Sentencia Penal Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 55/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo nº. 55/2.011.

Causa: Procedimiento Abreviado nº. 81/2.010 del

Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Granada.

Ponente: Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

S E N T E N C I A Nº. 160 /12

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos. Sres.:

Presidente.-

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

D. José Miguel Zugaldía Espinar.

En la ciudad de Granada, a dieciséis de marzo de dos mil doce, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la causa dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 81/2.010, seguido ante el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Granada, por los presuntos delitos de estafa y apropiación indebida, contra D. Pablo Jesús , nacido en Alcaudete (Jaén) el día NUM000 de 1.967, hijo de Fernando y Mercedes, abogado, vecino de Granada, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº. NUM001 , NUM002 - NUM003 , titular del DNI. nº. NUM004 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad, representado por el Procurador D. Alfredo González Corral, y actuando en su propia defensa.

Ha intervenido en el proceso ejerciendo la acusación particular Dª. Marí Trini , vecina de Granada, con domicilio en Haza Grande, C/ DIRECCION001 , nº. NUM005 , representada por la Procuradora Dª. Julia Domingo Santos, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Romero Blanco.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, que sostiene la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha ocho de marzo actual ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada, contra el acusado que se indica.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , del que estimó responsable al acusado D. Pablo Jesús , en quien no apreció circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y para el que solicitó la pena de un año y medio de prisión, y que abonara a Dª. Marí Trini una indemnización de 50.000 euros, con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , con la circunstancia agravante de abuso de confianza prevista en el artículo 22,6ª del mismo Código , y de otro delito de estafa cualificada de los artículos 248 y 250.2, al concurrir 1ª, 4ª y 6ª del apartado 1. De dichas infracciones estimó responsable como autor al acusado D. Pablo Jesús , para el que solicitó, por el primer delito, un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de abogado durante el tiempo de la condena, y por el segundo delito, la pena de cinco años de prisión, con análoga accesoria. En el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó el abono de las siguientes indemnizaciones en favor de Dª. Marí Trini : 45.895 euros en concepto de principal por el delito de estafa; 4.261'63 euros por el concepto de intereses, y 2.029'37 euros por los daños ocasionados al vehículo de la Sra. Marí Trini . Asimismo solicitó se le impusieran al acusado las costas del proceso.

TERCERO.- El acusado, en su propia defensa, solicitó su libre absolución.

CUARTO.- Son HECHOS PROBADOS, y así expresamente se declara, que desde varios años antes de la fecha de los hechos aquí enjuiciados el acusado D. Pablo Jesús , nacido el NUM000 de 1.967, sin antecedentes penales, abogado en ejercicio, vino manteniendo relaciones profesionales con Dª. Marí Trini nacida el NUM006 de 1.956, y con el marido de ésta, sobre el que pendían varias causas penales. Dichas relaciones fueron generando una confianza mutua hasta convertirse prácticamente en amistosas, pues el acusado acompañaba en ocasiones a la Sra. Marí Trini a la prisión de Albolote, para que pudiera visitar a su marido. A ese fin Dª. Marí Trini llegó a adquirir un vehículo Citroën C2, con matrícula ....-QDR , que dejó en manos del acusado durante muchos meses, ya que la misma no sabía conducir. En este contexto, en fecha no bien determinada pero en torno al año 2.006, el acusado ofreció en venta a la Sra. Marí Trini un piso en construcción que decía ser de su propiedad, supuestamente ubicado en Santa Fe, donde llegó a mostrar a la Sra. Marí Trini un edificio en estructura que albergaría a dicho piso. A cuenta del precio del piso la Sra. Marí Trini le entregó 60.000 euros. Como pasó el tiempo y fue evidente que el piso no se haría realidad, el acusado, que no ha demostrado nunca ser dueño de aquel supuesto piso en construcción, ideó otras posibles alternativas que no se concretaron en nada. Así, le mostró a la Sra. Marí Trini un apartamento suyo que no respondía a la superficie que la misma deseaba, e incluso pretendió que un tercero, D. Baldomero , le entregara su propia vivienda a la Sra. Marí Trini , pues el acusado ya había urdido un confuso plan en virtud del cual intentaría convencer a la Sra. Marí Trini de que dicho Sr. Baldomero era su verdadero deudor, al haber recibido en préstamo el dinero de la misma. A ese fin promovió un encuentro en el Paseo del Salón, de esta ciudad, en el curso del cual la Sra. Marí Trini hubo de reconocer que el Sr. Baldomero , a quien ni siquiera conocía, no le debía nada. En tal estado de cosas, el acusado restituyó a la Sra. Marí Trini 10.000 euros a finales del año 2.008, a fin de sosegarla y procurarse una espera indefinida, pues no estaba en su ánimo devolverle ninguna cantidad más, como efectivamente no lo ha hecho. El Sr. Baldomero había recibido del acusado en el año 2.006 un préstamo de 47.749'15 euros, con toda seguridad a costa del dinero recibido de la Sra. Marí Trini ; pero ésta ni había autorizado ni conocía siquiera tal cosa, ni estaba dispuesta a aceptar un cambio en la persona del deudor, que era la idea que perseguía el acusado, según ya se ha dicho.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, siendo Ponente el Magistrado Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados en el Antecedente Cuarto de la presente sentencia son constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 249 y 250.1 , 4 º y 6º, del Código Penal , del que es responsable como autor el acusado D. Pablo Jesús , pues las pruebas practicadas en el acto del juicio, y especialmente las declaraciones del propio acusado y de la perjudicada Dª. Marí Trini , permiten alcanzar la convicción de que ésta entregó a aquél en fecha no bien determinada, pero en torno al año 2.006, la suma de 60.000 euros mediante engaño, para la supuesta adquisición de un piso en construcción que el acusado le ofreció en venta, y cuya ubicación llegó incluso a mostrarle acompañándola a la localidad de Santa Fe, sin que después llegara a ofrecer en momento alguno ninguna justificación plausible sobre el destino del dinero ni sobre el estado de la construcción. La convicción del Tribunal se extrae de los siguientes elementos de juicio:

