Sentencia Penal Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 96/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 96/11

Origen: Procedimiento Abreviado número 387/08

Juzgado de Instrucción número 4 de Navalcarnero

La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 160/12

MAGISTRADOS

Doña Ana V. Revuelta Iglesias

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

Doña Luz Almeida Castro

En Madrid, a 26 de abril de 2012.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 96/11 seguido por un delito de ESTAFA , en el que aparece como acusada Teresa , con DNI número NUM000 , natural de Vitoria-Gasteiz, nacida el NUM001 de 1961, hija de Elías Felipe y de Isidra, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Clarisa Noemí Flores Maza y defendida por el Letrado Don Antonio Sánchez Marquet; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública y la ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por Crescencia , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Leticia Chipirrás Trenado y asistida por el Letrado Don Luis Miguel Martín Batres.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de denuncia interpuesta por Crescencia el 25 de noviembre de 2007, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 4 de Navalcarnero que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa penada y prevista en los artículos 248.1 , 250.1.1 y 7 , y 250.2 del Código Penal (redacción anterior a la LO 5/2010 de 23 de junio), y reputando como autora responsable a Teresa conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de 7 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 18 meses a razón de 8 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal (en su redacción anterior a la LO 5/2010 de 23 de junio), más costas. En concepto de responsabilidad civil, solicitaba la condena de Teresa al abono a Crescencia de la suma de 18.000 euros, más el interés legal del artículo 576 de la LEC .

Por su parte, la acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa penada y prevista en los artículos 248.1 , 250.1.1 y 6 del Código Penal , y reputando como autora responsable a Teresa conforme al artículo 28 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, solicitó la imposición de una pena de 4 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios, más costas. En concepto de responsabilidad civil, solicitaba la condena de Teresa al abono a Crescencia de la suma de 30.000 euros en concepto de daños materiales producidos, préstamo concedido, entrega de dinero a cuenta de la vivienda y daños morales.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con las acusaciones y solicitó la absolución de su patrocinado.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 18 de abril de 2012, se celebró con asistencia todas las partes, invocando la defensa como cuestión previa la excepción de prescripción.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones.

La acusación particular se adhirió íntegramente a la calificación del Ministerio Fiscal con excepción de la reclamación en concepto de responsabilidad civil, manteniendo su propia petición.

La defensa modificó sus conclusiones provisionales, elevando a definitivas las mismas, invocando subsidiariamente la concurrencia de atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Hechos

Se declara probado que Teresa , con DNI número NUM000 , natural de Vitoria-Gasteiz, nacida el NUM001 de 1961, hija de Elías Felipe y de Isidra, sin antecedentes penales a la fecha de los hechos y en libertad por esta causa, contactó en el mes de junio de 2007 con Crescencia , a través de su hermano Luis Pablo , conductor de la ambulancia que a diario llevaba a Teresa a rehabilitación.

Teresa hizo creer a Crescencia , por medio de su hermano Luis Pablo que, como representante de la entidad GESBORA, SL, empresa inscrita en el Registro Mercantil pero sin actividad, depósito de cuentas, ni actividad tributaria, tenía acceso de manera preferente a promociones de viviendas. Crescencia deseaba adquirir una vivienda con el fin de independizarse. Teresa se ofreció gestionar la compraventa de una vivienda para Crescencia , a cambio de una cantidad de dinero, a sabiendas de que no iba a realizar gestión alguna y que tan sólo pretendía apropiarse del dinero recibido. Por ello, Crescencia y Teresa suscribieron un contrato el 28 de junio de 2007, documento que fue firmado por Crescencia en Madrid y por Teresa en su domicilio de Cubas de la Sagra (Madrid). El contrato establecía que Crescencia entregara a Teresa la suma de 18.030'36 euros, suma que Crescencia entregó el 9 de julio de 2007 mediante transferencia a la cuenta bancaria de GESBORA, SL, gestionada por la acusada.

Teresa no ha devuelto a Crescencia la cantidad entregada por ella, ni ha realizado gestión alguna conforme a lo pactado en el contrato.

Con el fin de cumplir con la entrega de la suma de 18.030'36 euros Crescencia se vio obligada a contratar el 5 de julio de 2007, en la localidad de Leganés (Madrid) un préstamo personal con la entidad BSCH, por plazo de cinco años, hasta 5 de julio de 2012, con un interés de 8'95 % anual.

Fundamentos

PRIMERO. Como cuestión previa, al amparo de la previsión que se contiene en el artículo 786.2 de la LECRIM , la defensa invocó la concurrencia de la excepción de prescripción, y ello por considerar que en modo alguno los hechos serían constitutivos de delito de estafa agravada en los términos planteados por las acusaciones sino, a lo sumo, de un tipo básico de estafa. Por ello, y argumentando que la declaración en calidad de imputada de Teresa se practicó en sede judicial en junio de 2008, y que hasta octubre de 2011 no se habría dirigido el procedimiento frente a ella, considera que habrían transcurrido más de los tres años previstos por el legislador para la prescripción del delito, en virtud de la legislación aplicable.

