Sentencia Penal Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 18/2009 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sumario 18/2009

Instrucción 1 de Valls. Sumario 1/2009

Tribunal:

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. María Ángeles Barcenilla Visús.

SENTENCIA nº 160/2012

En Tarragona a 6 de Marzo de 2012.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante de Sumario nº 1/2009, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valls por un presunto delito de lesiones, en el que figura como acusado D. Amadeo , asistido por el letrado Sr. Bitos Rodríguez y representado por el Procurador Sr. Gracia Marías, como acusación particular D. Benigno , defendido por el letrado Sr. Amigó Bidó y representado por la procuradora Sra. Muñoz Pérez, como responsable civil directo la mercantil aseguradora ASEFA SEGUROS, S.A, SEGUROS Y REASEGUROS, defendida por el letrado Sr. Cabrera Busquets y representada por el procurador Sr. Fabregat Ornaque, como responsable civil subsidiaria la mercantil ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES FEGA, S.L., defendida por el letrado Sr. Pons Benejam y representada por el procurador Sr. Solé Tomás, y, como acusación pública interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Magistrada Dª Samantha Romero Adán.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de Febrero de 2012 se celebró el acto del juicio y, en aplicación analógica del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto. La acusación particular propuso prueba documental consistente en la aportación de informes médicos. La defensa renunció a la prueba testifical propuesta en la persona de D. Eulogio y de D. Fructuoso y propuso como prueba documental un informe médico y, finalmente, la defensa letrada de la mercantil aseguradora Asefa Seguros aportó la póliza original del contrato de seguro para su cotejo por parte de la Sra. Secretaria Judicial. La Sala admitió la prueba documental propuesta por la acusación particular y por la defensa y acordó el cotejo de la póliza original presentada, teniendo por renunciada la prueba testifical propuesta a instancia de la defensa.

Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en acta y anexo videográfico.

SEGUNDO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto en el artículo 149 del Código Penal , del que responde en concepto de autor el acusado, solicitando se le impusiera la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena ( art. 55 CP ).

Asimismo interesa la condena del acusado a satisfacer a Benigno la cantidad de 20.400 euros en concepto de lesiones y en la suma de 180.000 euros en concepto de secuelas, con los intereses que se derivan del artículo 576 LEC y la condena en concepto de responsable civil directa al amparo de lo previsto en el artículo 117 del Código Penal a la entidad aseguradora AFESA, y como responsable civil subsidiaria a la empresa ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES FEGA, S.L., de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4 CP

TERCERO.- La Acusación Particular en el escrito de conclusiones definitivas se adhirió en su integridad a las conclusiones primera a cuarta formuladas por el Ministerio Fiscal. No obstante, interesa la condena del acusado como autor de un delito de lesiones previsto en el art. 149 CP a la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación correspondiente. Asimismo interesa la condena del acusado a satisfacer a Benigno la cantidad que se determine en el acto de juicio oral por los días que tardaron en curar las lesiones sufridas y demás daños y perjuicios sufridos por la acción delictiva, en la suma de 250.000 euros en concepto de secuelas y en la suma de 200.000 euros en concepto de daño moral, con los intereses que se derivan del artículo 576 LEC y la condena en concepto de responsable civil directa al amparo de lo previsto en el artículo 117 del Código Penal a la entidad aseguradora AFESA, y como responsable civil subsidiaria a la empresa ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES FEGA, S.L., de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4 CP

CUARTO.- La defensa de D. Amadeo interesó la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente, interesa la condena del mismo como autor de un delito previsto en el art. 152.2 CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.- La defensa de la mercantil ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES FEGA, S.L. interesó la libre absolución de su defendida. Subsidiariamente, señala que, en caso de condena, el riesgo estaría cubierto por la póliza de seguro de responsabilidad civil.

SEXTO.- La defensa de la mercantil aseguradora ASEFA, S.A., SEGUROS Y REASEGUROS interesa la libre absolución de su defendida. Subsidiariamente, interesa que, en caso de condena, la responsabilidad civil que deba asumir quede determinada por el límite de cobertura que fija la póliza de seguro de responsabilidad civil.

SÉPTIMO.- Evacuados los informes, el Presidente del Tribunal concedió la última palabra al acusado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

OCTAVO.- Tras la deliberación, atendido el voto discrepante del Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart, anuncia el correspondiente voto particular.

Hechos

Se declara probado que el día 9 de Diciembre de 2006 el acusado Amadeo de nacionalidad española, nacido el día 27 de Diciembre de 1983, mayor de edad y sin antecedentes penales se encontraba trabajando en la localidad de Vimbodí, junto con Benigno , nacido el 17 de Septiembre de 1985, y Pablo , con quienes además mantenía una estrecha amistad desde la infancia, en una obra de construcción de viviendas ejecutada por la empresa ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES FEGA, S.L. en la que todos ellos desempeñaban su actividad laboral.

Tras interrumpir momentáneamente la labor que realizaban para almorzar, Pablo puso en conocimiento de Benigno y del acusado su intención de constituir una empresa y les propuso que trabajaran con él, ofrecimiento que fue aceptado por Benigno , no así por el acusado, que se mostró disconforme con las condiciones económicas, disgustándole el hecho de que Benigno aceptara la propuesta laboral efectuada por Pablo .

Posteriormente, reanudaron la actividad laboral, situándose Benigno de pie sobre una correa de tableros de 1m x 50, ubicada a unos dos metros de altura sobre el suelo, aproximadamente (equivalente a un tercer piso) y, el acusado también de pie, en el piso inmediatamente inferior (equivalente a un segundo piso), separados por una distancia aproximada de unos cuatro metros, iniciándose una discusión entre ambos, en el transcurso de la cual, el acusado, lanzó un martillo a Benigno que éste pudo esquivar y, ante la recriminación de tal acción por parte de Benigno , breves instantes después, con ánimo de menoscabar la integridad física de aquél, el acusado lanzó, con cierta intensidad, hacia el cuerpo de Benigno , unas tenazas de unos 20 centímetros de longitud y un peso aproximado de entre 1 y 2 kilogramos que, al agacharse Benigno mientras se cubría con las manos con la intención de esquivar el impacto, alcanzaron su rostro, provocándole una perforación en el globo ocular que precisó de tratamiento quirúrgico consistente en la extirpación del ojo derecho y posterior implantación de una prótesis ocular que requirió de 12 días de hospitalización y 324 días de curación, todos ellos impeditivos, quedando como secuelas enucleación por ablación total del globo ocular derecho, perjuicio estético importante y trastorno depresivo-ansioso reactivo, valoradas en 30, 25 y 10 puntos, respectivamente.

