Sentencia Penal Nº 160/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 2/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00160/2011

Rollo: 0000002 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de A POBRA DE TRIVES

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000178/2007

SENTENCIA Nº 160/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS.:

Presidente/a:

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

AMPARO LOMO DEL OLMO

MANUEL CID MANZANO

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En OURENSE a trece de Abril de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000178/2007 del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de A POBRA DE TRIVES - Rollo de Sala número 0000002/2011 - y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por sendos delitos de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS y ESTAFA, contra Doroteo , DNI NUM000 , nacido en Chandrexa de Queixa (Ourense) el 27/01/1942, hijo de Tomas y de Concepción, en libertad por esta causa, representado/a por el/la Procurador/a Dª MONICA VAZQUEZ BLANCO y defendido por el/la Letrado D. JOSE DIAZ OCAMPO. Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular, Dª Ascension y Dª Cecilia ; actuando como ponente la Magistrada Presidenta, Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron en virtud de querella formulada por un presunto delito de falsificación de documentos y, practicadas las oportunas diligencias, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día 31/03/2011 a las 09:30 horas y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito continuado de falsificación en documento privado del artículo 395 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.2 del CP y el 74 del mismo texto legal y de un delito de estafa, subtipo agravado de empleo de fraude procesal, tipificado en el artículo 250.1.2º y 248 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, Doroteo , en concepto de autor, las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, por el delito continuado de falsificación en documento privado, y 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP por espacio de 135 días en caso de impago, y costas, incluidas las de la acusación particular, por el delito de estafa. En concepto de responsabilidad civil, solicita que se declare la nulidad de los contratos privados de fecha 03/06/1978 y 03/04/1988, con remisión de copia testimoniada de la sentencia que declare la nulidad de dichos contratos al juicio verbal nº 28/2007, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de A Pobra de Trives.

La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación en documento privado del art. 395 del CP en relación con el artículo 390.1.2 del CP y de un delito de estafa en su modalidad agravada, previsto y penado en el artículo 250.1.2º CP o, alternativamente, de un delito de estafa en su modalidad agravada del art. 250.1.2º CP en relación con el art. 16 , cometido en grado de tentativa; de cuyos delitos considera responsable, en concepto de autor, a Doroteo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicita las siguientes penas: por el delito de falsificación en documento privado, 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas, incluyendo los de esta acusación, y, por el delito de estafa, 3 años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses, a razón de 12 € día, con la responsabilidad personal subsidiaria que se contempla en el art. 53 del Código Penal , y costas, incluidas las de la acusación particular; en el supuesto de que este último delito lo fuese en grado de tentativa, 3 años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses, a razón de 12 € día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, se restituirán los bienes a la masa patrimonial de los cónyuges Don Doroteo y Doña Pura ; alternativamente, se interesa la declaración de nulidad del documento de compraventa de tres de abril de 1988.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no ser constitutivos los hehos de infracción penal alguna.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos: I.- Con fecha 7 de Noviembre del año 2006, se formuló ante el Juzgado de Puebla de Trives demanda en solicitud de división de la comunidad ganancial de los esposos Doroteo y Pura , por parte de Ascension , Cesar y Cecilia , frente al acusado Doroteo , dando lugar al procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales nº 197/2006 del Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Trives, y como quiera que no medió acuerdo sobre la formación de inventario, se continuó la tramitación por las normas de Juicio verbal, dando lugar al Juicio Verbal nº 28/07, en el que figuraban como actores los citados promoventes y como demandados, además del acusado, Marcial y Sabina y Teodoro , celebrándose vista el día 17 de Abril del 2007, y en tal acto el acusado presentó, como prueba, documento privado de fecha 3 de Abril de 1988, debidamente liquidado, al haber sido satisfechos los impuestos del acto transmisivo, el día 22 de Enero del 2005, documento en el que, faltando a la verdad, se hacía constar que el acusado había adquirido, por compraventa de sus padres, una cuadra denominada " DIRECCION000 ", una finca denominada " DIRECCION001 ", un pastizal denominado " DIRECCION002 ", un monte bajo denominado " DIRECCION003 ", otro monte bajo con igual denominación, un monte bajo llamado " DIRECCION004 ", una cortiña, una casa y un pastizal denominado " DIRECCION005 ", y en el que el acusado había simulado las firmas de sus padres. II.- Con dicha presentación el acusado obtuvo provisoriamente la finalidad perseguida, que no era otra que excluir del caudal relícto de sus finados padres los citados bienes, lo que así fue declarado en la Sentencia de primera instancia dictada con fecha 27 de Abril del 2007, sentencia no firme al haberse presentado contra la misma recurso de apelación, cuya tramitación se halla en suspenso por la existencia de este procedimiento penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados constituyen, en primer lugar, un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el artículo 395 en relación con el artículo 390.2, ambos del Código Penal .