Debemos tener presente que, tal como ha recordado la Jurisprudencia del Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, en materia de prescripción, el Código Penal establece en el artículo 131 el plazo de prescripción de los delitos, que, en el presente caso, es de tres años atendiendo a la pena a imponer. Y que, a tenor de lo establecido en el artículo 132.2 del Código Penal , "la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento...". Como ha señalado con reiteración al Jurisprudencia (V.gr. SSTS 30 de junio de 2000 y 1 de julio de 2005 ) la prescripción significa la expresa renuncia, por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria. Otras resoluciones se pronuncian a favor de la doble naturaleza, sustantiva y material, del instituto de la prescripción.

Transcurrido un plazo razonable, fijado por la norma ( art.131 CP ), desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social. Quiere ello decir que el «ius puniendi» viene condicionado por razones de orden público, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto el principio de mínima intervención representa (ver las Sentencias de 4 de junio y 12 de marzo de 1993 ). En conclusión, resulta altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incumplibles dado el tiempo transcurrido.

Añaden las resoluciones antes citadas que, independientemente de tales consideraciones de fondo, justificativas ciertamente de lo que el derecho sustantivo acuerda y resuelve, es importante aquí consignar la viabilidad legal de la apreciación de la prescripción en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal incluso aunque se alegare como cuestión nueva en la interposición de la casación, incluso también, se ha dicho ya, en la misma vista del recurso (así se recuerda en la referida Sentencia de 30 de junio de 2000 , incluso con posterioridad a los artículos de previo pronunciamiento).

Asimismo ha señalado la Jurisprudencia, que sólo tiene virtud interruptora de la prescripción, en los términos señalados en el art.132.2 CP , aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( Sentencia de 8 de febrero de 1995 ). Las Sentencias de 10 de julio de 1993 y de 8 febrero 1995 advierten que sólo tienen virtud interruptora las resoluciones que ofrecen un contenido sustancial propio de una puesta en marcha y prosecución del procedimiento, en definitiva reveladora de que la investigación avanza, se amplía, es decir, que el procedimiento persevera consumando sus sucesivas etapas. En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

El Tribunal Constitucional también se pronunció al respecto indicando que para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así, hemos calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de "iniciación" del procedimiento penal (por todas, STC 11/1995, de 4 de julio , FJ 4), lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse "iniciado" ni, por consiguiente, "dirigido" contra persona alguna, interpretación esta que, por otra parte, se corresponde exactamente con lo dispuesto en los arts. 309 y 750 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ), a cuyo tenor la dirección del procedimiento penal contra una persona corresponde en todo caso a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal. (...) De otra parte, la exigencia de interposición de una actuación judicial para entender interrumpido el plazo de prescripción del delito establecido en cada caso no puede considerarse lesiva del derecho de acción de los acusadores que, en cualquier caso, ha de ser preservado ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss). Lo único que con ella se establece firmemente es la existencia de un único plazo, común a las partes acusadoras y al órgano judicial, para que dentro del mismo respectivamente insten la incoación del procedimiento penal y lo inicien, dirigiéndolo contra una persona determinada o determinable ( STC 63/2005 , Sala 2ª, de 14 marzo 2005 ).

En línea con lo expuesto, esta Audiencia Provincial ha dictado resoluciones en las que ha concretado qué puede entenderse por resoluciones de contenido sustancial. Y hemos valorado que la providencia por la que se acuerda remitir la causa al Juzgado de lo Penal es un acto sustancial que interrumpe la prescripción ( SAP Madrid, nº 977/10, Sección 7ª, de 10 de noviembre ). El escrito de defensa también se ha considerado que se trata de un acto que interrumpe prescripción, pues "independientemente de que la parte opte por presentar o no el escrito de defensa, es requisito imprescindible para que el procedimiento pueda proseguir contra el acusado y para que se pueda llegar a celebrar juicio oral, que se le dé la oportunidad de presentar escrito de conclusiones provisionales y de articular prueba en descargo de la acusación formulada contra él, tal es así que sin cumplimentarse este trámite no se habría podido celebrar juicio oral. (...) Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable ( STS 30/05/97 )" ( SAP Madrid, nº 400/10, Sección 1ª, de 4 de noviembre ). Y se ha dicho que la presentación de los escritos de defensa, y la posterior providencia por la que se tienen por presentados los referidos escritos y se acuerda la remisión de las actuaciones al Juzgado Decano para su reparto entre los Juzgados de lo Penal son actos sustanciales que interrumpen el cómputo del plazo de prescripción hasta la fecha en que se dicta auto de señalamiento de juicio oral, resolución con indudable contenido sustancial ( SAP Madrid, nº 451/10, Sección 16ª, de 13 de julio ).

