Sentencia Penal Nº 160/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 86/2011 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección de Refuerzo

Rollo número 86/11

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. Seis de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 253/10

SENTENCIA núm. 160/11

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de Mayo de dos mil once.

VISTO por esta Sección de Refuerzo de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo núm. 86/11 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 444/10, dictada el 13 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal número Seis de Palma, cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 253/10, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez Ana Maria Cameselle Montis, radicada en el Juzgado de lo Penal núm. Seis de Palma, dictó el día 13 de diciembre de 2010 la Sentencia núm. 444/10 por la cual, en lo que ahora interesa, condenó a Alberto como autor responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 152.1.º y .3º CP en relación con el 147.1 CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y un año de privación del derecho para el ejercicio de su profesión. Con condena en las costas procesales incluidas las de la Acusación particular. En el orden civil, el acusado fue condenado a abonar, con responsabilidad civil directa de "AMA", en concepto de indemnización, a Damaso , por los quince días que tardaron en curar las lesiones causadas en la rodilla izquierda, la suma de 750 euros con los intereses del artículo 576 LEC .

SEGUNDO .- Notificada esta sentencia a las partes, se interpusieron por la Defensa y por la Acusación Particular sendos recursos de apelación.

El Ministerio Fiscal emitió informe para oponerse a ambos recursos y solicitar la confirmación de la sentencia apelada por entender que pese a lo alegado por los recurrentes la combatida es conforme a Derecho, tanto en la apreciación de la prueba, como en la aplicación de los preceptos normativos penales. La Acusación Particular también se opuso al recurso presentado por la Defensa solicitando que se confirmase la apreciación probatoria de la instancia.

La Agrupación Mutual Aseguradora ("AMA") se opone a la estimación del recurso interpuesto por la Acusación Particular con los argumentos que se explicitarán en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección de Refuerzo, señalándose fecha para su deliberación.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

Hechos

Se aceptan y confirman los de la sentencia de instancia, aquí transcritos:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que, en fecha 9 de Octubre de 2.006, Damaso acudió a la "Clínica Femeninas", de Palma de Mallorca, al objeto de que el acusado, Alberto , mayor de edad, en cuanto nacido el 2 de Febrero de 1.945, en Felanitx, hijo de Miguel y de Juana, con DNI NUM000 y domicilio en la CALLE000 , nº NUM001 , bajos, de Palma, sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, en su condición de médico traumatólogo, actuando en régimen de alquiler de quirófano, procediese a practicarle una artroscopia en su rodilla derecha. Una vez en el referido centro, persona desconocida, sin prestar la atención correspondiente a la hoja del examen preoperatorio ni a la historia clínica, preparó el campo quirúrgico inmediatamente anterior al estéril, limpiando y rasurando la rodilla izquierda, realizando posteriormente un torniquete en dicha rodilla la también acusada, Beatriz , mayor de edad, en cuanto nacida el 22 de Diciembre de 1.970, en Palma de Mallorca, hija de Antonio y de Margarita, con DNI NUM002 y domicilio en la CALLE001 , nº NUM003 , NUM004 , Pont d'Inca, sin antecedentes penales y no privada de libertad por esta causa, con la ayuda del otro acusado, el Dr. Alberto , quien tampoco prestó la atención correspondiente al examen preoperatorio ni a la historia clínica, lo que determinó que se interviniese dicha rodilla izquierda, al detectarse en la misma ciertas imperfecciones, sin recabar el consentimiento del paciente, que se hallaba anestesiado, como tampoco el de su esposa, practicándole posteriomente, una vez advertida la confusión, la artroscopia programada en la rodilla efectivamente dañada. Para la curación de ambas rodillas el paciente requirió de tratamiento médico consistente en rehabilitación, invirtiendo un total de 90 días, durante los cuales estuvo impedido para el desarrollo de sus actividades habituales. El Dr. Alberto se hallaba asegurado por la entidad "AMA"."

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia condenatoria de instancia se han interpuesto dos recursos de apelación. El de la Defensa, encauzado en tres motivos -formalmente intitulados: error de hecho en la apreciación de la prueba, infracción del artículo 152.1 y .3 CP e infracción del artículo 152.1.1º en relación con el artículo 147.1 todos ellos del CP- con la pretensión principal de obtener la libre absolución y la subsidiaria de obtener una condena por una falta de lesiones. El de la Acusación Particular, encauzado en dos motivos -formalmente intitulados: en cuanto a la pena impuesta e indemnización por falta de consentimiento informado- con las pretensiones acumulativas de ver incrementada tanto la pena impuesta como la indemnización a que debe ser condenado el acusado.