A las 15:17 horas del día 9 de Diciembre de 2006 el acusado Amadeo fue atendido en el Hospital Juan XXIII de Tarragona, diagnosticado de una crisis de ansiedad reactiva de 4 horas de evolución, tratada inicialmente con Valium y con indicación de aplicar mascarilla en caso de hiperventilación, recibiendo el alta médica ese mismo día, pautándosele tratamiento con Alprazolam 0,5 mg.

Benigno presenta complicaciones severas en el lecho conjuntival y ha debido someterse a diversas cirugías, la última de ellas el día 12 de Diciembre de 2011, destinadas a obtener la ampliación de fondo de saco conjuntival derecho para poder adaptar la prótesis externa que, en la actualidad, no ha podido ser implantada. Asimismo se le ha reconocido una discapacidad total del 42% en virtud de dictámen técnico facultativo emitido por el organismo correspondiente de la Generalitat de Catalunya, viéndose imposibilitado para el ejercicio de la profesión de oficial de segunda que venía desempeñando en el sector de la construcción.

La empresa ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES FEGA, S.L disponía de un seguro de responsabilidad civil suscrito con la mercantil aseguradora ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS en fecha 11 de Marzo de 2005, con efecto desde el día 24 de Febrero de 2005, en vigor en la fecha en la que tuvieron lugar los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- La responsabilidad criminal de Amadeo en los hechos enjuiciados se desprende de su propia declaración efectuada en el acto del plenario en el que reconoció haber lanzado a Benigno unas tenazas, si bien introdujo ciertos matices relativos a la ejecución de la acción, concretamente en cuanto a la zona corporal de la víctima a la que dirigió el objeto y en cuanto al ánimo que presidió su acción que contrastan con la versión de los hechos que sostiene la víctima y que exigen un análisis pormenorizado.

El relato de los hechos que efectuó el acusado en el acto de juicio oral presenta ciertas vaguedades asociadas al desencadenante de la discusión que mantuvo con la víctima. Refiere de modo genérico que tuvieron un cruce de palabras e insultos "por algo de trabajo" sin concretar las circunstancias que motivaron tal desavenencia, pese a ser preguntado reiteradamente acerca de tal extremo. Ello no obstante, su declaración resulta coincidente con la versión de los hechos que sostuvo la víctima en cuanto a la ubicación de ambos al tiempo de la discusión. Concreta el acusado que la víctima se encontraba de pie subida encima del encofrado situado a unos dos metros de altura y, él (acusado), también de pie, en el piso inmediatamente inferior, separados ambos por una distancia de unos cuatro metros. Sin embargo, niega el acusado haber lanzado un martillo hacia el cuerpo de la víctima con carácter previo al lanzamiento de las tenazas. Señala, en cuanto a este extremo, que el martillo lo lanzó al lado opuesto en el que se encontraba la víctima, cayendo dicho objeto al suelo, fuera de la obra. Afirma que después de tal acción existió un cruce de palabras entre ellos y breves instantes después (sitúa el lapso temporal en un minuto) refiere haber lanzado las tenazas hacia el cuerpo de la víctima, concretamente, a la altura de la cintura de Benigno , agachándose éste en un acto reflejo para esquivarlas e impactando en el ojo de la víctima.

Señala el acusado que las tenazas que lanzó tenían una longitud de unos veinte centímetros y, aún cuando afirmó desconocer su peso, manifestó que era inferior al del martillo. Concretó que tales instrumentos constituían las herramientas de trabajo que les había proporcionado la empresa para el desempeño de su actividad laboral.

Coincide el acusado con la víctima en el hecho de señalar que, en el momento en el que suceden los hechos, únicamente se encontraban en el lugar de trabajo él, la víctima y Pablo , si bien, el acusado sitúa a Pablo en un lugar bastante alejado de los hechos y afirma que ello le impidió observar lo acontecido. También coinciden en afirmar que todos ellos eran amigos desde la infancia. De modo más detallado el acusado señala que le unía a Benigno una estrecha amistad y este hecho también lo corrobora la víctima y el testigo Pablo , circunstancias a las que más adelante nos referiremos.

En cuanto al ánimo que presidió su acción el acusado detalló que lanzó las tenazas hacia el cuerpo de Benigno con ánimo de desprecio y que su acción vino motivada por un exceso de confianza. También manifestó que, en ningún caso, pretendía con tal acción causarle a Benigno la grave lesión que finalmente padeció y, añadió que, en un principio tanto Benigno como él pensaron que el impacto se había producido en la ceja.

Finalmente señaló que alertaron a Pablo y que éste trasladó a Benigno al hospital y, añadió que, con posterioridad Pablo fue a recogerle a la obra, desplazándose ambos al hospital en el que se encontraba Benigno y que, cuando tomó conocimiento del alcance de la lesión de éste, trató de hablar con él, si bien Benigno se negó a recibirle, sufriendo el acusado una crisis de ansiedad que motivó que tuviera que ser atendido en el mismo hospital.

Benigno explicó de modo mucho más detallado el origen de la desavenencia. Así, relató que el día 9 de Diciembre de 2006 estaba desempeñando su actividad laboral junto con el acusado y Pablo . Añadió que, interrumpieron su actividad laboral a la hora del almuerzo y Pablo les comunicó su intención de constituir una empresa. Añadió el Sr. Benigno que él aceptó el ofrecimiento de Pablo , circunstancia, concretó, que motivó el enfado del acusado que había decidido trabajar por su cuenta porque quería ganar más dinero.

Señaló Benigno de modo reiterado que el acusado se enfadó con él por este hecho y sitúa en tal circunstancia el desencadenante de la conducta del acusado.

Detalló la víctima que, cuando reanudaron la actividad laboral después del almuerzo, él estaba situado en una correa de tableros de 1 m x 50 ubicada a unos dos metros de altura sobre el suelo (altura que refiere como la equivalente a un tercer piso) y, el acusado, se encontraba situado en el piso inmediatamente inferior. Concretó que estaba haciendo el tejado de un chalet y que el acusado le pasó una madera que no alcanzó, cayéndose al suelo. Añade que, como consecuencia de este hecho el acusado le llamó "torpe de mierda" y, él, le replicó diciéndole que "el más torpe era él" y, acto seguido, refiere, que el acusado le lanzó un martillo que pudo esquivar, que pasó por encima de su cabeza cuando se agachó, cayendo al suelo, fuera de la obra, a una distancia que sitúa entre 30 y 40 metros, quedando en una posición final próxima a su coche. Admite la víctima que después de tal acción llamó "gilipollas" al acusado y que, después de un cruce de insultos, en el transcurso de un breve espacio temporal que sitúa en medio minuto, el acusado le lanzó unas tenazas. Señala que las tenazas las tiró a darle, a la altura de la cabeza, que trató de esquivarlas agachándose y cubriéndose con las manos y refiere que si se hubiese quedado inmóvil hubieran impactado en su cabeza. Afirma que todo sucedió muy rápido y que no le dio tiempo a nada.

