propuso como prueba la declaración en juicio oral de las menores, en ninguna de sus modalidades. De esta forma los órganos judiciales responsables de la investigación o el juicio no se pronunciaron sobre la posibilidad de interrogatorio directo de las menores, ni lo obstaculizaron o impidieron.
Por ello, considera el Tribunal Constitucional que la defensa tuvo posibilidad suficiente de ejercer adecuadamente su derecho de defensa y contradicción frente a las manifestaciones prestadas por las menores durante su exploración pericial en fase sumarial, pudiendo ser cuestionadas durante todo el proceso judicial y pudo solicitar la ampliación de la misma a fin de que, en una nueva exploración, se les plantearan otros aspectos, preguntas o matizaciones. Ello no obstante, la defensa permaneció pasiva»
En cualquier caso, lo decisivo es que, de la prueba pericial inherente a la intervención de la experta en valoración de abuso sexual a menores, no se extrajo soporte acreditativo acerca de los hechos, sino sobre la fiabilidad de las declaraciones de la entonces menor, por lo que tampoco se trata de un testimonio de referencia sobre los hechos controvertidos, sino de una opinión experta sobre la credibilidad de las afirmaciones efectuadas por la entonces menor.
Lo esencial es que, en este supuesto que se examina, el testimonio de cargo prestado por la víctima no se obtuvo por reproducción videográfica, sino que durante el juicio oral se produjo la declaración testifical, personal y directa, de la víctima, ya mayor de edad, de manera que las partes, en concreto la hoy recurrente, pudo efectuar -como así hizo- un interrogatorio cruzado, respetuoso con el principio de contradicción y garante del derecho de defensa.
En consecuencia, la prueba de cargo atendida por el tribunal de primera instancia se nutrió de las declaraciones facilitadas durante el juicio por la víctima, ya mayor de edad, respecto de las que no cabe oponer el vicio que desde el recurso se denuncia, y que -en palabras de la sentencia apelada- ha constituido «la prueba fundamental en el presente juicio».
En el recurso también se plantean como motivos la presunción de inocencia y el error valorativo de la prueba, junto con la insuficiente justificación de los motivos para al pronunciamiento condenatorio.
De entrada, la parte recurrente se basa en que la incriminación procedente de la declaración de la víctima carece de persistencia, debido a que ésta relató dos episodios atribuyendo abusos al recurrente, pero se retractó del primero, admitiendo que había mentido, y que en los informes periciales hay mezcla o confusión en relación a extremos tan determinantes como el momento y lugar en que tuvieron lugar los hechos, lo que conduce a tener que apreciar su total inexistencia.
Abunda la parte recurrente en que, respecto de la primera época (12-13 años de edad de la víctima), la menor se mostró problemática y errante, habiendo sido objeto de un seguimiento silencioso, durante meses o años, del que no se pudo extraer nada. Y en cuanto a la segunda época (14-15 años de edad de la víctima) cabe reiterar lo anterior, pero añadiendo que no pudo detallar con precisión los hechos, ni fue capaz de probarlo ante su madre (cuya opinión no se ha atendido de forma inverosímil), ni tampoco de acudir a otros medios para poner fin a la situación, pese a que ya tenía 15-16 años.
La parte recurrente también expone que la declaración proporcionada por la madre de la víctima fue contundente, vehemente, y convincente, aparte de persistente y coherente, tanto en sede judicial como ante los profesores y los técnicos de la UVASI, sin que hayan podido ser preparadas sus declaraciones porque en aquel momento no se había iniciado el procedimiento judicial, siendo clave que no se haya imputado a la madre en este procedimiento y que haya sido la gran olvidada en la sentencia recurrida.
En cambio, resalta la parte recurrente, las declaraciones de los tutores y profesores no son suficiente prueba, porque nada sabían más allá de lo que la madre o la hija les pudieran haber contado.
En relación con todos estos aspectos, la sentencia apelada remarca, según se ha citado anteriormente, el carácter fundamental de la declaración de la víctima como prueba de cargo; aparte de que en ella se analiza, con escrupulosidad y detalle, todos los aspectos debatidos, por lo que -en puridad- bastaría remitirse a su contenido, dada la fiel correspondencia entre las valoraciones consignadas en el cuerpo argumental de la sentencia y el desarrollo de los medios de prueba practicados durante las sesiones del juicio.
Para empezar, se cuestiona la fiabilidad del testimonio de cargo proporcionado por la víctima en relación con los hechos que aparecen como probados entre los años 2010 y 2011.
Durante el juicio, la víctima manifestó que nunca habló de estos hechos más antiguos mientras estaba en el colegio, es decir, durante la enseñanza primaria, sino que fue mientras asistía a clases de enseñanza secundaria en el instituto, tal y como viene recogido en la sentencia recurrida.
Conviene subrayar que, si bien se trata de episodios relatados por primera vez en el año 2013, la tardanza en su revelación ha quedado, en el caso, explicada por el carácter extremadamente reservado y tímido de la víctima, cuya resistencia a la extroversión ha quedado patentemente establecida, y así viene correctamente reflejada en la sentencia recurrida, con relación a las referencias -múltiples y vivamente concordantes- de las amigas y especialmente de la tutora y de la orientadora.
