Sentencia Penal Nº 160/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 363/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

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Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/489

Fax: 941296488

Modelo: 213100

N.I.G.: 26089 51 2 2011 0000925

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000363 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000159 /2011

RECURRENTE: Marino , Primitivo

Procurador/a: MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA, EVA MARIA LABARGA GARCIA

Letrado/a: MARIA SOL GOMEZ BEZARES, RUBEN CATEDIANO ETXEZARRETA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 160 DE 2012

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ILMOS/AS SR./SRAS. MAGISTRADOS:

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a doce de Noviembre de dos mil doce.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación, Rollo nº 363/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 159 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño ; habiendo sido parte en él, como apelantes 1) D. Marino , representado por la procuradora de los Tribunales Dª MILAGROS SANCHO ZABALA, y defendido por la letrado Dª MARIA SOL GOMEZ BEZARES, y, 2) D. Primitivo , representado por la procuradora Dª EVA Mª LABARGA GARCIA, y defendido por el Letrado D. RUBEN CATEDIANO ETXEZARRETA, y, como apelado el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- En la fecha 6-7-2012 y procedimiento de referencia se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad en cuya parte dispositiva se concluía condenando a lo siguiente:

" Que debo condenar y condeno a Primitivo , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de Apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, y costas, y de un delito de Daños, a la pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria de 4 euros (720 euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales .

Que debo condenar y condeno a Marino ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de Apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, y costas, y de un delito de Daños, a la pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria de 4 euros (720 euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizarán conjunta y solidariamente a Jesús Carlos en 5.808,20 euros para la reparación de desperfectos, y en 2.380 euros por los enseres desaparecidos, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..."

SEGUNDO .-Por la representación procesal de Primitivo y de Marino , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 8-11-2012, quedando pendientes de resolución.

TERCERO .- La representación procesal de Marino (f.-294-298) alegaba, en esencia, error en la valoración de la prueba respecto de la autoría del hecho y respecto de la cuantificación de los desperfectos y de los objetos apropiados, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

La representación procesal de Primitivo (f.- 305-317) se alegaba error en la apreciación de la concurrencia del delito de daños por falta de determinación del valor de los mismos; error en la apreciación de la prueba respecto de la cuantificación de los mismos; infracción del ordenamiento jurídico en cuanto al delito de apropiación indebida al haber sido acusados por delito de hurto y no de apropiación indebida; error en la apreciación de la prueba en cuanto al delito de apropiación indebida; para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia en la que se:

"- Revoque la sentencia recurrida.

-Absuelva a Primitivo del delito de daños; subsidiariamente, que se le condene por una falta de daños del art. 625 CP a la pena mínima de dos días de localización permanente, o subsidiariamente, a la pena de 10 días de multa a 2 € diarios, más una indemnización para el perjudicado de 1.692,27€; y subsidiariamente que se le condene por un delito de daños del art. 263 CP a la pena mínima de 6 meses de multa a 2 €diarios más el pago de una indemnización al perjudicado de 1.692,27€.

-Absuelva a Primitivo del delito de apropiación indebida del art. 252 o de hurto del art. 234 CP ."

Por el Ministerio Fiscal (f.-324) se interesó la desestimación del recurso por los propios fundamentos de la sentencia.

Hechos

UNICO .-Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Respecto del recurso de apelación de Marino y su alegación inicial, en esencia, error en la valoración de la prueba respecto de la autoría del hecho, debe ser desestimada.

Consta de las actuaciones que ya desde la inicial denuncia ante al Guardia Civil realizada por Baltasar (f.-3 y ss) que "... su suegro tenía una casa alquilada a dos particulares. .." y respecto de su identificación indica que "...solo sabe que uno de ellos se le conoce con el alias de " Pulga ", que reside en Haro y que lo conoce por ir a pagarle en mano el alquiler a su suegra ..." y a quien reconoció fotográficamente resultado ser Primitivo (f.-30) y que hablaba por teléfono con un tal Miguel Ángel que resultó ser un intermediario.

Respecto de Marino en su inicial declaración ante agentes de la Guardia Civil Primitivo ya indicó en la segunda pregunta que lo alquiló con su amigo Marino (f.-37) y así se ratificó en declaración judicial (f.-80) y posteriormente en su segunda declaración judicial (f.-130) y si bien es cierto que Marino niega este extremo en su declaración judicial (f.-89), el propietario de la casa D. Jesús Carlos indica que el "...alquiló la casa a dos chicos..." también resulta de señalar que uno de ellos y le "... dijo que le ofrecía un arreglo económico o que le arreglaban la casa porque trabajaban en la construcción y a cambio retiraban la denuncia ..." y la referencia que se hace por intervención de su hija Susana es a que ese chico trabajaba en el bar Iguacu, circunstancia esta que permite ponerlo en relación con su segunda declaración judicial (f.-143) en la que indicó que su mujer regentaba tal bar y que en alguna ocasión ha trabajado en el mismo; realizándose identificación fotográfica por parte de Jesús Carlos (f.-151-153) como "... una de las personas a la que alquiló la casa .." , así como su hija Susana identifica a Marino (f.-154- 155) como la persona que acudió ofreciéndose para arreglar la casa y que se retirara la denuncia y así se reiteró por todos ellos en el acto del juicio.