Señala que cuando vio que le había "vaciado" el ojo, el acusado, se lamentaba y admite que él le decía: "Hijo de puta, desgraciado, mira lo que me has hecho, colega". Refiere que después de este hecho bajó como pudo él sólo. También señala que durante el tiempo en el que ocurren los hechos Pablo se encontraba en la misma planta que el acusado a una distancia de entre 5 y 7 metros y que, al oír las voces acudió al lugar en el que ellos se encontraban. También señala que, Pablo le trasladó al hospital.

Afirma Benigno que mantenía una estrecha relación de amistad con el acusado pero que, como consecuencia de estos hechos la relación se ha roto, recriminándole a Amadeo el hecho de que no le haya pedido perdón.

Afirma que Amadeo le ha destrozado la vida y que ha permanecido tres años encerrado, enfadado con su familia, con su novia, amargado y con una sensación de impotencia. Concreta que no quería relacionarse con nadie porque se siente mal cuando alguien le mira a los ojos y, ello, porque piensa que los demás centran su atención en el ojo lesionado.

También manifestó que ha estado en tratamiento psiquiátrico y psicológico y que ha sido sometido a 6 intervenciones quirúrgicas porque presenta graves dificultades para la adaptación de la prótesis, hallándose en el momento actual, tras la última operación a la que ha sido sometido, pendiente de la colocación de la citada prótesis.

Pablo manifestó en el acto de juicio que el día de los hechos estaba trabajando en la obra junto con el acusado y con Benigno . Afirma que no vio nada y que sólo oyó que discutían. Afirma que estaba en la misma obra pero en un lugar más alejado de ambos, situando su posición a una distancia de 10 ó 15 metros respecto de Amadeo y Benigno . Concreta que él se encontraba en la segunda planta al igual que Amadeo y reitera que oyó una discusión pero no puede concretar lo que decían porque estaba concentrado en su trabajo. Afirma que alzaron la voz y que él se dirigió al lugar en el que ambos se encontraban y ya había pasado todo.

Ante tales manifestaciones la defensa de la mercantil ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES FEGA, S.L. solicitó que se introdujera una contradicción apreciada entre las manifestaciones prestadas en el acto de juicio oral y lo manifestado por el testigo en la declaración prestada en sede judicial, concretamente cuando manifestó: "oyó que Benigno , después de que Amadeo le tirara un martillo, le recriminaba que le tirara objetos" (F. 46). Explicó el testigo que en sede instructora realizó tal afirmación porque Benigno le dijo que Amadeo le había tirado un martillo pero especifica que él no vio que Amadeo realizara tal acción ni tampoco que tirara a Benigno unas tenazas.

Asimismo manifestó que no vio ningún martillo cerca del coche de Benigno .

Señala que observó que a Benigno se "le caía el ojo" y refiere que llevó a la víctima al hospital en el coche del propio Benigno .

Manifiesta Pablo que Amadeo estaba afectado porque supone que no quería haberle hecho "eso" a Benigno . Afirma que se lamentaba por lo sucedido y lloraba al ver la herida que le había causado a Benigno . También señala que Amadeo tuvo que ser atendido en el hospital por una crisis de ansiedad y que intentó ver a Benigno pero la familia no le dejó. Afirmó tener conocimiento de que Amadeo había hablado con la pareja de Benigno para interesarse por él.

Relató el testigo que ofreció trabajo a Amadeo y a Benigno . Concretamente afirma que les propuso que se fueran a trabajar con él en la empresa que iba a constituir y confirma que Amadeo no aceptó el ofrecimiento porque no estaba conforme con las condiciones que él le ofrecía.

Finalmente señaló que llegó a constituir la citada empresa pero, concretó que, en la actualidad, no la mantiene. También manifestó que no tiene tanto trato con Amadeo y con Benigno como tenía antes.

Refirió tener conocimiento de que Benigno en la actualidad trabaja como monitor en un gimnasio.

El testigo Federico , legal representante de la mercantil ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES FEGA, S.L., manifestó en el acto de juicio que no se hallaba en la obra en el momento en el que ocurrieron los hechos. También señaló que víctima y acusado eran trabajadores de la empresa y que cada uno de ellos tenía sus propias herramientas y material.

Señaló que no intervino en los hechos objeto del presente procedimiento y que no tenía conocimiento de la existencia de enfrentamiento previo alguno entre ambos ni constancia de comportamiento agresivo alguno del acusado con anterioridad a estos hechos.

Finalmente, señaló que tenía concertada una póliza de responsabilidad civil que se encontraba en vigor en la fecha en la que tuvieron lugar los hechos.

Posteriormente depusieron en el acto de juicio oral los médicos forenses doctores Margarita y Jacinto . Inicialmente el doctor Jacinto detalló las conclusiones contenidas en el informe de sanidad elaborado en fecha 23 de Junio de 2010 en el que se hace constar que, el lesionado, sufrió una enucleación del ojo derecho, tras presentar un desprendimiento de retina masivo secundario a una perforación del globo ocular postraumática, acaecida según refiere el paciente, por contusión directa con unas tenazas ocurrida el día 9 de Diciembre de 2006. Afirman que el curso evolutivo del cuadro desarrolla diferentes patologías relacionadas (Evisceración ocular derecha, ptisis bulbi, afaquia, vitreorragia, sd. Postenucleación y trastorno adaptativo reactivo de tipo mixto (ansioso-depresivo). Añade que se realizan diversos intentos de reparación/adecuación quirúrgica del espacio orbitario mediante sucesivas intervenciones quirúrgicas para adecuar la implantación de estructura protésica ocular, sin conseguirse los resultados médicos esperados, persistiendo la situación médico-quirúrgica en el momento actual.

Señalan que las lesiones se estabilizaron en fecha 27.10.2007 y concretan que Benigno padeció unas lesiones consistentes en perforación corneal-escleral, afaquia, iridodialisis, desprendimiento uveal, vitreorragia (Hipema), Ptisis Bulbi del ojo derecho, trastorno adaptativo mixto que requirieron tratamiento médico quirúrgico y un período de estabilización de 324 días, 12 de ellos de hospitalización, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, presentando como secuelas Enucleación por ablación total de globo ocular derecho valorada en 30 puntos, perjuicio estético importante, valorado en 25 puntos y Trastorno Depresivo-Ansioso Reactivo valorado en 10 puntos.

Explicó el médico forense que el lesionado contaba con 21 años de edad en la fecha de los hechos y sufrió, según le refirió, un traumatismo ocular provocado por una herramienta. Detalló que la perforación del globo ocular desencadena en la deformación de las estructuras debido a que provoca la pérdida de presión y la pérdida de líquido cuya principal función es la de mantener la forma del ojo.