Teniendo en cuenta lo anterior, no podemos acoger la pretensión esgrimida por la defensa. Se argumenta que la declaración en calidad de imputada de Teresa se practicó en sede judicial en junio de 2008, y que hasta octubre de 2011 no se habría dirigido el procedimiento frente a ella. Examinadas las actuaciones, se aprecia que, efectivamente, el 13 de junio de 2008 Teresa prestó declaración en calidad de imputada en sede judicial (folios 40 a 42 de las actuaciones). Sin embargo, no es cierto que hasta el mes de octubre de 2011 no se dirigiera el procedimiento frente a ella. Sí fue presentado escrito de defensa el 20 de octubre de 2011 (folio 221 y 222). Y, con anterioridad, se dictaron no una, sino varias resoluciones de indudable contenido sustancial. Y ello, incluso dejando de lado los escritos presentados en relación con la decisión de sobreseimiento provisional adoptada el 16 de junio de 2008 (folio 44), que dieron lugar a la posterior revocación y reapertura del procedimiento, en virtud del Auto número 492/09 dictado el 21 de julio de 2009 por la Sección 27 bis de esta Audiencia Provincial (RT 788/08 - folios 82 a 84 -). Así, el 26 de octubre de 2010 se dicta auto por el que se acuerda continuar el procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado frente a Teresa (folios 171 a 173), resolución que devino firme al no ser recurrida por ninguna de las partes personadas y, previos los trámites oportunos (presentación de los escritos de acusación por parte de la acusación particular - folios 177 a 180 - y del Ministerio Fiscal - folios 193 a 195 -), se dictó auto de apertura de juicio oral el 22 de junio de 2011 (folios 196 a 198). Dichas resoluciones impiden considerar concurrente la excepción de prescripción invocada, por no haber transcurrido el término establecido por el legislador para la prescripción del delito, en virtud de la legislación aplicable. La primera de ellas, aun cuando considerásemos teóricamente aplicable al presente caso el tipo básico, cuestión ésta a la que nos referiremos con posterioridad.

SEGUNDO. Los hechos declarados probados se consideran acreditados por las manifestaciones vertidas en juicio oral y público por la denunciante Crescencia , por el testigo Luis Pablo , por la documental obrante a los folios 7 y 8 (contrato suscrito entre Crescencia y Teresa ) y 9 (resguardo de la transferencia de 18.030'36 euros efectuada por Crescencia ) de las actuaciones, así como por la propia declaración efectuada en el plenario por Teresa , tal como explicaremos seguidamente.

SOBRE EL DELITO DE ESTAFA. La defensa argumenta que no estaríamos en presencia de un ilícito penal, sino de una cuestión que debería ventilarse en el ámbito civil, del cual no excederían los hechos hasta el extremo de constituir un delito de estafa. Pues bien, consideramos que ello no es así, y que la acusada ha cometido hechos constitutivos de un delito de estafa, concurriendo los elementos objetivos y subjetivos de dicho ilícito penal, partiendo del análisis del tipo básico, presupuesto para valorar la concurrencia de los elementos que incardinan los hechos en las modalidades agravadas sostenidas por las acusaciones, y que analizaremos con posterioridad.

En relación con el tipo básico, como hemos recordado en ocasiones precedentes, la jurisprudencia es unánime en admitir que exige una serie de elementos o requisitos, y que con la STS de fecha 1-4-2003 , entre otras muchas, se pueden enunciar de la siguiente forma: "... La doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 , 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 4 de mayo , 17 de noviembre de 1999 y 7 de octubre de 2002, núm. 1611/2002 , entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa :

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973 , y hoy, tras la Ley 8/1983 ( y 1588) y el Código Penal de 1995 ( y ), concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.".

Como suele suceder en frecuentes casos que se someten a enjuiciamiento, la discusión fundamental versa acerca de la existencia o no del elemento nuclear y vertebrador del delito de estafa y sobre el que básicamente descansa dicha infracción: el engaño, y si dicho engaño es suficiente o "bastante", como señala el propio artículo 248 del CP , para producir engaño en el sujeto pasivo que produzca un desplazamiento patrimonial el mismo. Y en segundo lugar, sobre la duda de si nos encontramos ante una verdadera infracción penal o ante lo que es una mera cuestión civil que caso siempre adoptará la forma de incumplimiento de contrato o de un negocio civil.

En primer lugar, y en relación al engaño "bastante", la STS de 14-7-2004 afirma que, "...La cuestión ha sido objeto de diversos estudios doctrinarios y motivo de sentencias de esta Sala. En general, y sin perjuicio de las particularidades de las distintas formulaciones, se ha entendido que la expresión bastante se relaciona con la adecuación del engaño a las capacidades del sujeto pasivo. En la doctrina se encuentran ciertas opiniones que deducen de esta exigencia de la noción de engaño que la mentira a un niño o a un enfermo mental, si se refiere a la entrega de cosas muebles, constituiría hurto en lugar de estafa.