Por lo tanto en el acto del juicio tal identificación quedó ratificada y explicada, razón por lo que lejos de existir duda alguna sobre las dos personas que alquilaron la casa estos aparecen perfectamente identificados por lo que procede rechazar este motivo de recurso de apelación

SEGUNDO .- Respecto del recurso de apelación de Primitivo en relación con la alegación de error en la apreciación de la concurrencia del delito de daños por falta de determinación del valor de los mismos.

Se discrepa de la calificación jurídica de los hechos, puesto que el tipo de daños, que han de causarse "en propiedad ajena ", según el art. 263 del C.P ., relativo al delito, pero cuyos elementos típicos comparte la falta del art. 625, a excepción del valor del menoscabo causado, que ha de ser superior a 400 euros en el delito y hasta ese límite en la falta.

Señala la sentencia los daños, que se describen y se considera que exceden los mismos de 400.-euros, así como el importe de reparación de los mismos que asciende a 5.808,2.-euros.

Tal conclusión se alcanza de la descripción de daños que se realiza en la propia denuncia (f.-3) que se decía en cuanto a los daños que "...se habían quitado todas las puertas y se habían causado daños en los tabiques y en el interior..." que luego describe más detalladamente indicando que "... han quitado todas las puertas de la casa y las han cambiado por puertas de aglomerado, han picado las paredes interiores para pasar tubos, han puesto rejas en las ventanas, cambiaron la cerradura de la vivienda, han serrado algunas de las puertas de la vivienda para pasar los tubos, han sellado puertas y ventanas con poliuretano ...".

Estos daños aparecen igualmente reflejados en el acta de inspección ocular realizada por los agentes de la Guardia Civil (f.-10 y ss) en la que se aprecian la existencia de los barrotes en ventanas, picado de paredes, realización de pintadas, etc, que fue ratificado en el juicio en el que se puso de manifiesto la existencia de múltiples deterioros (38:00).

En este sentido Jesús Carlos indicó en su declaración judicial (f.-100) que "... han quitado todas las puertas, que han sido serradas para meter tubos, que las paredes están agujereadas para meter tubos, las ventanas las han picado, las han puesto los barrotes por dentro y las han rodeado de espuma aislante, que los techos de la parte de arriba están negros, el contador está suelto, que han modificado todos los cables, que todas las paredes están dañadas, que están todas con chinchetas y pintadas ..." .

Respecto de la valoración pericial de los daños, tras visita del lugar, se realizó en informe de 7-12-2010 (f.-108-108-117) al que se acompaña igualmente una serie de fotografías de los daños señalando finalmente un presupuesto de reparación de 5.808,20.- euros, siendo de reseñar que el perito ya indicó en el acto del juico que la vivienda, pese a su antigüedad, presentaba unos deterioros que hacían inviable su uso como vivienda (43:01) uso que había sido mantenido hasta antes de que los acusados se hicieran cargo de lamisca, y tras ratificarse en el informe, relató los diversos daños (43:23) y justificó el presupuesto señalando que era necesario tales reparaciones en términos generales para poder volver a una situación de habitabilidad (43:43).

El informe contiene un detallado desglose entre los conceptos de mano de obra y materiales así como se determina el IVA correspondiente (toda vez que tan sólo se ha de tener en cuenta para la calificación jurídica de daños los conceptos de materiales más su IVA correspondiente, excluyendo el importe de la mano de obra que sin embargo si se incluye al fijarse la responsabilidad civil y en tal sentido la citada STS de 11-3-1997 ).

La propia descripción que realiza el informe pericial de los daños permite concluir, sin atisbo alguno de duda, que los daños causados superaban con creces los 400.-euros que se fijan para la diferenciación entre delito y falta.

La referida prueba pericial constata el evidente perjuicio económico que excede del límite de la falta, mientras que la recurrente no aporta dato alguno para desvirtuarla , sin que nada haya que objetar a los términos en que se llevó a cabo, y atendiendo a los diversos elementos aún eliminando la previsión de IVA (886,00.-euros) a tal efecto bastaría señalar que simplemente por el mero concepto de puertas, que no es sin embargo el más importante de todos, las 6 puertas que deben ser repuestas implican un valor que ya -eliminando el concepto de mano de obra- excede de los 400.-euros, y a ello hay que añadir otros conceptos como lo es por su especial valor el de la pintura, más electricidad, lo que permite en su conjunto concluir desestimando el motivo de recurso de apelación.