Estas extraordinarias dificultades de la víctima para expresarse de modo abierto y desinhibido han sido reiteradamente expuestas con diferentes ópticas:
a) la primera que corresponde a un ámbito estrictamente íntimo como el de su madre, quien reconoció abiertamente los obstáculos para que su hija se expresase;
b) ta mbién lo ha sido por las amigas de colegio con las que trabó una estrecha amistad, las cuales insistieron en las reservas e impedimentos para que la víctima contase exactamente lo que le pasaba;
c) y finalmente se han constatado por otras de orden más serio o más formal, como su participación en clase, tan dificultosa que incluso llegó a generar cierta frustración en su tutora por no lograr que la superase, especialmente porque resultaba paradójica frente a su aptitud redactora, su capacidad intelectual, y su buen nivel de conocimientos, lo que sin duda apunta a esta renuencia como un rasgo profundo, idóneo desde luego para explicar la situación debatida.
Y las apreciaciones periciales documentadas (folios 193 a 198) recogen, asimismo, una alteración emocional severa que, decididamente, no ha podido contribuir a la facilidad para dar a conocer la situación.
La falta de persistencia en la incriminación también ha sido opuesta, como vector negativo de la fiabilidad, por haberse retractado la entonces menor tras la revelación inicial hecha a la orientadora; bien que esta circunstancia vino determinada porque tanto el ahora recurrente como la madre de la entonces menor fueron informados inmediatamente de esta primera revelación, lo que dio pie -según relató la víctima durante el juicio- a que el primero le conminara a retractarse.
Y desde luego que, coincidiendo con la apreciación incluida en la resolución recurrida, la excusa de haber mentido ante el temor a ser castigada por unas fugas, no se compadece bien con la única falta de asistencia al centro escolar registrada en su expediente.
Parece especialmente importante que su propia madre reconoció que no creía que fuese cierto lo que la entonces menor contó inicialmente, y que cuando aquella le pidió que le dijera la verdad ésta se puso a llorar, pero que no lo negó hasta que estuvieron en su casa y en presencia del acusado.
No conlleva excesiva complicación comprender que, en vista de que ni siquiera su propia madre le creía, el expresado temor a la persistencia de las actuaciones por parte del acusado, y la promesa de cesar en el abuso que le hizo este último, aquella retractación fuese una solución aceptable para la víctima, porque -según explicó- a ella lo único que le interesaba es que los abusos no se siguieran produciendo, y -en coherencia- tras la extroversión definitiva de aquella situación abusiva, la víctima prefirió no seguir viviendo en la misma casa.
Y, en cualquier caso, el informe de la UVASI que derivó el problema al ámbito protector, no apunta a dudas sobre la realidad, sino a posibles circunstancias influyentes en una retractación que ha sido técnicamente relacionado con la obediencia a ámbitos parentales no protectores.
Únese a lo anterior la ausencia de animadversión de la víctima hacia el acusado, e incluso la justificación hacia su madre, lo que, como aparece correctísimamente tratado en la sentencia apelada, constituyen factores contrarios a elaborar una declaración tendenciosa o guiada por intereses que comprometan la fiabilidad de este fundamental testimonio de cargo, incluyendo especialmente unos difusos móviles económicos, por la supuesta expectativa de heredar bienes de los padres del acusado, que carecen de la necesaria consistencia suasoria por aparecer exclusivamente ligados a una mera sensación derivada de hechos que no revelan datos concretos y suficientemente perfilados como para poder extraer de ellos algo más que una pura impresión ligada a la firme creencia de que los abusos no tuvieron realidad.
En cambio, la exhibición de vídeos pornográficos viene apoyada por la presencia de anuncios o reclamos publicitarios (banners) de ese mismo carácter pornográfico en el ordenador del acusado, como circunstancia que fue admitida por la madre de la víctima, según se explica también en la sentencia apelada, lo que supone corroboración periférica por datos de naturaleza objetiva.
Además, los reproches presentes en el escrito de recurso incorporan un análisis que propone la absoluta estanqueidad entre los hechos que se han declarado probados, como si los datados entre los años 2012 y 2011 no pudieran correlacionarse en modo alguno con los del año 2014.
No se trata, desde luego, de eludir el necesario análisis pormenorizado de cada uno de los hechos, sino de permitir además que, a partir de ello, la convicción obtenida sobre unos pueda suministrar elementos lógicamente idóneos para calibrar la calidad de los restantes.
En este aspecto, la retractación de la entonces menor sobre los hechos más antiguos, en los términos que ya han sido expuestos, perfectamente puede ser examinada a la luz de que, con posterioridad, han aflorado conductas abusivas prácticamente coincidentes, según se expondrá seguidamente, lo que dota de extraordinaria relevancia a las explicaciones de la víctima sobre las circunstancias y las razones de su retractación, a las que lógicamente aporta una credibilidad reforzada, de la que se carecería si estos últimos acontecimientos no se pudiesen declarar probados, o si se permitiese hacer abstracción de ellos una vez han sido acreditados en los términos que seguirán de inmediato.