En las sentencias de 27-3-1993 , 19-6 , 9-6 y 23-11-1995 se subraya la necesidad de que valorar el engaño «en función de las condiciones personales del sujeto afectado». Doctrina jurisprudencial que también recoge la STS de 26 de abril de 2004 cuando señala que "...El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta de una parte su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error. Y de otra parte, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, ( STS núm. 956/2003, de 17 de junio ). En relación con estas exigencias hemos dicho en alguna ocasión que alguna clase de precauciones pueden ser exigibles en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño. Así como determinadas conductas que faltan en parte a la verdad en la presentación de una operación mercantil pueden ser valoradas como adecuadas socialmente, también puede considerarse de la misma forma la observancia de una mínima diligencia orientada a la protección frente a posibles engaños. Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente. De otro lado, las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social, al que antes se hizo referencia, la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella. Podemos afirmar en definitiva que el engaño será bastante si ha sido capaz de provocar un error en el sujeto pasivo que éste no debiera haber evitado mediante una conducta diligente, exigible socialmente en el marco del hecho concreto ejecutado ( STS núm. 956/2003, de 26 de junio )...". (Audiencia Provincial de Madrid, sec. 23ª, S 26-3-2010)

Es cierto que, como ha señalado el Tribunal Supremo, "no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, ya que éste sólo nacerá cuando el sujeto activo, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se ha obligado, construye ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, inducir al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia de que el negocio civil será ejecutado a satisfacción de ambas partes contratantes" ( STS de 1 de abril de 2004 ). Se ha referido el Alto Tribunal, así, a la llamada doctrina de los contratos civiles o mercantiles criminalizados y ha indicado que "la jurisprudencia de esta Sala después de una larga elaboración y que en síntesis - y por lo que interesa para resolver el caso enjuiciado- consiste, en este tipo de estafa, en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. La aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, Sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 , 5 de diciembre de 1986 " ( Auto TS de 19 de junio de 2003 ).

Expuesto lo anterior, de la prueba practicada consideramos acreditado, por los medios probatorios antes citados, esto es, testificales de Crescencia y del hermano de ésta, Luis Pablo , documental obrante en autos, y reconocimiento efectuado en el plenario por Teresa , que Crescencia y Teresa suscribieron el contrato fechado el 28 de junio de 2007 (folios 7 y 8 de la causa), en virtud del cual Crescencia entregaba a Teresa (quien decía actuar en representación de GESBORA, SL) la suma de 18.030'36 euros, pago que se llevó a cabo mediante transferencia el 9 de julio de 2007 (folio 9). Una lectura del contrato revela inconcreciones, inexactitudes, incongruencias y defectos de redacción, de semejante entidad que hubieran desaconsejado su firma a un comprador prudente, salvo que hubiera mediado engaño, lo que efectivamente se dio en el presente caso.

El documento dice ser un contrato de compraventa (párrafo tercero), de una finca no especificada ("por denominar" indica la estipulación PRIMERA). Finca a la que se refieren las estipulaciones SEGUNDA y TERCERA, a pesar de no detallarse, y que, se reitera, pese a ello, es sorprendentemente vendida (estipulación TERCERA) en la concreta cantidad de 126.212'54 €, más 8.834'88 € de IVA, total 135.047'42 €, entregando como anticipo Crescencia la cantidad de 18.030'36 euros (estipulación CUARTA). Comprometiéndose las partes, no se explica por qué motivo, a mantener la confidencialidad del documento (estipulación SEXTA). Y previendo la vigencia durante tres años, que se extendería en caso de adjudicaciones en el mencionado plazo, pudiendo incluso prorrogarse posteriormente de mutuo acuerdo (estipulación SÉPTIMA). El documento resulta indecoroso, desde un enfoque jurídico, e incluso lego.

Pero lo cierto es que, en sí mismo, no tendría la entidad suficiente para, por sí sólo, sostener los elementos del tipo. Éstos surgen de los actos llevados a cabo por Teresa , que se acreditan por el resto de prueba practicada.

Como resulta del interrogatorio de la acusada y de la testifical de Luis Pablo , la relación entre la primera y Crescencia surgió a raíz de la relación que mantuvieron los dos primeros durante seis o siete meses, derivada de la condición del testigo de ser conductor profesional de ambulancia, y llevar a cabo traslados frecuentes de Teresa . Traslados, a su vez, debidos a un tratamiento rehabilitador que estaba siguiendo la acusada, a raíz de un accidente de circulación que había padecido con anterioridad. Según resulta del interrogatorio de Teresa y de la testifical de Luis Pablo , el frecuente contacto entre ambos (declara el testigo que los traslados eran casi diarios) permitió a éste conocer que Teresa , mediante la entidad GESBORA, SL, podría conseguir que el testigo accediera a pisos en la Comunidad de Madrid o alrededores, como declara el testigo. En concreto, explica Luis Pablo que Teresa le habló de que entregaban viviendas en la localidad de Pinto, y que estaban gestionando para entregar otras en Perales del Río. Relata el testigo que estaba interesado en conseguir una vivienda para independizarse y que, como sabía que su hermana Crescencia , también deseaba acceder a una vivienda por el mismo motivo, conseguir independizarse (lo que ésta corrobora durante su declaración), se lo dijo a Crescencia .