TERCERO .- Respecto del recurso de apelación de Primitivo en relación con la alegación de infracción del ordenamiento jurídico en cuanto a la condena por delito de apropiación indebida al haber sido acusados por delito de hurto y no de apropiación indebida.

Para una mejor comprensión del presente recurso de apelación hay que partir de que la acusación se dirigía por el Ministerio Fiscal contra Primitivo y Marino , por unos hechos que calificaban como un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal y otro de daños. Acusación que elevó a definitiva en el acto del plenario (54:09) informando en dicho sentido, mientras que la resolución apelada recoge en su apartado de hechos probados unos hechos que coinciden en lo esencial con el contenido del escrito de acusación, por tanto relativos a un delito de hurto, cambiando la referencia de "... sustrajeron ..." que recogía el Ministerio Fiscal en su escrito por la de "... hicieron desaparecer ..." en la sentencia, pero condena por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal al considerarlos delitos homogéneos.

Sin embargo el Tribunal Supremo ha indicado que el hurto y la apropiación indebida no son tipo homogéneos y así SSTS n.º 824/2007 de 21 de septiembre y n.º 362/1998 de 14 de marzo o 995/2002 de 13 de enero .

Tal como señala la SAP Madrid de 9-6-2011 (Secc 15ª Rec. 187/10 ) "... tiene declarada la doctrina de esta Audiencia Provincial que el hurto y la apropiación indebida no son infracciones penales homogéneas y, ello, por cuanto se trata de acciones distintas, ya que, en el hurto , el apoderamiento se produce sin la voluntad del propietario y, en cambio, en la apropiación indebida se exige la anuencia del propietario, consciente y voluntaria, teniendo lugar el apoderamiento con posterioridad al no devolverse el bien entregado y porque se consuman en momentos distintos debido a que, en el tipo de hurto , la consumación tiene lugar cuando los bienes quedan a disposición del autor en tanto que en la apropiación indebida la consumación tiene lugar desde que se activa efectivamente ese poder de disposición legítimamente recibido sin ajustarse al fin determinante de su concesión. Atendido lo anterior, la heterogeneidad de las figuras analizadas impide sostener la condena por delito de apropiación indebida, cuando las acusaciones interesaron la condena por un delito de hurto, lo que necesariamente, debe conducir a la absolución del recurrente ..." y en igual sentido la SAP de Sevilla 10-5-11 (Secc 1ª, Rec 2183/11 ), de 9-2-2010 (Secc 3ª, Rec 7126/09 etc. (tratando paralelamente el art. 252, 253 y 234), o como hace la SAP Tarragona 1-9-2008 (Secc. 2ª, Rec. 575/08 ) en su amplio análisis que le lleva a concluir que " Por todo lo anterior, la jurisprudencia, entre otras, STS de 14 de Marzo de 1998 , entiende que nos hallamos ante infracciones penales de carácter heterogéneo considerándose, por lo tanto, que se vulnera el principio acusatorio cuando el tribunal altera el objeto del procedimiento configurando un delito distinto o una circunstancia penológica diferentes a las que fueron objeto del procedimiento sobre las que no haya tenido oportunidad de informarse ni de manifestarse el acusado ( SSTS de 28 de febrero de 1998 , de 2 de Abril de 1998 , de 12 de Junio de 1998 y de 22 de Septiembre de 1998 , entre otras) ..."

En conclusión debe estimarse el motivo alegado de recurso de apelación, lo que lleva implícito igualmente la no procedencia de la indemnización fijada en tal concepto en la sentencia recurrida.

QUINTO .- Se alega por ambos la concurrencia de error en la valoración de la prueba en la cuantificación de la indemnización en concepto de daños que se fija en la cantidad de 5.808,20.-euros.

Se alcanza la indicada conclusión indemnizatoria en la sentencia recurrida en atención a la declaración del denunciante y testigos y a ello unido el informe pericial sobre el valor de los daños que por otra parte encuentra un apoyo esencial para su comprensión en las series de fotografías que se han aportado tanto en el informe realizado por la Guardia Civil como por el perito judicial en la valoración de los daños.