En relación con la declaración de la víctima, cabe resaltar que -contra la posición expresada en el escrito de recurso- proporcionó detalles suficientemente concretos sobre las circunstancias que rodearon los hechos enjuiciados. En este sentido puede verse que facilitó explicaciones detalladas acerca de que cuando se le mostraban los vídeos pornográficos estaba a solas con su padre (nadie había en la casa, su madre estaba trabajando o había salido con las amigas, y su hermano en su habitación o fuera de la casa), y explicó también la manera en que paulatinamente fue contando lo sucedido, así como también las razones de la retractación inducida. También describió la dinámica concreta aparejada a los tocamientos y los intentos de penetración, así como el proceso de avance gradual en la dinámica de abuso sexual a que fue sometida.
En suma, la plasmación videográfica de su declaración, y el pormenorizado análisis que de ella se formula en la sentencia apelada, proporcionan elementos de convicción y consistencia argumental adecuados sobre la capacidad suasoria de esta fundamental prueba de cargo, sin necesidad de sobreabundar en esos aspectos perfectamente abordados, analizados, y resueltos en la sentencia apelada.
Frente a ello, en el recurso se pone de manifiesto la concurrencia de
Es verdad que, como se insiste en el escrito de recurso, todos esos elementos de acreditación toleran explicaciones y posibilidades distintas, pero lo cierto es que individualizadamente considerados responden a una alternatividad puramente hipotética o abstracta, pero alejada de su probabilidad efectiva, y desde luego tomados en su conjunto conducen a una potencialidad acreditativa indudable.
Tampoco la versión ofrecida por el recurrente incluye datos o referencias sustancialmente desvirtuadoras, porque en general se diluyen en reparos puntuales a la credibilidad del relato incriminatorio por razones poco consistentes, que - además- aparecen cabal y pormenorizadamente rebatidos en la sentencia apelada.
Y en cuanto a las reservas que en el recurso aparecen por los reproches de la sentencia recurrida sobre la estrategia o la estructuración meditada de la dinámica defensiva (especialmente por la coincidencia de los relatos en los componentes de la pareja), en caso alguno aparecen -ni mucho menos pueden ser entendidos- como atribuibles a la dirección técnica de dicha defensa, que ha hecho gala de una lealtad procesal irreprochable en todo momento.
En el recurso, también se ha enfatizado la coherencia y contundencia de la declaración prestada por la madre de la víctima, presentándose -desde tal punto de vista- como una contraprueba determinante de la inocencia del recurrente. Sin embargo, cabe enfatizar que ésta abundó en los rasgos de personalidad idealizadores de su hija, y manifestó su tendencia a aceptar o dejarse llevar por lo que los demás le digan, aspecto que desde luego apunta a la facilidad con que pudo ser convencida de someterse en silencio a los abusos, y su reacción ante la situación producida. En cualquier caso, importa volver a remarcar que la madre aseguró no haber mantenido con la entonces menor una comunicación abierta, sino que -por el contrario- nunca hablaron de este problema, y que no le dio credibilidad en espera de que aquella le refiriese directamente lo sucedido. En tales condiciones, la neutralidad frente a la versión de su hija, su persistente posicionamiento solidario como pareja del acusado, y la ausencia de inclinación a indagar o a profundizar sobre la realidad verdadera de la situación que aquella estaba comunicando, mal pueden conducir a que este testimonio pueda proporcionar claves de especial interés y fuerza suasoria, tanto para cuestionar en firme la credibilidad de la versión incriminatoria, cuanto para suministrar elementos contraprobatorios de peso, porque -aun sabiendo del carácter retraído y proclive a someterse- se limitó a esperar de su hija una reacción abierta o directamente acusadora frente a su pareja (respecto de la que mostró una solidaridad sin fisuras), y porque tampoco se afanó en averiguar o intentar descubrir la realidad mediante las referencias procedentes de las instituciones y de las terceras personas que intervinieron en todo el proceso depurativo.
Por lo expuesto, los medios de acreditación desarrollados durante las sesiones del juicio han aportado elementos incriminatorios que han sido apreciados sin error por el tribunal de primera instancia, los cuales han proporcionado prueba suficiente para desbancar el estado de inocencia que protege al recurrente, y cuya plasmación en la sentencia recurrida supera con creces las exigencias del canon motivacional exigido por la doctrina constitucional.
En consecuencia, también habrán de desestimarse estos últimos motivos del recurso, y con ello el recurso en su integridad.
En materia de costas, de conformidad con los arts. 239 y 240LECrim., y el art. 123 CP, procede imponer a la parte recurrente las causadas en esta segunda instancia.
Vistos los artículos citados, sus concordante, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1. - Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Luis Enríquez de Navarra Muriedas, en nombre y representación de Casiano contra la sentencia número 83/20 de 1 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma.
2. - Confirmar por completo los pronunciamientos de la sentencia apelada que han sido objeto de recurso, permaneciendo inalterables los restantes.
3. - Imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas.
No tifíquese la presente resolución a las partes.
As í se acuerda y firma.