Sobre la valoración de la prueba testifical, ha tenido ocasión de pronunciarse reiterada y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, han declarado los referidos Tribunales que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.2) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículo 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).3) Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS de 28 de septiembre de 1.988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1.992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1.995 , 3 y 15 de abril de 1.996 y 29 de diciembre de 1.997 ; STC de 28 de febrero de 1.994 ).Como colofón a lo expuesto ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SSTC 201/1.989 , 173/1.990 o 229/1.991 ; SSTS de 21 de enero , 18 de marzo o 25 de abril de 1.988 , 16 y 17 de enero de 1.991 , entre otras muchas), que las declaraciones de la víctima o perjudicado tiene valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS de 19 y 23 de diciembre de 1.991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1.992 , 10 de marzo de 1.993 ) y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1.995 ).Y se dice que de no aceptarse la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, con los requisitos expuestos, se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, y así específicamente en los delitos que normalmente se desenvuelven bajo el absoluto secreto, en parajes o lugares solitarios, buscados o aprovechados por el agente para la realización o, cuando menos facilitación del proyecto criminoso concebido ( STC de 28 de noviembre de 1.991 y SSTS de 8 de julio de 1.991 , 25 de mayo , 8 de junio , 8 de julio , 9 de septiembre y 28 de octubre de 1.992 , así como la de 17 de noviembre y 26 de mayo de 1.993 )( SAP Madrid, Sección 17, de 3 enero 2007 ).

De otro lado, como ha recordado esta Audiencia Provincial en ocasiones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y, como estamos explicando y explicaremos, la declaración de los testigos fue coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido recordaban ciertos detalles en los que fueron unívocos. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre la intención de los testigos, que no era sino decir la verdad de lo sucedido, como resulta de sus propias declaraciones, de la documentación obrante en autos, e incluso de las declaraciones de Teresa .

En este sentido, las declaraciones de Crescencia y Luis Pablo resultan claras, coherentes, coincidentes y persistentes, a pesar del tiempo transcurrido, en relación con las declaraciones efectuadas durante el procedimiento por ambos en sede policial (comparecencia conjunta, folios 2 y 3, el 25 de noviembre de 2007) y judicial (declaración de Crescencia el 25 de enero de 2010 - folio 89 a 91 - y del testigo Luis Pablo el 15 de marzo de 2010 - folios 96 y 97 -)

Teniendo esto en cuenta, de la prueba practicada resulta acreditado que la supuesta actividad de Teresa y de GESBORA, SL, tendente a llevar a cabo trámites para la obtención de viviendas para, en este caso, Crescencia , resultan desmentidos, no por la simple entidad del documento suscrito (que, siendo grosero, no permite alcanzar esa inferencia, al menos no totalmente). Esa inferencia parcial se ve integrada por la documental obrante en autos, de la que resulta que la sociedad GESBORA, SL no desarrollaba operaciones, no sólo en ese momento, junio de 2007, sino en ningún otro desde el 30 de noviembre de 2005, fecha de "comienzo de operaciones" (folios 130 a 133), así como que no presentó declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios 2007 y 2008, declaración del IVA ni Resumen Anual de retenciones e ingresos a cuenta sobre rendimientos de trabajo de los ejercicios 2007 a 2009, ni figuraba en el censo del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a los ejercicios 2007 a 2010 (folio 135), realidad frente a la cual Teresa esgrime que esas gestiones se las llevaría una gestoría, tibia versión exculpatoria carente de soporte probatorio. Teresa pretende explicar durante el interrogatorio, por una parte, que su intención era cumplir con las obligaciones derivadas del contrato, explicando a la acusación particular que, si bien en el momento de la firma no tendría ninguna vivienda para ser vendida, iría a adquirir una finca en Madrid (de lo que no hay indicio alguno), lo que habría sido truncado por el accidente padecido. Argumento no sólo ayuno de prueba, sino contradictorio con la propia declaración de Teresa , de la que resulta que ya en el momento de la firma del contrato había sufrido el accidente, lo que dio lugar a conocer al testigo, durante la rehabilitación posterior. Como decimos, lo incongruente de la versión de Teresa resulta de sus propias respuestas ofrecidas durante el interrogatorio pues, si bien responde lo ya expuesto a la acusación particular (según ella, iba a adquirir una finca en Madrid), explica a preguntas de la defensa que se fijó un plazo de tres años porque no podía asumir el compromiso de conseguir una vivienda en ese plazo, y que la perjudicada la habría tranquilizado indicándole que no se preocupara, porque no necesitaría la vivienda para vivir. Esta última aseveración no se ajusta a lo declarado por la testigo quien, si bien reconoce que la necesidad de ocupar una vivienda no era inmediata (explica que vivía con sus padres) consideraba que la firma del contrato era la vía por la que pretendía acceder a un piso en propiedad, pues en ningún caso podría acceder a una vivienda en plazo menor a los tres años fijados en el contrato. De otro lado, la tesis de Teresa deviene en burdo argumento exculpatorio, pues a la acreditada y reconocida recepción de la suma entregada por Crescencia , y a la carencia, no ya de prueba, sino incluso de invocación de llevar a cabo cualquier gestión (con o sin gastos) derivada del contrato suscrito, añade el impúdico reconocimiento de no haber devuelto suma alguna a Crescencia , siquiera parcial, y de haber gastado toda la cantidad recibida, sin pretender excusar ese gasto en un mínimo acto relacionado, directa o indirectamente, con gestión alguna relacionada con su labor profesional, ni con el supuesto motivo que, según ella, habría dado lugar a la firma del documento (el accidente que en modo alguno podía ser causa del incumplimiento, al haber ocurrido con anterioridad a la firma del contrato).