Señalaron los médicos forenses que una laceración de 7 milímetros es suficiente para provocar un pinchazo en el globo ocular con pérdida de líquido. Afirmaron que no existe una proporción entre la fuerza de la contusión y el resultado. Esto es, reiteraron que la intesidad del traumatismo no es necesariamente proporcional al resultado. Concretaron que, en todo caso, se precisa de un traumatismo de intensidad suficiente porque el ojo, aún cuando es un membrana muy sensible, tiene una cierta resistencia. Por ello concluyen, que para causar esta lesión es necesario un traumatismo ejecutado con cierta violencia, si bien, dejan constancia de la intervención de otros factores aleatorios, en un supuesto como el presente en el que el traumatismo se produce como consecuencia del lanzamiento de un objeto, como es la puntería o destreza en el lanzamiento susceptible de provocar una constusión certera.

A este respecto concretó el doctor Jacinto que había tenido ocasión de examinar el instrumento contusivo, esto es, las tenazas, y afirmó, que se trata de una herramienta que tiene un peso aproximado de uno o dos kilogramos. Señaló que la herramienta examinada lanzada con una fuerza que califica como "brutal" debería haber ocasionado además de la perforación otro tipo de lesión en tanto afirma que se trata de un instrumento susceptible de causar, incluso, una fractura ósea. Refiere que en el supuesto presente no se adveran en el informe inicial emitido el día de los hechos lesiones de dicha naturaleza ni tampoco se hace referencia a tumefacciones en dicha zona, señalando, en cuanto a este último extremo, que desconoce si es por el hecho de que no hubo afectación en las zonas periféricas o si porque ante la gravedad de la lesión los facultativos hicieron constar el hecho más grave, concretando que esta circunstancia queda sujeta a la decisión discrecional del facultativo.

Asimismo depuso en el acto de juicio oral el médico psiquiatra doctor Victorino quien avanzó las conclusiones de su informe emitido en fecha 23 de marzo de 2007 (F. 198 a 200) en las que diagnostica a Benigno de un trastorno de adaptación de características emocionales mixtas (ansioso-depresivas). Subraya el perito que el paciente presenta un cuadro de astenia, apatía, pérdida de los intereses habituales, ganas de llorar e insomnio de conciliación y de mantenimiento. Señala que expresa sentimientos de culpabilidad, tendencia al aislamiento. Añade que, a la clínica depresiva se le asocia una sintomatología ansiosa con manifestaciones vegetativas, taquicardina, sensaciones de ahogo, sudoración y expresa asimismo la existencia de dificultades cognitivas, de concentración que le impiden realizar cualquier tarea así como manifestaciones de irritabilidad, con intolerancia a cualquier estímulo.

En el mismo sentido se expresa el informe emitido por el doctor Pedro Miguel (F. 201 203) y el informe emitido por D. Ángel obrante en el folio 204 quien, a la sintomatología detallada por los anteriores, añade que el paciente presenta una ideación recurrente acerca de lo sucedido y concreta que el hecho de vivir en un lugar próximo al de su agresor y de compartir con él el círculo de amistades ha favorecido la persistencia de las conductas de aislamiento. Añade que el paciente le refiere que el hecho de coincidir en la calle con su agresor le genera pensamientos de venganza y de ira intensa.

Finalmente los peritos psicólogos del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal de Tarragona, Sres. Demetrio y Esteban , expusieron en las conclusiones de su informe que los hechos objeto del presente procedimiento desencadenaron en el acusado una sintomatología de tipo ansioso reactiva con remisión en un breve espacio temporal. Señalan que el acusado presenta un claro sentimiento de arrepentimiento, no apreciándose alteración o afectación psíquica significativa. Añaden que a nivel psico- social ha habido un cierto proceso de reajuste de las relaciones entre el grupo de amistades comunes a los personas implicadas debido a que ambas partes tenían amistad desde la infancia que se intensifica cuando con un grupo de amigos conforman una cuadrilla y empiezan a trabajar en el sector de la construcción, compartiendo ratos de trabajo y ocio con las respectivas parejas y el grupo de amigos comunes. Esta circunstancia, añaden, ha motivado que los distintos miembros del grupo de amistades se hayan ido posicionando de manera más o menos favorable hacia uno u otro. También afirman que el acusado y el Sr. Benigno disponen de muy pocos recursos adaptativos para resolver personal y socialmente las consecuencias de los hechos.

En síntesis, la valoración conjunta de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio permite concluir de modo lógico y racional, atendida la persistente versión de los hechos que ha sostenido Benigno a lo largo del procedimiento, corroborada en parte por la declaración del acusado y por la declaración del testigo Pablo , que el acusado, molesto por el hecho de que Benigno hubiese aceptado el ofrecimiento laboral que realizó Pablo a ambos y que él rehusó al hallarse en desacuerdo con las condiciones económicas, inició una discusión con Benigno , en el transcurso de la cual, tras un cruce de descalificaciones, desde una distancia de unos cuatro metros aproximadamente, lanzó hacia el cuerpo de Benigno , que se encontraba situado sobre una correa de tableros udicada a dos metros de altura aproximadamente, un martillo que aquél pudo esquivar, pasando por encima de su cabeza para caer finalmente en el suelo, fuera de la obra. Tal circunstancia la estimamos acreditada aún cuando el acusado refiere que lanzó el martillo hacia el lado opuesto en el que se encontraba Benigno , porque la versión del testigo, quien ha relatado la secuencia de los hechos del mismo modo a lo largo del interrogatorio sin contradicción alguna, resulta más acorde con la dinámica comisiva que secuencia, esto es, esta inicial acción que describe Benigno resulta compatible con los hechos que relata posteriormente cuando refiere que, a continuación, hubo un cruce de insultos entre ambos con los que Benigno recriminaba al acusado su acción quien, breves instantes después, en un lapso temporal de entre medio minuto o un minuto, lanzaría hacia el cuerpo de Benigno , desde esa misma distancia de 4 metros, unas tenazas de las características anteriormente descritas en el relato de hechos probados, que al agacharse Benigno mientras se cubría con las manos para evitar el impacto, alcanzaron su rostro, provocándole la perforación del globo ocular derecho y la pérdida definitiva del citado miembro corporal.

Consideramos que el acusado lanzó las citadas tenazas hacia el cuerpo de Benigno y no hacia su cabeza porque la propia víctima reconoce que, una vez se produce el lanzamiento por parte del acusado, modifica la posición inicial que mantenía en el momento en el que el acusado ejecuta la acción, agachándose, circunstancia que no permite descartar la versión de los hechos que aquél sostiene.