La falsedad del documento se entiende acreditada por la pericial realizada por los peritos técnicos pertenecientes al Cuerpo General de Policía, obrante en autos (folios 225 y ss.) y debidamente ratificada y explicitada en Juicio.

Esta prueba pericial que por su imparcialidad y profesionalidad de quien la realiza, la pericial caligráfica de la Policía Científica, se corrobora por el resto de la prueba practicada, y en concreto por el testimonio de los promoventes del inicial procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, que exponen en el plenario, como dichos bienes que correspondían al matrimonio no fueron adquiridos en vida de aquellos por el acusado, sino que su destino era el patrimonio de todos los herederos y no de uno en particular.

La referida prueba pericial es por lo demás contundente en afirmar la falsedad de las firmas de los vendedores, llegando a especificar que la simulación fue obra de la mano del acusado, lo que desvirtúa la declaración que con evidente afán exculpatorio presta, de haber recibido el documento, ya con las firmas de sus progenitores, limitándose a estampar su propia firma.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de estafa procesal previsto y penado en el art. 248 núm. 1, en relación al 250.1.2º del Código Penal , si bien en grado de tentativa, de conformidad a lo establecido en el artículo 16 y 62 del Código Penal .

La estafa procesal no es más que un supuesto agravado del delito de estafa y por ello también en este tipo especial de estafa el engaño debe ser bastante, pero ello dada la perspectiva de que el engañado va a ser un Juez o Tribunal, por lo que el engaño debe tener la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento, pudiendo concluir en el presente caso que el engaño representado por la presentación de un documento privado acreditativo de la titularidad de determinados bienes, reúne tal condición, máxime cuando el mismo no fue impugnado por la parte a la que le perjudicaba, lo que le convirtió con arreglo al articulo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en prueba plena en el proceso.

Y se dice en grado de tentativa por cuanto el perjuicio económico para los querellantes, representado por la exclusión de los bienes del caudal relicto, no llegó a producirse de modo definitivo y sí solo provisoriamente, al pender aún el conocimiento del recurso de apelación entablado frente a la sentencia, que por ello no tiene carácter definitivo.

Y ello es así si se considera que, en relación a la consumación, si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento o la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado, tal y como precisa la sentencia del TS de fecha 14/02/2005 , que analizando la evolución de la Jurisprudencia en esta materia precisa que: "No se producirá la consumación delictiva hasta que no se ocasione el efectivo desplazamiento patrimonial, y este no se producirá, hasta que no se ejecute el fallo judicial ganado con tan torticeros métodos y naturalmente el perjudicado por el delito no satisfaga el importe de lo resuelto judicialmente".