Por todo ello, consideramos acreditado que Teresa , mediante engaño, firmó el contrato con Crescencia , sabiendo que no tenía posibilidad ni intención alguna de cumplir el difuso cometido plasmado en el documento, y que su única finalidad era hacer suya la suma de 18.030'36 euros entregada por la perjudicada, por lo que los hechos constitutivos de un delito de estafa.

Sostienen las acusaciones que los hechos probados serían constitutivos de la modalidad agravada de estafa por recaer sobre vivienda ( artículo 250.1.1º del Código Penal ) y concurrir abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador ( artículo 250.1.7º del Código Penal ).

SOBRE LA MODALIDAD AGRAVADA del delito de estafa POR RECAER SOBRE VIVIENDA. El Código Penal tipifica como modalidad agravada la estafa cuando recae sobre viviendas. Como ha señalado el Tribunal Supremo, la realidad criminológica hace que el supuesto más frecuentemente incardinado en el tipo de estafa agravada por recaer sobre viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social "sea la estafa que se comete engañando al que pretende comprar una vivienda y defraudándole, bien porque la misma no le es entregada, bien porque la que se le entrega tiene cargas desconocidas o calidades muy distintas de las pactadas" ( STS 1625/02, de 30 de octubre ). Y ello recordando "el derecho que el artículo 47 de la Constitución proclama - dentro del capítulo dedicado a los principios rectores de la política social y económica - para todos los españoles de disfrutar de una vivienda digna y adecuada, y siempre, en atención a la víctima del delito" ( STS 862/04, de 28 de junio ; STS 297/05, de 7 de marzo ). Es cierto, como invoca la defensa, que no basta con que el objeto de la estafa sea una vivienda, considerando la Jurisprudencia que "otra interpretación conduciría a la aplicación de esta subtipo agravado a todos los casos de estafa en que el perjudicado tuviera como único patrimonio su vivienda" (STS 1/07, de 2 de enero). Por eso se ha dicho que su aplicación "debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es" ( STS 188/02, de 8 de febrero ; STS 1094/06, de 20 de octubre ), excluyendo su aplicación en los casos de segunda residencia ( STS 1256/09, de 3 de diciembre ; STS 372/06, de 31 de marzo ), oficinas ( STS 620/04, de 4 de junio ), o interés inversionista ( STS 297/05, de 7 de marzo ; STS 862/04, de 28 de junio ).

En el presente caso, Crescencia llevó a cabo la entrega de una importante cantidad económica a Teresa con el fin de adquirir una vivienda para independizarse, lo que resulta acreditado por los reiterados documentos obrantes a los folios 7 a 9 (contrato y transferencia de 18.030'36 €) las testificales prestadas por Crescencia y su hermano Luis Pablo en el plenario que, como hemos dicho, resultan claras, coherentes, coincidentes y persistentes, a pesar del tiempo transcurrido, en relación con las declaraciones efectuadas durante el procedimiento por ambos en sede policial (comparecencia conjunta, folios 2 y 3, el 25 de noviembre de 2007) y judicial (declaración de Crescencia el 25 de enero de 2010 - folio 89 a 91 - y del testigo Luis Pablo el 15 de marzo de 2010 - folios 96 y 97 -) y, por todo ello, acreditativas de que Crescencia vio, como explica la Jurisprudencia, frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda para independizarse, por lo que concurre la modalidad agravada de estafa prevista en el artículo 250.1.1º del Código penal .

SOBRE LA MODALIDAD AGRAVADA del delito de estafa POR ABUSO DE LAS RELACIONES PERSONALES existentes entre víctima y defraudador. Para que concurra esta modalidad agravada ( artículo 250.1.7º del Código Penal ) se requiere, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación, el hecho de que "la acción típica se ha de realizar desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza" ( STS 1017/09, de 16 de octubre ; STS 416/07, de 23 de mayo ). Pues bien, consideramos que esa mayor confianza derivada de las relaciones previas no se da en el caso que nos ocupa. Resulta probado que, con motivo de los desplazamientos frecuentes y extensos en el tiempo (casi diarios, durante seis o siete meses, como explica el testigo y reconoce la acusada) que Teresa realizaba en la ambulancia conducida por el testigo, para las sesiones de rehabilitación seguidas por aquella, Teresa hizo creer a Luis Pablo que estaba en disposición de facilitar el acceso a viviendas (protegidas, especificaba el testigo en la denuncia, relatando en el plenario que creía que eran viviendas de la Comunidad de Madrid o alrededores) por medio de la entidad GESBORA, SL, que al testigo le interesó lo que Teresa le ofreció y, sabedor de que Crescencia deseaba independizarse, se lo hizo saber a la acusada quien, según explica la perjudicada en el plenario, le dijo las características de las viviendas de que disponía, sin especificar ubicación, más allá de la zona sur de Madrid, en concreto Getafe, características que se ajustaban a lo que buscaba Crescencia . Explica la perjudicada que Teresa se ganó su confianza por medio de su hermano, quien le habría explicado la actividad ofrecida por la acusada, y la posibilidad de que la perjudicada accediera a una vivienda cuya compra aquella se ofrecía a gestionar. Sin embargo, la relación personal de la que se ha de abusar, para que concurra la modalidad agravada de estafa, ha de ser preexistente, y no creada ex novo para defraudar. Así, el Tribunal Supremo ha descartado la modalidad agravada cuando no existe una relación preexistente, sino que esta se crea para manejar la situación defraudatoria ( STS 1090/09, de 30 de octubre ), y ha recordado que se trata de una modalidad que debe ser de interpretación restrictiva "para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" ( STS 1167/09, de 28 de octubre ).