SEGUNDO.- Pretenden el Ministerio Fiscal y la acusación particular la condena del acusado como autor de un delito de lesiones previsto en el art. 149 CP . La defensa, por su parte, aún cuando sostiene una pretensión principal de contenido absolutorio, subsidiariamente, interesa la aplicación del tipo previsto en el art. 152.2 CP .

La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre el dolo eventual y la imprudencia consciente se recoge en la STS 9268/2011, de 23 de diciembre , con expresa remisión a las SSTS 890/2010, de 8 de Octubre y 1187/2011, de 2 de Noviembre y a las SSTS 172/2008 y 716/2009, de 2 de Julio . Así, se expresa que según la definición más clásica, el dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. Sin embargo, se añade que, la voluntad de conseguir el resultado no es sino la modalidad más frecuente del dolo que no impide que sean tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

La jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal ha ido evolucionando hacia un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que esta segunda modalidad se asienta en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico. Así, se argumenta que "..En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a ese resultado" (entre otras STS de 1 de Diciembre de 2004 ). Por lo tanto se estima que actúa con dolo quien "conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Según este concepto normativo del dolo eventual se hace primar el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que "el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal".

Ello no obstante, matiza el aserto la STS 69/2010, de 30 de Enero cuando señala: "Ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que el sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca el resultado lesivo, se acude a máximas de experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta"

Continúa la misma sentencia argumentando: ..."Por lo demás, también parece claro que el conocimiento precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica procesal. Y es que tras constatarse que el actor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS 69/2010, de 30 -I ; y 1180/2010, de 22-12 )".

Descendiendo al supuesto aquí enjuiciado, aún siendo cierto que quien de forma reiterada efectúa el lanzamiento de útiles destinados a la ejecución de una obra de construcción de viviendas, concretamente un martillo y unas tenazas, atendidas las características de éstas últimas ( 20 centímetros de longitud y entre 1 y 2 kilogramos de peso), hacia el cuerpo de una persona que se encuentra de pie, sobre una correa de tableros de 1m x 50, a dos metros de altura sobre el suelo, conoce que genera un grave riesgo para el bien jurídico, se trata de determinar si la probabilidad de que se produzca la perforación del globo ocular y la pérdida del ojo es muy elevada y, en consecuencia entra dentro de lo probable, o si por el contrario, es más bien escasa y, entra dentro de lo posible y, una vez determinado lo anterior, debe dilucidarse si ese nivel de riesgo era conocido por el acusado ex ante, esto es, en el momento de ejecutar la acción y, pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando el resultado. Cuestión compleja en tanto nunca resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta puestos en relación con un resultado y si el nivel de riesgo declarado probado es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo o de la imprudencia consciente.

A este respecto debemos significar que el impacto de las tenazas en el rostro y, más concretamente en el ojo de Benigno , no tuvo lugar por la aplicación directa de dicho objeto en la referida zona corporal sino por el lanzamiento del citado objeto a una distancia de unos cuatro metros aproximadamente. Así las cosas, debe tomarse en consideración que el mecanismo de impulso utilizado por el acusado carece de la precisión de un arma o instrumento similar, hecho que determina que el riesgo creado ofreciera alternativas muy diversas de intensidad lesiva en relación con el punto y la fuerza del impacto. Por lo tanto, el pronóstico atribuible al movimiento corporal efectuado por el acusado al dirigir el objeto al cuerpo de Benigno no tenía por qué encerrar una alta probabilidad de que impactara en su ojo.

Por lo tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, hecho que permite hablar de un resultado posible más que probable, lo que permite inferir que el resultado producido en el ojo de la víctima debe atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Así, la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de lanzar unas tenazas de veinte centímetros de longitud y de entre uno y dos kilogramos de peso contra el cuerpo de la víctima pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final producido.

Asimismo, estimamos que dicho resultado no puede considerarse aceptado o consentido por el acusado atendida la relación de amistad íntima que le unía a la víctima y la reacción de aquél tras el suceso lamentándose y llorando al observar la lesión que presentaba Benigno , trasladándose al hospital para interesarse por su estado. Máxime cuando en la tarde del día de los hechos el acusado presentaba una crisis de ansiedad por la que tuvo que ser atendido en el centro hospitalario, según se desprende del informe emitido por el Hospital Juan XXIII de Tarragona el día 9 de Diciembre de 2006 a las 17:15 horas, aportado por la defensa al inicio del acto de juicio oral.

Estos supuestos que si bien con anterioridad al Código Penal de 1995 se resolvían acudiendo a la atenuante de preterintencionalidad, desaparecida tras la entrada en vigor del citado texto legal, actualmente se solventan mediante el concurso ideal de delitos al considerarse que una misma acción tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba ( STS 9268/2011 ).

Concluimos de acuerdo con lo anteriormente expuesto que, a tenor del procedimiento utilizado para agredir a la víctima se estima que la acción de lanzar unas tenazas de las características descritas contra el cuerpo de la víctima era idónea para generar un resultado subsumible en el art. 148.1 del Código Penal , pero no era una acción que ex ante llevara implícita la causación del riesgo típico propio para generar las gravísimas lesiones que aparecen descritas en el art. 149 CP , sino que, en cuanto al riesgo generado negligentemente y a su materialización en un resultado lesivo muy grave resulta de aplicación el tipo penal imprudente del art. 152.1.2º del mismo texto legal , al tratarse de lesiones del artículo 149 CP (pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal) por tener el ojo la consideración jurisprudencial de órgano principal ( SSTS 3.3.2005 y 796/2005 , de 22 de Junio) y haber resultado acreditada a partir de la pericia practicada, que la víctima sufrió la pérdida de dicho órgano principal, entendida como la separación física, destrucción o mutilación.

TERCERO.- El acusado es responsable en concepto de autor, al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 CP , de un delito de lesiones con instrumento peligroso previsto y penado en el art. 148.1 del Código Penal en relación de concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes previsto el artículo 152.1.2º del mismo texto legal .

CUARTO.- Pretende la defensa la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª CP . Ello no obstante, ninguna concreción realiza de los períodos de paralización que considera relevantes y, en definitiva en los que asienta, su pretensión.

En cualquier caso, examinadas las actuaciones, no se observa demora alguna en la tramitación en fase instructora, máxime si atendemos al hecho de que la grave lesión padecida por Benigno y, las complicaciones posteriores que han motivado que aquél se haya tenido que someter a numerosas intervenciones quirúrgicas, han requerido reiteradas visitas de la víctima para ser examinado por los médicos forenses y, ha precisado, que aquéllos, recabaran toda la documentación médica necesaria para la emisión del correspondiente informe de sanidad el cual fue elaborado en fecha 23 de Junio de 2010.