Señalado lo anterior se realiza una valoración de la prueba pericial que debe ser entendida bajo el prisma del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta -supletoria- al tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de su sana crítica, de manera que es posible impugnar la libre actividad apreciativa de la pericia por parte del juzgado cuando el proceso deductivo choca de una manera evidente manifiesta con el raciocinio humano y en tal sentido la jurisprudencia, como ejemplo la STS de 22-7-2009 y las que en ella se citan, señala que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial y en iguales términos la STS de 8-3-2010 permite la impugnación de la apreciación probatoria del dictamen pericial cuando la sentencia incurre en una valoración irracional, absurda, ilógica o con error patente, ostensible o notorio y en supuestos de la existencia de varios dictámenes periciales ello no vincula al tribunal ni le impide valorar los mismos conforme a su sana crítica sin que ninguno de ellos goce de preferencia sobre los demás y en este sentido la STS de 5-11-2009 , que indica que no las vulnera las reglas de la sana crítica el juez que a la vista de los diferentes informes periciales que se hayan realizado en un procedimiento, elige uno y no otro o los valora conjuntamente.

Ninguna de tales consideraciones concurre en el presente supuesto en el que la Juez tiene en consideración el informe emitido - no existe otro propuesto por las defensas que desvirtúen lo en él indicado- y lo valora en conjunto con el resto de las pruebas existentes en un ámbito el de la indemnización que debe estar guiado por el principio del "restitutio in integrum" de la propiedad del denunciante habiendo señalado el perito que las obras que contempla en el mismo son las necesarias para volver a una situación de habitabilidad (43:43).

Uno de los aspectos criticados en el recurso es la partida destinada a pintura, que por otra parte es la más elevada.

Al respecto cabe señalar que en el informe pericial se indica (f.109) que en cuanto a la superficie a pintar: " Después de la visita realizada se considera que prácticamente la totalidad e la superficie está dañada. Tanto superficie horizontal como vertical, por lo que la estimación que rehace es una simplificación para obtener la totalidad de la superficie de paramentos del edificio a pintar, así mismo en el precio de esta partida se han incrementado los rendimientos de mano de obra para contemplar la preparación del soporte de la pintura, con el tapado de huecos y perforaciones realizadas, así como la eliminación de tornillos, tachuelas y abrazaderas ", circunstancia esta acreditad objetivamente por la declaración testifical y por las fotografías aportadas, en las que se aprecian los huecos creados para el paso de los tubos, así como las pintadas en la pared, y los huecos realizados, elementos todos ellos que requieren ser eliminado para devolver al pared a una situación previa, lo que obliga a poner en relación con la declaración de los anteriores ocupantes de la vivienda antes de la llegada de los dos acusados, quienes pretendieron dedicar la vivienda a otra actividad, y ello se desprende que la realización de la pintura de los paramentos es partida necesaria y justificada en su valoración por el informe pericial.

En cuanto a la partida de puertas el perito recogió como explicación que "... se observaron varias puertas acopiadas en P.B de las cuales tres estaban dañadas, y en las plantas superiores se apreciaron dos puertas más que presentaban cortes en su hoja, asimismo se echó en falta una puerta por lo que el nº de puertas a valorar asciende a 3+2+1=6 puertas. Dada la antigüedad de la vivienda las puertas son de época por lo que su reposición se considera la mano de obra de carpintería conservando los marcos y sustituyendo únicamente la hoja de la puerta y los herrajes similares de este tipo de carpintería muy sencilla ", y en este apartado sobre el daño a diversas puertas, se hace concreta referencia en las diversas declaraciones, por lo que no cabe duda de su existencia y la valoración que se realiza es muy ajustada, señalándose que se hace atendiendo a un criterio de sencillez en la elección de los elementos.

Finalmente en el apartado de Varios se recoge en la pericial que : "... además de las puertas y la pintura se contempla la mano de obra necesaria para el tapado de huecos generalizado en todos los paramentos. Así como la preparación de las superficies consistente en la eliminación de tornillos, puntas y abrazaderas para el posterior pintado. Lo cual se incluye en el precio de m2 de pintura. Se incluye asimismo retirada de escombros y gestión de residuos para una retirada de los mismos a vertedero. Por otro lado se incluye una partida de mano de obra para el desmontaje de armarios utilizados en las técnicas de cultivo utilizados. También se contempla la reposición del contador eléctrico de la planta baja ", explicativo de los trabajos a realizar y coincidentes con lo que se puede observar en las fotografía.

En conclusión cae desestimar el recurso de apelación por los indicados motivos en cuanto a la responsabilidad civil establecida en la sentencia respecto de los daños y su reparación.

SEXTO. - Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, no procede la imposición de costas en tanto que se ha producido una estimación parcial del recurso de apelación.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 7-6-2012 , y en consecuencia revocamos parcialmente la expresada resolución a los efectos de absolver a Primitivo y a Marino del delito que se les condenaba de apropiación indebida del art. 252 Código Penal , y en su consecuencia de la responsabilidad civil que se les imponía por tal delito, con declaración de costas de las de primera instancia de oficio por lo referido a tal delito, manteniendo el resto de la sentencia recurrida respecto de la existencia del delito de daños, la pena impuesta y la responsabilidad civil derivada del mismo.

Sin imposición de costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.