SEGUNDO.- Recurso de la Defensa.

a) Error en la apreciación de la prueba conectado con la infracción del artículo 152.1 y .3 CP . Fundamentado, en esencia, en que los hechos probados no son correctos porque no valoran que los profesionales a los que correspondía el preoperatorio no cumplieron debidamente sus funciones al omitir la conversación personal con el paciente y haberse equivocado en la preparación del campo y que así lo manifestaron el Dr. Tomás en su informe pericial evacuado en el juicio oral, la testigo Remedios en Instrucción (folio 107) y el testigo también en Instrucción Pablo Jesús (folio 159). A ello anuda la necesidad de un pronunciamiento absolutorio por entender que no es la conducta de los profesionales sanitarios que asistían al acusado quienes realizaron la acción que indujo a error para operar la otra rodilla. Por último, postula que la imprudencia grave del artículo 152.1 CP exige la omisión de un deber objetivo de cuidado en la que se dejan de tomar las más elementales reglas de cautela o diligencia exigibles y que no concurren tales elementos y requisitos porque los controles previos no competían al acusado.

El alegato no puede prosperar. Primero, porque los hechos probados sí recogen la concurrencia de actuaciones de todos los intervinientes en el sentido histórico interesado, y, segundo, porque si bien es cierto que en la operación intervienen más personas y, concretamente, que existen controles previos, es la personal conducta del acusado, al intervenir sin consultar previamente el historial clínico y la hoja de examen preoperatorio a la intervención, la causa adecuada y eficiente que produce el resultado prohibido, existiendo una conexión antijurídica de entidad penal entre la omisión de la conducta debida -consulta de los exámenes preoperatorios- y el resultado producido -ataque a la integridad física-.

b) Infracción del artículo 152.1.1º en relación con el artículo 147.1 ambos del CP . Señala el apelante que no concurre la tipicidad en el presente caso porque no ha existido menoscabo de la integridad corporal del denunciante ni tampoco tratamiento médico o rehabilitador. Manifiesta que en la rodilla izquierda se practicaron dos orificios de mínimo diámetro para la introducción de la artroscopia y que los mismos cerraron y cicatrizaron por sí solos sin necesidad de puntos por lo que, al no haber existido tratamiento médico para la sanidad, se trataría de una lesión que cura con primera asistencia facultativa con cabida en el artículo 617.1 CP. A ello anuda la pretensión de ver rebajada la condena a la falta de lesiones.

Es unánime en la jurisprudencia la consideración de que el recurso de apelación penal es un recurso devolutivo ordinario de naturaleza estrictamente revisora de lo actuado en primera instancia, mediante el cual cabe solicitar del órgano de apelación la revocación de la resolución dictada en primera instancia, mediante el cual cabe solicitar del órgano de apelación la revocación de la resolución dictada en la instancia, en base a que en la misma se quebrantaron las normas y garantías procesales, se incurrió en error en la apreciación de las pruebas, o se infringieron normas del ordenamiento jurídico (artículo 790 LECrim ). Así, el objeto del recurso de apelación no puede integrarse por cuestiones nuevas no suscitadas en primera instancia, puesto que su alegación ex novo en segunda instancia resulta extemporánea ( SAP Barcelona, de 9 y 19 de enero de 2004 ; SAP Vizcaya, de 23 de octubre de 2006 ; SAP Álava, de 31 de octubre de 2006 ; SAP Guipúzcoa, de 12 de noviembre de 2007 ; entre muchas otras).

Dado que en el presente caso se plantea en el recurso de apelación una cuestión nueva no alegada en la instancia, la valoración de la misma ha de ser rechazada, debiéndose confirmar la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos. Es suficiente consultar el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa del acusado, elevado a definitivas como consta en el acta del juicio oral, para que cabalmente fluya la anterior conclusión.

TERCERO.- Recurso de la Acusación Particular.

a) En cuanto a la pena impuesta. Alega, en esencia, que la pena debería imponerse en la mitad de la horquilla y que no existe razón para dispensar un trato penológico tan benigno al acusado.