Ello no obstante sí se advera una demora en la tramitación del procedimiento desde el día 27 de Octubre de 2010 fecha en la que quedan las actuaciones pendientes de señalamiento y el día 28 de Febrero de 2012 en el que se celebró el acto de juicio oral, circunstancia que permite apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en su modalidad de atenuante simple.

QUINTO.- El art. 148 del Código Penal dispone que las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior (147.1) podrán ser castigadas con la pena de prisión de 2 a 5 años, atendiendo al resultado causado o al riesgo producido, entre otros supuestos, cuando en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado y, el delito de lesiones imprudentes previsto en el art. 152.1.2º del mismo texto legal prevé una pena de 1 a 3 años de prisión, al tratarse de lesiones del artículo 149 CP (pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal).

Atendido el hecho de que ambas infracciones se hallan en relación de concurso ideal resulta de aplicación la regla penológica prevista en el art. 77.2 CP . Tal regla de individualización de la pena ha sido interpretada por la STS 1051/2006, de 30 de Octubre . Dicha sentencia expone que la pena será la que corresponda al delito de mayor gravedad en su mitad superior, si bien, añade, que esa pena tendrá como límite máximo la que correspondería penando separadamente ambos delitos. Refiere que, para ello no habrá de acudirse, a las penas mínimas que cupieran a éstos, sino a los máximos imponibles en función de las circunstancias del caso y, señala, que la suma de estos máximos constituirà el límite no superable. En idéntico sentido, la STS 745/2005, de 16 de Junio , dispone, en cuanto al límite máximo que no puede ser superado, que: "Por lo tanto, de un lado es preciso establecer los límites temporales de la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior. Y de otro lado, y en función de las características del caso, determinar los máximos imponibles que correspondan a ambas infracciones penadas separadamente, lo que constituiría el límite que no debe ser superado".

Así, tomando en consideración que, la mitad superior de la pena correspondiente al delito más gravemente penado, en este caso el delito previsto en el art. 148.1 CP , va de tres años, seis meses y un día a cinco años, de acuerdo con el criterio adoptado por el Tribunal Supremo en STS 2653/2010, de 11 de mayo , se estima más beneficioso para el acusado el castigo separado de ambas conductas. Por lo tanto, tomando en consideración el riesgo generado, la entidad del instrumento utilizado, la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP y la ausencia de antecedentes penales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP , estimados adecuada y proporcional, por el delito de lesiones previsto en el art. 148.1 CP , la imposición de una pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por el delito de lesiones imprudentes previsto en el art. 152.1.2º CP , atendida la relación de amistad íntima existente entre las partes en el momento de los hechos, la reacción de acusado inmediatamente posterior a los mismos y la crisis de ansiedad padecida de las que se infiere el profundo pesar que supuso para el acusado el fatal resultado que su imprudente actuar ocasionó para la integridad física de la víctima, unido a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se ha estimado concurrente, la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Se interesa por parte del Ministerio Fiscal y la acusación particular la condena del acusado como responsable civil directo al pago de la correspondiente indemnización como consecuencia de las lesiones y secuelas que padeció Benigno como consecuencia de estos hechos.

Por tal concepto el Ministerio Fiscal interesa la condena del acusado al pago de 20.400 euros por las lesiones causadas y, en la suma de 180.000 euros por las secuelas, más el interés legal del art. 576 LEC .

La acusación particular solicita la condena del acusado al pago de la cantidad de 250.000 euros por las secuelas y a la cantidad que se determine en el acto de juicio oral por las lesiones sufridas y al pago de 200.000 euros en concepto de daños morales.

Por su parte las defensas no impugnaron ni cuestionaron en modo alguno las cuantías indemnizatorias solicitadas por las acusaciones.

Para determinar el importe indemnizatorio correspondiente a las lesiones y secuelas, tomaremos como criterio orientativo, de acuerdo con lo dispuesto en la STS núm. 429/2007, de 17 de Abril , de aplicación analógica al supuesto presente, el baremo en el que se contiene la valoración de los daños vigente en el momento de los hechos, pero calculando las cantidades por los diferentes conceptos indemnizatorios según el baremo vigente al tiempo en el que las lesiones y secuelas han quedado determinadas definitivamente que, en el presente supuesto, teniendo en cuenta que la estabilización de las lesiones se produce el día 27.10.2007, partiremos como criterio orientativo para fijar dicho importe de la valoración de los daños vigente en el año 2007.

El informe médico forense de fecha 23 de Junio de 2010 establece que las lesiones padecidas por la víctima precisaron para su estabilización de 324 días, 12 de ellos de hospitalización, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales. El mismo informe determina como secuelas enucleación por ablación total del globo ocular derecho, perjuicio estético importante y trastorno depresivo-ansioso reactivo, valoradas en 30, 25 y 10 puntos. A todo ello debe unirse la edad de la víctima en el momento en el que ocurrieron los hechos que contaba con 21 años de edad, el tiempo invertido en la curación si se atiende a las numerosas cirugías a las que ha tenido que someterse, la última de ellas en Diciembre de 2011, como consecuencia de las complicaciones surgidas que, aún en el momento presente, han impedido la implatación de la correspondiente prótesis ocular, las graves secuelas apreciadas por el Tribunal que le han ocasionado un importante perjuicio estético así como la disminución de la aptitud de la víctima para realizar las actividades propias de la profesión de albañil que desempeñaba en la fecha de los hechos, recogidas por el médico forense en su informe, en el que refiere que le ha sido concedida a la víctima una discapacidad total del 42%, unido al sufrimiento o daño moral que las consecuencias del delito le han causado permiten considerar adecuada la fijación de una indemnización global por importe de 150.000 euros a la que deberá hacer frente el acusado, al amparo de lo previsto en los arts. 109 y 116 CP , atendida la responsabilidad civil directa del mismo y la obligación de hacer frente al resarcimiento de la víctima por el sufrimiento causado consecuencia de la comisión del hecho delictivo.

Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan la condena de la empresa ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES FEGA, S.L. como responsable civil subsidiario, al amparo de lo previsto en el art. 120.4 CP .

El art. 120 del Código Penal establece la responsabilidad civil subsidiaria de las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que cometieran sus empleados, dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

De dicha norma se desprende que la responsabilidad civil derivada del delito sobre el empleador se articula en dos ejes principales. De un lado, en la existencia de una relación de dependencia laboral entre la empresa y el agente infractor. Y, de otro, que el empleado o dependiente cometiera la infracción penal por la que ha sido condenado en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

La jurisprudencia al interpretar tanto el anterior artículo 22 del Código Penal de 1973 como el art. 120.4 vigente, ha evolucionado progresivamente hacia un criterio de interpretación extensiva de la responsabilidad civil subsidiaria en la que subyace el progresivo abandono de los principios de culpa "in vigilando" o "in eligendo" abriendo paso hacia una responsabilidad objetiva basada en la doctrina de la creación del riesgo y de aquélla otra que establece que quien tiene los beneficios de ciertas actividades debe asumir los daños y perjuicios de las mismas ("Qui sentire commodum, debet sentire incommodum"). Esta teoría se recoge en numerosas resoluciones, entre otras, Ats 10811/2004, de 29 de Septiembre y SSTS 5531/2005, de 29 de Septiembre , 806/2007, de 18 de Octubre y 1475/2011, de 3 de Marzo .

