Sentencia Penal Nº 160/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 91/2010 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo número 91/10

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Uno de Palma de Mallorca

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 109/2009

SENTENCIA núm. 160/10

S.S. Ilmas.

DON EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

DON DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 14 de abril de 2010

VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don EDUARDO CALDERÓN SUSÍN y de los Ilmos. Srs. Magistrados Don DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente rollo número 91/10 en trámite de apelación contra la sentencia núm. 35/2010, dictada el 2 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Penal número Uno de Palma de Mallorca, cuyo procedimiento de origen es el procedimiento abreviado núm. 109/2009, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado/Juez radicada en el Juzgado de lo Penal número Uno de Palma de Mallorca dictó el día 2 de febrero de 2010 la sentencia núm. 35/2010 por la cual condenaba a Jorge como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el artículo 252 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena. En materia de responsabilidad civil, se le condenó a indemnizar a la entidad MULTIAUTO PALMA SL en la suma de 1.875,98€ más los intereses del artículo 576 LEC ; y, por último, al pago de las costas causadas en la instancia.

SEGUNDO.- Notificada esta sentencia a las partes, se interpuso por la defensa en tiempo y forma recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto, interesando la confirmación de la resolución recurrida, entendiendo que ésta se ajusta plenamente a Derecho por haber existido prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia y fundamentar la condena penal, basada en la declaración testifical del Sr. Jose Carlos , la documental aportada y la falta de coherencia en la declaración del acusado. Por otra parte, se alega por el Ministerio Fiscal que la prueba se practicó bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción y que fue oportunamente valorada por el órgano de primera instancia.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Segunda , señalándose fecha para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS

Hechos

Se aceptan y confirman plenamente los de la resolución recurrida, aquí transcritos:

"Probado y así se declara que el acusado Jorge , mayor de edad, sin antecedentes penales computables y en libertad de la que no estuvo privado por la presente causa, se personó el día 4/07/07 en la empresa de alquiler de vehículos MULTIAUTO PALMA S.L., sita en la calle Gremi Sabaters nº 12 de Palma, donde suscribió contrato de alquiler del vehículo furgoneta Mercedes Sprinter, matrícula 2704 FPK, valorada por su propietario en 35.000€, y llegado el día del vencimiento del contrato, 16/07/07, con conocimiento del perjuicio ocasionado a la empresa arrendadora y ánimo de obtener beneficio económico, y reteniéndolo como propio, no lo devolvió a la empresa arrendadora, la cual lo recuperó el día 21/07/07, fecha en que le fue entregado por la Policía Local, dado que dicho vehículo había sido hallado averiado en la esquina entre las calles Tomás Forteza y Antonio Ribas de Palma de Mallorca, de donde tuvo que ser trasladado -por orden de la propiedad- haciendo uso del servicio de grúa, por el que abonó la cantidad de 116€.

El coste del alquiler del vehículo pendiente de pago y correspondiente a los 18 días, (que transcurrieron entre el 4 y el 21 de julio de 2007), durante los que estuvo en poder del acusado asciende a 1.151,28€ a razón de 55,14€/día más IVA; y el importe de los daños derivados del mal uso del vehículo asciende a 608,70€ según presupuesto de reparación aportado y correspondiente tasación pericial."

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se alza por indebida aplicación de los artículos 252 y 249 CP , si bien hay que entender que el recurrente se refiere preferentemente al artículo 252 CP , por ser éste precepto el que tipifica el delito de apropiación indebida que es objeto de condena en primera instancia, y que la referencia al artículo 249 CP se realiza a efectos de la penalidad derivada del anterior. Alega la defensa que existe jurisprudencia clara que entiende que el hecho de no devolver un objeto alquilado en la fecha pactada no supone una cuestión de índole penal sino civil por incumplimiento de contrato. Para fundamentar este motivo de recurso, que en definitiva cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de apropiación indebida, esto es, la voluntad de retener definitivamente el bien como propio, trae a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza núm. 18/2003, de 21 de febrero , según la cual: "(...) La cuestión jurídica que en el presente caso se plantea es la determinación de si de los hechos declarados probados, cabe afirmar la existencia en el acusado de voluntad de retener como propia la apisonadora que recibió mediante contrato de alquiler (...) Pues bien, en este caso, la voluntad de tener el acusado la apisonadora como propia no se desprende inequívocamente de la no devolución de la misma a la empresa de alquiler (...) falta el ánimo de disponer de la cosa como propia, pues ésta se encuentra abandonada en Alloza".

Se trata, en definitiva, de una cuestión de valoración de la prueba toda vez que para estimarse este motivo de recurso sería necesario realizar una modificación de los hechos probados. Modificación que no va a ser posible en tanto que la convicción del juzgador a quo, en base a las facultades que le confiere el artículo 741 LECrim , se basó en pruebas personales, no pudiéndose en apelación, hasta que no se reforme la Ley de Enjuiciamiento Criminal instaurando una plena segunda instancia, realizar una revisión de las pruebas que requieren de inmediación. En este caso se trata de otorgar credibilidad a una de las dos versiones ofrecidas una por el perjudicado y la otra, contradictoria, por el acusado, y si el juzgador de instancia estimó que la declaración Don. Jose Carlos fue creíble y que la del acusado no fue suficientemente verosímil para desvirtuar la anterior, ningún control jurídico podemos efectuar sobre esta valoración. Máxime cuando esta decisión se halla debidamente motivada y fundamentada en la sentencia y cuando no se destacan por el recurrente cuáles son las circunstancias que podrían desvirtuar la credibilidad de los asertos del perjudicado denunciante.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso tiene ya carácter estrictamente jurídico y se postula por indebida aplicación del artículo 252 CP, y su correlativo penológico 249 CP, en tanto que la apropiación indebida de uso es atípica al no haber resultado descrito en los hechos por los que ha condenado al recurrente el elemento subjetivo del tipo, tal y como es entendido por la jurisprudencia, que es la apropiación "definitiva y a título de dueño".