TERCERO.- En base a lo expuesto y a la dualidad de figuras jurídicas, en base a las cuales se puede incardinar la conducta declarada probada, habrá de acudirse a los criterios que nos brinda el concurso de normas, en el artículo 8 del Código Penal , según establece consolidada Jurisprudencia de nuestro alto tribunal, bastando a título de ejemplo citar la Sentencia de fecha 15/07/2010 , a la que ha hecho referencia la defensa y que precisa que : "La estimación parcial resulta del error del tribunal al aplicar los dos tipos penales, falsedad en documento privado y estafa procesal. Cuya concurrencia se produce bajo las reglas del concurso de normas, pues el falseamiento de la realidad documentada requiere el perjuicio de un tercero (art. 395 Cp ) y ese perjuicio es el típico de la estafa como delito de apoderamiento articulado a través del engaño. El régimen de concurso de normas se resuelve penando los hechos según las reglas del art. 8 y, concretamente, por el principio alternatividad, es decir, por la pena del delito que sanciona más gravemente la conducta que, en este caso, se corresponde con el delito de estafa agravado por la modalidad de estafa procesal. (art. 248 y 250.1.2 CP ).

Ello supone el rechazo de la pretensión del Ministerio Fiscal, de penar separadamente ambas figuras delictivas, al negar por lo demás relevancia penal a la presentación del documento cuestionado en la oficina liquidadora, que tan solo perseguía, sin autonomía alguna, dotar al referido documento de autenticidad.

CUARTO. - Por lo que respecta a la continuidad delictiva y al delito de falsedad en relación al documento fechado en el año 1978, en el que nuevamente el acusado figuraba como comprador de fincas propiedad de un tío de su esposa, con acierto la representación de la acusación particular en sus conclusiones definitivas no hace alusión al mismo y ello en base a que, si bien es cierto que la firma del vendedor que la suscribe no fue extendida por la mano del mismo, sino por la del acusado según resulta de la pericial a la que se ha hecho referencia, ello no supone necesariamente que el referido documento no responda a la realidad, ninguna prueba al respecto se ha practicado en tal sentido; pero es que, aun dando ello por bueno, tampoco se ha acreditado que perjuicio se ha irrogado y a que terceros, es más, de la propia testifical lo único que cabe deducir es que los bienes a los que hace referencia el aludido contrato en ningún momento pertenecieron al patrimonio de los esposos Doroteo Cecilia ; así lo afirma su hija y ahora querellante, que adjudica en tono dubitativo la titularidad de las mismas a una persona llamada Carmen.

Tal deficiencia probatoria hace decaer la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal y por ello de la apuntada continuidad delictiva que se pretendía, al quedar limitados los hechos a una sola alteración de la realidad.

QUINTO. - Del delito agravado de estafa del 248 y 250.1.2 del CP, en grado de tentativa, resulta autor el acusado, Doroteo , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

SEXTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que se debe imponer al acusado las penas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 del CP , al tratarse de un delito en grado de tentativa. Por lo tanto, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Y la Sala considera que solo se debe bajar en un grado la pena ya que el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente fueron elevados, ya que para ello el acusado creó falazmente un contrato inexistente y no logró su propósito debido a que este hecho fue denunciado por la parte contraria en el proceso civil.

Por lo tanto, y partiendo de que la pena abstracta de la estafa agravada es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, y que se debe rebajar un grado (de 6 meses a 3 años y multa de 3 a 9 meses), la Sala considera adecuada la pena de 6 meses de prisión y multa de 4 meses con una cuota diaria de 6 euros, pues, aun cuando no constan datos sobre la situación económica, no se debe aplicar la cuantía mínima de 2 euros de forma automática ya que solo se debe imponer la cuota mínima a indigentes o personas en situación de miseria, optando por la de seis euros. Del mismo modo, debe imponerse la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dada la imperatividad del artículo 56 del Código Penal .

SÉPTIMO. - Por imperativo del artículo 123 del Código Penal , el acusado responderá del pago de las costas procesales, si bien tan solo en su mitad, al penarse tan solo en base a uno de los delitos objeto de acusación, con inclusión de las costas ocasionadas por la acusación particular dada la tesis de la homogeneidad.

OCTAVO.- En materia de responsabilidad civil procede declarar la nulidad del contrato privado de fecha 3 de Abril de 1988.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado, Doroteo , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión y multa de 4 meses a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de la mitad las costas procesales, declarando de oficio la mitad restante.

Se decreta la nulidad del referido contrato privado de fecha 3 de Abril de 1988.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.