No obstante lo anterior, la complejidad en la aplicación de la citada norma radica en la interpretación que deba conferirse a la expresión " en el desempeño de sus obligaciones o servicios". A este respecto, la STS 5531/2005, de 29 de Septiembre , expresamente dispone: "... Sin embargo, por muy avanzada que haya sido esa evolución doctrinal y jurisprudencial, siempre se deberá dar el requisito de que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la órbita o relación de servicios que comprende su función laboral y, ello, aunque no debe quedar exonerada de esa responsabilidad las simples extralimitaciones o variaciones en el ejercicio del servicio encomendado".

En idéntico sentido se pronuncia la STS 806/2007, de 18 de Octubre , cuando señala: "...Por tanto, esa necesidad de que la infracción haya de cometerse en "el desempeño" de la ocupación que vincula al autor del ilícito con su empleador, ha de interpretarse en el sentido de que no es suficiente con que el delito o la falta se haya producido en meras circunstancias de tiempo o espacio coincidentes con los propios de la actividad laboral, sino que, además, se requiere que la conducta objeto de sanción guarde alguna relación con el cometido concreto de la actividad laboral" y, añade esta misma sentencia: "De ahí el que, más allá incluso de la aplicación de la clásica doctrina, de contenido fuertemente subjetivista, de la culpa "in eligendo" o "in vigilando" por parte del empleador, la doctrina de esta Sala se ha referido a la denominada "teoría del riesgo" y al correlativo principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum", como fundamento de esta responsabilidad civil subsidiaria dispuesta por el Legislador, lo que sin duda supone un paso hacia la "objetivación" de dicha responsabilidad, pero manteniendo no obstante la necesidad de alguna vinculación entre la actividad del trabajador, en cuanto que ésta reporta un beneficio para su principal ("commodum"), con el delito cometido y la responsabilidad de él derivada ("incommodum")".

Descendiendo al supuesto concreto que nos ocupa, resulta obvio y, nadie discute, la existencia de una relación laboral entre la mercantil constructora y el acusado, concurriendo, por tanto, el primer requisito exigido por la norma. Ello no obstante, en cuanto al segundo, no se aprecia relación de causalidad alguna entre la conducta llevada a cabo por el acusado y el cometido o función que debía desempeñar o, lo que es lo mismo, existe una plena disfunción entre la acción realizada y el contenido de la actividad laboral que debía desempeñar en la empresa y, ello, aún cuando los hechos tuvieran lugar en circunstancias de tiempo y espacio coincidentes con los propios de la actividad laboral, extremo este último que resulta insuficiente para asentar la responsabilidad civil pretendida, reiteramos, al resultar exigible, que la conducta objeto de sanción guarde alguna relación con el cometido concreto de la actividad laboral.

Por otra parte, tampoco podría fundarse en el presente supuesto la responsabilidad civil de la mercantil al amparo de la existencia de una culpa "in eligendo" al no constar acreditada la existencia de ningún comportamiento agresivo del acusado antecedente a los hechos que aquí nos ocupan.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, procede desestimar la pretensión sostenida por las acusaciones y, en consecuencia, consideramos procedente absolver a la empresa y, por ende, a la mercantil aseguradora, de la obligación de hacer frente a la responsabilidad civil derivada de los hechos objeto del presente procedimiento.

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y ss LECrim procede imponer al acusado las costas del presente procedimiento, incluidas las costas causadas a la acusación particular en tanto que no consta acreditada la existencia de una actuación perturbadora del procedimiento, siendo sus pretensiones coincidentes con las postuladas por el Ministerio Fiscal.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA :

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Amadeo como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 148.1 del Código Penal en relación de concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes previsto y penado en el art. 152.1.2º del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal respecto de ambos delitos, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones previsto en el art. 148.1 CP y, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones previsto en el art. 152.1.2ª del mismo texto legal . Asimismo le condenamos al pago de las costas procesales, incluidas las costas de la acusación particular.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Amadeo a satisfacer como responsable civil directo a Benigno la cantidad de 150.000 euros en concepto de responsabilidad civil por las lesiones, secuelas y el daño moral causado, cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC .

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la mercantil ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES FEGA, S.L. y a la mercantil aseguradora ASEFA, S.A, SEGUROS Y REASEGUROS.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Presidente del Tribunal D. José Manuel Sánchez Siscart respecto de la sentencia de fecha 6/03/2012 recaída en la presente causa Sumario Ordinario nº 18/2009:

Con el mayor respeto que merece la convicción alcanzada por la mayoría de los componentes del Tribunal, debo en conciencia disentir del parecer mayoritario al considerar, en primer lugar, la existencia de omisiones en el relato fáctico que no obstante vienen a reconocerse a lo largo de la fundamentación jurídica que poseen notable influencia a la hora de determinar la existencia de un dolo eventual de lesionar en el tramo inicial, que a mi juicio en ningún caso llegaría a comprender en el caso concreto la causación de las lesiones agravadas previstas en el artículo 148.1 CP . Estimo, por tanto, vulnerado el principio de presunción de inocencia del acusado en la aplicación del referido subtipo agravado, considerando, en esta discrepancia minoritaria, que los hechos únicamente resultarían incardinables en el tipo de lesiones por imprudencia grave previsto en artículo 152.1.2ª CP .

Dado que coincidimos con la tesis mayoritaria que el resultado ulteriormente causado -perforación de globo ocular que determinó a la postre su pérdida- debe ser imputado a título de imprudencia grave, nos centraremos en el tipo básico doloso inicial ( art. 148.1 CP ) que se aplica en la sentencia.

Como es sabido la jurisprudencia viene afirmando de forma unánime (véase a título de ejemplo la STS 30 de enero de 2004 ) que la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 148.1 CP cuando se refiere a la utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas "concretamente peligrosas" no depende sólo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o la forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.

Naturalmente, el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción.

En este aspecto debemos referirnos a las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho concreto, pues entre el acusado y víctima, además de la relación de compañeros de trabajo, mantenían una estrecha relación de amistad desde la infancia , tal y como se describe en el relato de hechos probados, pues así ambos han coincidido en el acto de juicio que con anterioridad a los hechos salían juntos con sus parejas a tomar copas, iban juntos al gimnasio, etc. Esto es, además de buenos compañeros de trabajo, eran buenos amigos hasta ese momento.