En el presente caso, aunque la acusada generó en la perjudicada esa confianza, incluso suscribiendo con el testigo, hermano suyo, un documento semejante sin exigirle cantidad alguna, la ausencia de relación personal anterior a los hechos impide apreciar la concurrencia de la modalidad agravada analizada.

Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos, con arreglo a los razonamientos anteriormente expuestos, que los hechos declarados probados, que se obtienen de los medios probatorios antes descritos, son constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.1º, en relación con el artículo 248.1 del Código penal . Y ello por considerarse acreditada la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, antes expuestos, con arreglo a la indicada valoración de la prueba practicada, que resulta suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a la acusada.

TERCERO . Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada Teresa por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos que se expresan en los anteriores Fundamentos Jurídicos.

CUARTO . Solicita la defensa que sea apreciada la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, explicando que los hechos habrían ocurrido en 2007, que la declaración en calidad de imputada se habría producido en 2008, el auto de apertura de Juicio Oral sería del año 2011 y, finalmente, el juicio se ha celebrado en 2012.

El artículo 21.6ª del Código penal establece como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Examinado el procedimiento se aprecia, efectivamente, que han transcurrido cuatro años y cinco meses desde el día en que se interpone la denuncia, 25 de noviembre de 2007, hasta el de celebración del juicio, 18 de abril de 2012. Es cierto que, tras recibir declaración a Teresa en calidad de imputada el 13 de junio de 2008 (folios 40 a 42), mediante auto de fecha 16 de junio de 2008 se acuerda el archivo por sobreseimiento provisional (folio 44), que provocó la interposición de recurso de reforma, desestimado por auto de fecha 12 de agosto de 2008 (folio 59), frente al cual se interpuso recurso de apelación que fue estimado por medio del ya citado Auto número 492/09 dictado el 21 de julio de 2009 por la Sección 27 bis de esta Audiencia Provincial (RT 788/08 - folios 82 a 84 -). El tiempo que transcurre desde el auto de archivo inicial hasta el Auto que estima el recurso de apelación es de trece meses que, sin ser excesivo, no es atribuible a la acusada.

Tras ello, se llevan a cabo varias diligencias, declaración de Crescencia el 25 de enero de 2010 (folio 89), declaración del testigo Luis Pablo el 15 de marzo de 2010 (folio 96), aportación el 15 de marzo de 2010 de documentos relacionados con el préstamo suscrito por Crescencia con la entidad bancaria de la que obtuvo el importe que entregó a Teresa (folio 98 y siguientes), solicitud y recepción de entrega de documentación relativa a la actividad de GESBORA, SL (folios 128 y siguientes) y hoja histórico penal de Teresa , hasta que, quince meses después de la reapertura por la Audiencia Provincial del procedimiento, el 26 de octubre de 2010 se dicta auto por el que se acuerda continuar el procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado frente a Teresa (folios 171 a 173), resolución que devino firme al no ser recurrida por ninguna de las partes personadas y, previos los trámites oportunos (presentación de los escritos de acusación por parte de la acusación particular - folios 177 a 180 - y del Ministerio Fiscal - folios 193 a 195 -), se dictó auto de apertura de juicio oral el 22 de junio de 2011 (folios 196 a 198), presentando la defensa su escrito el 20 de octubre de 2011 (folio 221).

Se trata de plazos que no guardan proporción con la complejidad de la causa y que, como reza la atenuante no han sido atribuibles a Teresa . Es cierto que, durante los plazos indicados, como hemos expuesto, la causa no ha estado paralizada, pero consideramos que hubiera sido deseable una mayor agilidad en la práctica de unas diligencias que no justifican, por sí mismas, el transcurso de ese tiempo.

Por ello, consideramos que concurre la atenuante prevista en el artículo 21.6ª del Código penal , pero no como atenuante muy cualificada, sino simple, y ello en línea con lo establecido por el Tribunal Supremo, que ha considerado atenuante simple, y no muy cualificada, no una tramitación en plazo no razonable, sino una paralización injustificada de nueve ( STS 1347/09, de 28 de diciembre ), o incluso de 13 meses ( STS 384/07, de 27 de abril ).