1) La absurda explicación ofrecida por el acusado para la recepción del dinero: se trataría de ayudar de modo altruista a un tercero -al que la Sra. Marí Trini ni siquiera conocía- para que pudiera afrontar el pago de una deuda bancaria, si bien figuraría como prestamista del dinero el propio acusado.

2) La existencia real de un contrato de préstamo de fecha 27 de septiembre de 2.006, concertado entre el acusado y un conocido suyo, D. Baldomero (folio 69 de las actuaciones), y auspiciado por la madre del acusado según el muy cualificado testigo D. Jose Augusto , arquitecto y técnico superior de la Diputación de Granada, quien explicó con todo detalle cómo la madre del acusado se conmovió ante los apuros económicos por los que atravesaba el Sr. Baldomero , colaborador del estudio privado de arquitectura del Sr. Jose Augusto , siendo la razón de conocimiento de éste el haber prestado servicios profesionales para la familia del acusado, en relación con una vivienda situada en Alcaudete, motivo por el cual el acusado y su madre visitaban con frecuencia su estudio.

3) La firme, coherente y aparentemente espontánea y sincera declaración de Dª. Marí Trini , quien relató en total concordancia con los sostenido en su denuncia inicial y en su declaración sumarial cómo había conocido al acusado muchos años atrás cuando le ofreció asistencia para la inscripción en el registro civil de un hijo suyo, cómo asumió después la defensa de su esposo en ciertas causas penales, cómo se fue afianzando una relación entre ellos de confianza y amistad, hasta el punto de que era el acusado quien la llevaba a la prisión a visitar a su esposo, y cómo en un momento dado le ofreció en venta un piso en construcción que decía haber adquirido en Santa Fe, por cuya causa la Sra. Marí Trini le entregó los 60.000 euros, o, como ella manifestó, "diez veces seis mil euros".

4) La clara evidencia de que el acusado pretendió justificar ante la Sra. Marí Trini la no devolución del dinero intentando aparentar que quien realmente se lo debía era D. Baldomero , con quien llegó a concertar una entrevista para que el mismo se comprometiera a entregarle a aquélla su propia vivienda, sembrando así una confusión en la que el Sr. Baldomero , que tenía serias dificultades para devolver el préstamo al acusado, accedió a la entrega de su piso a la Sra. Marí Trini si ése era el modo de saldar su deuda, por más que la reiterada Sra. Marí Trini , luego de reconocer "que a ella el Sr. Baldomero no le debía nada", rehusó el ofrecimiento por la carga hipotecaria que tenía el piso.

5) Estos episodios ponen de manifiesto que el acusado engañó a Dª. Marí Trini para obtener de la misma esa entrega dineraria de 60.000 euros, y que no tenía intención alguna de restituir dicha suma. Con todo, en diciembre del año 2.008 le abonó la cantidad de 10.000 euros (folio 68); pero está claro que con ello quiso únicamente conformar a la perjudicada y procurarse una espera indefinida, aparentando una voluntad cumplidora de la que no hubo ningún otro atisbo.

Así pues, la entrega de dinero efectuada por la Sra. Marí Trini debe incardinarse en el seno de una relación contractual y de total confianza que presenta los caracteres propios de los denominados "negocios jurídicos criminalizados, en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio" (entre otras muchísimas, S.TS. 411/2.004, de 25 de marzo ).