Ambos han referido en el acto de juicio que acostumbraban a lanzarse mutuamente objetos, a modo de juego o broma entre ellos, tales como puntas de clavar u otros objetos menores, si bien reconocen ambos que nunca se lanzaban las herramientas de trabajo.

Respecto al momento en el que los hechos acontecen diversas circunstancias deben ser tomadas en cuenta. Es cierto que el acusado estaba enfadado pues los otros dos amigos y compañeros de obra iban a emprender un proyecto laboral del cual el acusado había decidido no tomar parte, y que estaba en cierta forma molesto por ello. La víctima reconoce que el acusado le pasó un objeto que no llegó a recoger a tiempo, y que al caer golpeó al acusado, que éste le dijo que era un torpe, y que le respondió al acusado que " él era el más torpe de los tres" , por lo que el acusado en un arranque inesperado -que podemos calificar como reacción primaria e irreflexiva- lanzó el martillo fuera de la obra, contestándole la víctima " qué tiene que ver la fuerza con la torpeza" .

No queda en modo alguno acreditado que ese lanzamiento viniera presidido por una intención lesiva, sino más bien de enojo o exhibición de contrariedad, pues en caso contrario nos situaríamos ante una tentativa de homicidio que ninguna de las partes llega a sostener.

A continuación el acusado lanzó de forma levísima , desde una distancia de unos 4 metros y dirigido al plano superior en el que se encontraba la víctima, unas tenazas, dirigidas al cuerpo, tal y como la tesis mayoritaria sostiene, nunca dirigidas a la cabeza ni a los ojos del lesionado, pues el impacto final en el globo ocular vino determinado por la reacción de la víctima de agacharse, lo que motivó que en lugar de impactarle levemente en el cuerpo, le impactase de forma igualmente leve en el globo ocular, ocasionándole una perforación milimétrica.

No olvidemos, por otro lado, que en una obra de construcción los operarios portan diversas protecciones que minimizan los riesgos lesivos.

La intensidad de lanzamiento, como decimos, y este dato nos parece sumamente importante, tuvo que ser levísima, y ello porque así se deduce de forma concluyente, pues un elemento de hierro de unos 20 cm si es lanzado con toda la fuerza -como refiere la víctima- no solamente ocasionaría una perforación en el globo ocular, sino que ocasionaría evidentes destrozos, contusiones o incluso fracturas óseas, en el área adyacente, lo que en el presente supuesto no se produjo y descarta la intensidad tanto del lanzamiento como del golpe en sí.

Discrepamos con la tesis mayoritaria en cuanto al peso de las tenazas que estima situado entre 1 o 2 kilogramos, lo que la haría inmanejable para su cometido específico, pues al respecto ninguna prueba fiable se ha aportado, constando únicamente afirmaciones poco precisas que lo sitúan en torno a 1 kilogramo, más este dato no ha quedado debidamente objetivado. En cualquier caso ello resulta intrascendente pues dicho instrumento, por su composición de hierro o metal de similar consistencia, debe ser considerado como objetivamente peligroso, con aptitud para ocasionar resultados lesivos graves, como el producido en el caso concreto, aunque en el caso concreto no fue utilizado con ese objetivo, ni tampoco de forma intensa o concretamente peligrosa, como viene a exigir el art. 148.1 CP , lo que descartaría su aplicación en el caso concreto.

Nada más suceder los hechos, el acusado acudió en auxilio de la víctima, empezó a llorar, gritar, a auxiliar al lesionado, y a lamentarse diciendo repetidamente " qué he hecho, qué he hecho" . Incluso padeció una crisis de ansiedad al darse cuenta de la entidad del resultado causado, aspectos que nos parecen claramente demostrativos de la no asunción en su fuero interno de ningún tipo de riesgo de causación lesiva.

La reacción del acusado, que la propia tesis mayoritaria describe a lo largo de su fundamentación jurídica (sorpresa y llanto por el resultado producido, arrepentimiento inmediato, conducta inmediatamente reparadora, crisis de ansiedad, etc. ), excluye, a nuestro juicio, cualquier estadio de voluntariedad en la causación de un resultado lesivo de los previstos en el subtipo agravado descrito en el art. 148.1 CP . En el caso presente no consideramos que un resultado de esas características, de cierta intensidad lesiva para la integridad corporal del sujeto por la forma de uso de un objeto de suyo peligroso, le fuera indiferente al sujeto, o que llegase a tomarse en serio su producción, o que se representase el resultado como probable no desistiendo de su acción.

La primacía del elemento intelectivo del dolo no debe llegar a excluir la necesidad de una mínima asunción del resultado, en este caso del art. 148.1 CP , que en el caso concreto no apreciamos, tanto por las características de la acción, atendida la leve intensidad de lanzamiento, como, sobre todo, por la reacción inmediata del acusado, llegando a sufrir un ataque de ansiedad que precisó asistencia hospitalaria. Si el conocimiento del resultado lesivo provocó en el sujeto una crisis de ansiedad de tal entidad, así como la reacción inmediata que hemos descrito, es porque no aceptó en ningún momento en su fuero interno como probable un resultado lesivo grave que, no obstante, era previsible y evitable, provocado por una conducta descuidada e imprudente del autor lo que determina que deba responder de ese resultado a título de culpa grave.

Entendemos que el arranque doloso inicial, al menos en relación con un resultado lesivo previsto en el subtipo agravado ( art. 148.1 CP ), no ha quedado acreditado.

A lo sumo podríamos aceptar que el lanzamiento de un objeto metálico, con una intensidad levísima, podría haber ocasionado un resultado lesivo de carácter leve (por ejemplo, contusión o hematoma), lo que se traduciría jurídicamente en la apreciación de un concurso ideal entre una falta de lesiones dolosas ( art. 617.1 CP ) y un delito de lesiones por imprudencia ( art. 152.1.2ª CP ), más no consideramos acreditada dicha intencionalidad de causar lesión por mínima que fuera, enmarcando la acción del sujeto en el ámbito en el que se desarrollaba ese juego absurdo de lanzarse el uno al otro diversos objetos, de forma levísima, dirigidos al cuerpo del compañero de trabajo y a la vez amigo, no a la cabeza, equipado con las protecciones con las que de ordinario operan en una obra de construcción que minimizan los riesgos lesivos, y que por una extralimitación gravemente descuidada en la elección del objeto a lanzar provocó un resultado tan grave, tras impactarle de forma poco intensa las tenazas en el globo ocular, a pesar de que iban dirigidas al cuerpo de su entonces buen amigo y compañero de trabajo, todo ello debido a la reacción del acusado tras agacharse instintivamente modificando la situación de su cara en el espacio.