El motivo merece prosperar, pues es cierto que aunque en el relato fáctico se señala expresamente que el vehículo lo retuvo el acusado "como propio", una posesión de cinco días (los transcurridos entre el día en que expiró el contrato de arrendamiento y el día en que la policía halló el vehículo) no es plazo suficiente como para concluir que la posesión que, desde luego, sí fue contraria a Derecho y que merece resarcimiento civil, fue, además, "definitiva" a los efectos del artículo 252 CP . Máxime cuando existe un potente indicio que pone en duda tal conclusión y que es que se hallara el vehículo estacionado en plena calle y no siendo utilizado por el acusado o guarecido en un recinto cerrado, como por ejemplo un garaje, a su inmediata disposición y al abrigo de su legítimo propietario.

La jurisprudencia citada en la sentencia y en el recurso puede parecer, en principio, contradictoria. Sin embargo, no lo es si se atiende al plazo de posesión ilegítima que cada una acredita: la citada en la sentencia recurrida estima concurrente la voluntad de apropiación cuando el mantenimiento de la posesión a despecho del plazo contractual se prolonga por un plazo desmesurado (más de cinco semanas: STS de 8 de octubre de 1992 ) y la citada en el recurso estima como no concurrente esa voluntad de apoderamiento cuando el plazo es más breve (dieciséis días: SAP Barcelona, núm. 32/2000, de 13 de febrero ).

Dicho todo lo cual, cabe concluir que en el presente caso no existió una posesión de carácter indefinido, que sólo a título de dueño puede estar mantenida o justificada. Y por ello, no es plenamente ajustada la tesis del recurrente cuando señala que "resulta unánime la jurisprudencia que entiende como cuestión civil por incumplimiento de contrato el hecho de alquilar un vehículo u otro objeto y no devolverlo en la fecha pactada", toda vez que el estar ante un supuesto de índole civil o penal va a depender siempre de las concretas circunstancias del caso. En el presente, como ya se ha dicho, y en eso hay que darle la razón al recurrente, se trata de una cuestión civil toda vez que no ha quedado definitivamente acreditado que el acusado se identificara falsamente al contratar (excluyéndose así un plan preconcebido de apropiación) y que la posesión indebida fuera más allá de un mero uso a despecho del plazo contractual (excluyéndose así la voluntad de retener el bien definitivamente como propio y a título de dueño). Únicamente ha existido un uso indebido prolongado más allá del plazo contractual que, en todo caso, constituye una apropiación indebida de uso.

En efecto, la apropiación indebida de uso es atípica, y en eso sí es unánime la jurisprudencia, pues no hay otra solución posible atendiendo al texto del artículo 244 CP . Es ello por lo que los hechos cometidos por el acusado son atípicos, sin perjuicio de que el perjudicado acuda a la jurisdicción civil para ver satisfecha su legítima pretensión de resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos.

TERCERO.- El tercer motivo de recurso es la indebida aplicación del principio in dubio pro reo.

Estando la sentencia de instancia debida y suficientemente motivada al respecto de los motivos por los cuales el juzgador ha formado su convicción en conciencia en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 LECrim , no procede profundizar más en este motivo del recurso, máxime cuando la pretensión del recurrente ya se ha visto satisfecha por la estimación del segundo motivo.

CUARTO.- Por último, se pretende con carácter subsidiario a los anteriores, la indebida aplicación de los artículos 252 y 249 CP en tanto que no concurriría el elemento objetivo del tipo, por correlativo error en la valoración de dicho elemento por la sentencia (fundamento de Derecho primero, folio 3, párrafo segundo).

Estimado el recurso por el motivo segundo, y al no considerar necesario el recurrente entrar a valorar la cuestión cuarta en el caso de estimarse la primera, segunda o tercera, la Sala no considera procedente entrar en el fondo de esta cuestión.

QUINTO.- Sin delito o falta no puede existir responsabilidad civil es delicto, sin perjuicio, desde luego, que estas pretensiones se hagan valer por el perjudicado en el orden jurisdiccional civil mediante la oportuna demanda en reclamación de cantidad por los daños y perjuicios causados. Habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto, no procede tampoco, desde luego, la condena en costas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador José Castro Rabadán, actuando en nombre y representación de Jorge , contra la sentencia núm. 35/2010, de 2 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Palma de Mallorca, en el Procedimiento Abreviado núm. 109/2009 , del que dimana el presente Rollo de la Sala, y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia recurrida y ABSOLVER a Jorge del delito por el que fue condenado, declarando de oficio las costas procesales, tanto las de instancia como las de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.- DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO.- CELIA CÁMARA RAMIS.-