SEGUNDO.- Se excluye la aplicación del subtipo agravado 1º del artículo 250 (que la estafa "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social") porque si bien la perjudicada manifestó en la vista oral que no tenía vivienda propia, y que por eso acogió el ofrecimiento del acusado de venderle un piso, en realidad cuanto concierne a si el piso en cuestión era para la Sra. Marí Trini un bien de primera necesidad ha quedado por completo inédito, pues sobre ello no ha versado el debate en sentido propio ni se ha practicado prueba distinta de las meras manifestaciones de aquélla, que por lo demás no han sido lo suficientemente explícitas sobre tan fundamental aspecto del proceso. Como argumenta la S.TS. 188/2.002, de 8 de febrero , la norma no es de automática aplicación siempre y por el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad .

Por el contrario, sí se estiman concurrentes las circunstancias agravatorias número 4 y 6 del precepto de referencia (circunstancias 6 y 7 en el texto vigente en el momento de los hechos): por una parte la estafa tuvo sin duda especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y al grave menoscabo que necesariamente hubo de producir en la situación económica de víctima, pues como razona la S.TS. 276/2.005, de 2 de marzo , si la cantidad defraudada es por sí sola importante, nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de especial gravedad ; y por otra parte se perpetró con claro abuso de las relaciones de confianza que se habían establecido entre el acusado y la Sra. Marí Trini , y que tenían una especial significación dada la cualidad de abogado en ejercicio del acusado, circunstancia que incuestionablemente le atribuía al mismo una mayor credibilidad (cfr. S.TS. 951/2.004, de 20 de julio ).

TERCERO.- No estima el Tribunal que nos hechos enjuiciados integren un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el vehículo Citroën C2 con matrícula ....-QDR , pues debe tenerse bien presente que Dª. Marí Trini , propietaria del automóvil, consintió que el acusado lo tuviera en su poder durante un largo periodo de tiempo (en torno a un año), y si bien es verdad que en un momento dado se lo reclamó, como el propio acusado tiene admitido, la pasividad mostrada por el mismo al hacer caso omiso de dicha reclamación no basta para la integración del mencionado tipo penal, por cuanto no se acompañó de ningún acto revelador de una concreta voluntad apropiatoria. De hecho, cuando la Sra. Marí Trini lo decidió así, localizó el vehículo en las inmediaciones del domicilio del acusado y lo retiró valiéndose de un juego de llaves que mantenía en su poder. Por lo demás, aun cuando el acusado hubiera usado el vehículo después de serle reclamado, ello, por sí solo, integraría una utilización inconsentida atípica, dado que el mero derecho de uso no puede ser objeto del delito de apropiación indebida.

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias genéricas modificativas de su responsabilidad criminal.

QUINTO.- Respecto de las penas a imponer, atendiendo a las circunstancias todas del caso, procederá establecerlas en dos años de prisión y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de diez euros. La pena de multa se impone en su mínima extensión al haberse omitido toda referencia a ella por la acusación particular, lo que obliga a aplicar el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2.007, en el que se expresa que "el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

La Sala no estime adecuada la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado, porque el delito de estafa que al acusado se le imputa no fue perpetrado en el ejercicio de dicha profesión.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados"; y, en correlación con tal precepto, el artículo 110 especifica que dicha responsabilidad civil "comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales". En el caso concreto, atendidas las circunstancias, será dado fijar en favor de la perjudicada una indemnización de cincuenta mil (50.000) euros, pues si bien es verdad que el acusado suscribió un reconocimiento de deuda por importe de 55.894 euros (folio 37), no lo es menos que Dª. Marí Trini sostuvo en la vista oral con toda determinación que le entregó al acusado 60.000 euros, y que el mismo sólo le restituyó 10.000, añadiendo que por ser analfabeta no sabía qué cantidad se había reflejado en ese documento. La cantidad de 50.000 euros devengará el interés legal del dinero desde el 1 de enero de 2.009, al resultar patente que al menos desde diciembre de 2.008 la Sra. Marí Trini estaba reclamando su dinero (cfr. art. 1.108 del Código Civil ). Sin embargo, la suma de principal e intereses ya devengados, generará a su vez el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, firme que sea.

SÉPTIMO.- Cumpliendo lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , el condenado deberá soportar las costas del proceso en proporción de 1/2, con inclusión de las causadas por la acusación particular, al no haber sido su intervención superflua, innecesaria, incoherente o perturbadora para el desarrollo del proceso ( SS.TS. de 25 de junio de 1.993 , 25 de abril y 28 de diciembre de 1.995 , 16 de marzo de 1.996 y 3 de abril de 2.000 , entre otras).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Pablo Jesús , como autor responsable de un delito agravado de estafa, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de diez euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; a que indemnice a la perjudicada Dª. Marí Trini en la suma de cincuenta mil (50.000) euros, con el interés legal del dinero desde el 1 de enero de 2.009, y, sobre el capital e intereses ya devengados, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil desde la fecha de esta sentencia, firme que sea , y al abono de la mitad de las costas causadas, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Absolvemos al acusado del delito de apropiación indebida que también se le ha atribuido en la presente causa, y declaramos de oficio las restantes costas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier, en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Granada, a dieciséis de marzo de dos mil doce. Doy fe.