QUINTO . A la hora de individualizar la pena a imponer a la acusada conforme a lo dispuesto en el Capítulo II del Título III del Libro I C.P., y siendo la pena básica - a tenor del art. 250.1.1º C.P . y 66.1.1ª del Código penal -, prisión de uno a tres años y medio, y multa de seis a nueve meses, atendida la suma de que se apropió Teresa (18.030'36 euros), se considera adecuado a las circunstancias del hecho y de la acusada imponerle la pena de dos años de prisión, y multa de siete meses, ubicadas en la mitad inferior del tramo, pero no en el suelo, reiteramos, principalmente por la cantidad apropiada, de considerable entidad.

Respecto a la cuota diaria de multa, procede fijarla en 4 euros, teniendo en cuenta, en relación con el artículo 50.5 del Código penal , que se trata de una cuantía cercana al mínimo de 2 euros fijado por el legislador y que no existe prueba alguna de que la situación económica de la acusada sea cercana al abandono o la indigencia, supuestos éstos para los cuales el Tribunal Supremo considera debe reservarse el límite legal de dos euros. Todo ello, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago de la multa.

Resulta procedente, así mismo, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal , imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO . El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

Reclama Crescencia la suma de 30.000 euros en concepto de daños materiales producidos por el préstamo concedido, la entrega a cuenta del dinero, y daños morales.

Resulta acreditado documentalmente, por la declaración de Crescencia , la testifical de Baldomero , representante de la entidad BSCH, y la documental obrante en autos (certificado fechado el 27 de enero de 2010 - folios 103 y siguientes, y 117 -) que el 5 de julio de 2007 Crescencia firmó con la citada entidad bancaria un préstamo, por plazo de cinco años, hasta 5 de julio de 2012 con la finalidad de adquirir una vivienda por importe de 25.283'51 euros, con un interés de 8'95 % anual. Está acreditado de los mencionados medios probatorios que el préstamo se suscribió para obtener la suma reclamada por Teresa , a quien Crescencia entregó la cantidad de 18.030'36 euros, suma que hizo suya la acusada, y a cuyo pago debemos condenar a Teresa , más el interés anual de 8'95% que, con motivo de la suscripción del préstamo, se ha visto obligada a abonar Crescencia .

Sin embargo, no podemos incrementar dicha cantidad hasta la cifra reclamada por Crescencia , pues no está probado el destino de la cantidad objeto de préstamo, en lo que excede de los 18.030'36 euros, y consideramos que no procede otorgar cantidad alguna en concepto de daños morales.

Respecto a este último concepto, como ha recordado esta Audiencia Provincial, "cuando se trata de fijar la indemnización por los perjuicios sufridos, los Tribunales deben establecer las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones ( art. 115 C.P .), pero tratándose de daños de naturaleza moral que sufre la víctima por las secuelas o estigmas que debe soportar, las bases sobre las que se establece la cuantía indemnizatoria se reducen a la explicitación en la sentencia de esas secuelas y a la descripción de las mismas, y la cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquéllos producen en la víctima, -al no ser traducibles económicamente-"corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia" (por todas, STS de 10 de abril de 2.000 y no es cuestionable en casación la fijación del "quantum", salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal" ( SAP Madrid, Sección 7ª, nº 852/11, de 17 de octubre ). Se ha dicho que "los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)" ( SAP Madrid, Sección 6ª, nº 122/11, de 11 de marzo ). Y que "como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo 1ª de 22-9-2004 "el perjuicio y daño moral lo comparten todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado por el acaecimiento de una conducta ilícita y, que por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica, así la sentencia de 22 de mayo de 1995 señala que puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa, toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado no referido a daños corporales materiales o perjuicios, y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe integrar, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y por tanto traducibles en su "quantum" económico"" ( SAP Madrid, Sección 3ª, nº 295/10, de 22 de julio ).

En el caso que nos ocupa, la reclamación en concepto de daño moral no viene acompañada de acreditación alguna de determinadas afectaciones psicológicas por parte de Crescencia . Ni tan siquiera se explica el motivo por el cual, aun no concurriendo afectación concreta en la persona de la perjudicada, debiera ser procedente valorar la inclusión de suma alguna en concepto de daños morales, por lo que la pretensión debe desatenderse.

Por ello, y con arreglo al acreditado perjuicio padecido por Crescencia , es procedente que Teresa la indemnice en la suma de 18.030'36 euros, más el interés anual de 8'95% desde el 5 de julio de 2007 hasta el 5 de julio de 2012, fecha de extinción del préstamo. Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

SÉPTIMO . El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que en el presente caso procede imponer a Teresa el pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Teresa como autora responsable de un delito de estafadel artículo 250.1.1º, en relación con el artículo 248.1 , ambos del Código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE SIETE MESES con cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas conforme al artículo 53 del Código Penal , así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, debemos condenar y condenamos a la acusada Teresa a abonar a Crescencia la suma de DIECIOCHO MIL TREINTA EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (18.030'36 €), más el interés anual de 8'95% desde el 5 de julio de 2007 hasta el 5 de julio de 2012, fecha de extinción del préstamo. Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. de la Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.