Como es de ver en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, de la Acusación Particular, no se postuló, ni se recogió en la sentencia, la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Sentada esta base, habrá que estar a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La Juez a quo , en el fundamento jurídico quinto de su sentencia, razona que no revisten ninguna consideración las personales del autor y, respecto a las objetivas del hecho, explica que aún sin haber existido consentimiento informado, son la recepción de un campo quirúrgico preparado erróneamente y la decisión posterior -aprovechando la ocasión y como remedio colateral- de una intervención acertada desde el punto de vista médico, las que aconsejan imponer la pena un su mínimo legal. Tales razones, no desvirtuadas por los alegatos del recurso de la Acusación Particular, se comparten en la alzada y por ende debe ser confirmado el quantum de pena impuesto.

b) En cuanto a la indemnización rogada por falta de consentimiento informado, se alega, en esencia, que la autorización que dispensó el paciente no incluía una operación en ambas rodillas que le dejase totalmente impedido durante tantas semanas y que ello supone un daño moral no reflejado en el Baremo aplicado, peticionando, por fin, un tanto alzado de 18.000 euros. Por otra parte, y también en el capítulo indemnizatorio, señala que los 750 euros en concepto de quince días impeditivos deberían haber sido 795 euros por estricta aplicación del baremo.

Frente a ello "AMA", oponiéndose al recurso, alega que en el escrito de conclusiones provisionales la Acusación Particular peticionaba 40.000 euros como tanto alzado de indemnización, 12.000 en la alzada, pero siempre sin desglosar conceptos, y que ello supone la introducción de una cuestión nueva que en su día no fue objeto de calificación ni de prueba, por tanto tampoco tratada en la sentencia, causando indefensión en la alzada.

El motivo no puede ser estimado porque en el proceso penal sólo pueden tener acogida en el capítulo indemnizatorio los conceptos que deriven de la comisión de un hecho delictivo que, más allá de causar un riesgo, causen un daño acreditado. Se trata de un tipo muy concreto de la responsabilidad civil: la ex delicto . No se niega que en otras jurisdicciones -civil, contenciosa- se otorguen indemnizaciones por falta de consentimiento informado en tanto que ello supone una omisión en el ejercicio de la lex artis que desprecia la autonomía del paciente. Lo que se niega es que en el presente caso del hecho delictivo derive un daño que no se halle ya suficientemente indemnizado con los 750 euros otorgados por la Juez a quo en concepto de días impeditivos correspondientes a la convalecencia por la rodilla indebidamente operada. Nótese además que la propia dinámica de los hechos declarados probados mal casa con una pretensión indemnizatoria que, a la postre, sólo obedece con la infracción de una norma de naturaleza civil. El concepto indemnizable en sede penal es la imprudencia punible de operar una rodilla sin consultar previamente el informe operatorio y no el autónomo desprecio a la norma civil que reclama recabar el consentimiento informado. De hecho, para la rodilla que debía ser operada, existió consentimiento informado.

Y en cuanto al debate entre si procedían 750 o 795 euros, nótese que tanto en la fecha de comisión de los hechos, como en la de sanidad, el Baremo vigente era el de 2.006, el cual, para días impeditivos sin hospitalización, otorgaba 49,03 euros/día en concepto de indemnización por incapacidad temporal. Todo ello interpretado de acuerdo con la jurisprudencia sentada por las SSTS núm. 429 y 430/07, ambas de 17 de abril de 2007 : " Declarar como doctrina jurisprudencial que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado. " Y de ahí que la cantidad otorgada sea incluso superior a la que correspondería pero, atendida la prohibición de reformatio in peius , no será minorada en esta alzada. Se desestima pues el motivo.

CUARTO.- No observándose temeridad ni mala fe las costas de todos los recursos se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por el Procurador José Luis Sastre Santandreu, en nombre y representación de Alberto , y por el Procurador Antonio Colom Ferrà, en nombre y representación de Damaso , contra la Sentencia núm. 444/10, de 13 de diciembre de 2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 253/10, procedente del Juzgado de lo Penal núm. Seis de los de Palma, y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución recurrida en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ.- JUAN JIMÉNEZ VIDAL.- CELIA CÁMARA RAMIS.-

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.