Sentencia Penal Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 10/2012 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D. JOSE FELIX MOTA BELLO

Magistrados

D.JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS

D. FERNANDO PAREDES SANCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de abril de 2012.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado número 0000010/2012 instruida por el Juzgado de lo Penal No 2 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala no 10/2012 por el presunto delito de estafa y falsificación documentos mercantiles, contra D. Lorenzo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1985, hijo de Lina Maria y de Mario Jesus con No Extranjero (NIE) núm. NUM001 , natural de Barquisimeto Venezuela, y en libertad en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ANGEL OJEDA ESTEVEZ y defendido por D. ANTONIO NARANJO MORILLO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Do. FERNANDO PAREDES SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de denuncia el día 19 de octubre de 2006, fueron remitidas a esta Audiencia Provincial declarándose concluidas, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 26 de marzo de 2012, en que se concluyó la vista.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los artículos 392 , 390.1 en concurso ideal de acuerdo al artículo 77 con un DELITO DE ESTAFA del artículo 248 y 249 Código Penal .

De los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de AUTOR, artículo 28 del Código Penal .

Concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.

Procede imponer al acusado las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito de falsedad documental, y la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa, y costas.

TERCERO.- La Defensa del procesado negó los hechos e interesó la libre absolución alegando la prescripción de los delitos objeto de acusación, e interesando alternativamente la imposición a su patrocinado de la pena de tres meses de prisión a sustituir por la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Hechos

ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que en fecha indeterminada pero en todo caso con anterioridad al día 19 de octubre de 2006, Eugenio acudió al concesionario de la marca Volvo, sito en la Avenida de los Majuelos de esta ciudad, a efectos de proceder a la reparación de su vehículo matrícula ....-VQK , olvidando en su interior, concretamente en la guantera situada junto al asiento del copiloto, un talonario de pagarés, de tal manera que el acusado, Lorenzo , titular del D.N.I. no NUM001 , nacido el NUM000 /1985, sin antecedentes penales, que estaba empleado en el citado concesionario, aprovechando esta circunstancia se apoderó del talonario para a continuación y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, en fecha de 18 de octubre de 2006, se presentara al cobro en la entidad Bankinter sita en la calle Valentín Sanz no 16, en Santa Cruz de Tenerife, y ejecutara dos pagarés que previamente había rellenado por valor de 7.000 y 8.000 euros respectivamente.

El resto del talonario fue recuperado en el interior del vehículo matrícula .... ZPQ , vehículo utilizado por el acusado y cuya titularidad pertenecía a Cipriano , quien se lo había dejado al acusado para su reparación, sin que quede acreditado que Cipriano tuviera conocimiento de la existencia del talonario.

El importe de los dos pagarés no fue efectivamente transferido a la cuenta corriente que facilitó el acusado al comprobar la entidad bancaria Caja Canarias que debía realizar dicha transferencia desde la cuenta corriente de la que era titular Eugenio que este no había extendido los dos documentos mercantiles, procediéndose el día 19 de octubre a la detención del acusado.

Fundamentos

II ) CUESTIONES PREVIAS

ÚNICA.- Por la defensa del acusado se planteó como cuestión previa al comienzo de la sesión plenaria la prescripción de las infracciones penales objeto de acusación, considerando que debía declararse la nulidad de las actuaciones desde la Providencia de 4 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Instrucción no 2 de Santa Cruz de Tenerife por la que se acuerda la designación de abogado y procurador de oficio al acusado ante la falta de designación a pesar de los requerimientos efectuados de procurador. Sobre este particular, y sin perjuicio de lo que más adelante se expresará sobre la prescripción de las infracciones penales, debe senalarse que no cabe acoger tal pretensión de nulidad.

Como recuerda la STS 2-12-1999 la Constitución prohíbe categóricamente la «indefensión» del justiciable, que se produce -según indica la citada sentencia con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos; destacando, no obstante, que «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa» ( SSTC núms. 149/87 , 155/88 y 290/93 , entre otras). De ahí que -según recuerda la STS de 28-10-97 - la indefensión consiste sobre todo en la limitación o cercenación del derecho que cada parte defiende, si es de manera irreversible en la fase procedimental correspondientes ( STS 18-7-96 ). Pero el concepto de indefensión con trascendencia constitucional es de carácter material y no exclusivamente formal. Por esta razón la STS 24-3-2000 , con cita de la de 28-1-1993 recuerda que «son los dos requisitos que establece el art. 238, párrafo 3° de laLey Orgánica del Poder Judicial para propiciar la nulidad de los actos judiciales: uno, que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y otro que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el art. 242 de la referida Ley Orgánica, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente art. 243 de la misma Norma Legal».

En el caso contemplado, se observa del examen de las actuaciones que la providencia del órgano instructor por la que acuerda la designación de oficio de letrado y procurador al acusado viene precedida de una diligencia de ordenación del Sr. Secretario judicial del órgano en la que se hace constar que, pese a los requerimientos expresos al Letrado designado por el acusado al serle notificado el Auto de apertura del juicio oral ( momento en el que manifestó que aceptaba el procurador que designaba su Letrado) no se había efectuado designación alguna. Si bien es cierto que hubiera sido preferible que una decisión tan rotunda como la de privar al acusado del abogado libremente elegido se hubiera adoptado previo último requerimiento fehaciente al propio acusado de designación en un plazo concreto con apercibimiento de que en caso contrario le sería designado de oficio, en ningún caso puede pretenderse que tal posible irregularidad puede dar lugar a la nulidad de actuaciones pretendida. Así, debe tenerse en cuenta que ya en el rollo de apelación seguido ante este órgano de enjuiciamiento se le permitió al acusado la designación de Letrado, y que bajo esa asistencia letrada en un primer momento solicitó por escrito de fecha 5 de marzo de 2012 la nulidad de actuaciones. Posteriormente, sin embargo, con expresa renuncia a tal pretensión de nulidad, presentó escrito de defensa de fecha 7 de marzo de 2012, escrito en el que no proponía prueba distinta de la solicitada por el Ministerio Fiscal y admitida en el Auto de 23 de febrero de 2010, interesaba la apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal e impugnaba expresamente los informes periciales caligráficos. Por consiguiente, ninguna indefensión material se generó a la defensa del acusado para articular su estrategia, por lo que no cabe apreciar de oficio la nulidad parcial de las actuaciones.

En todo caso, como se avanzó la invocación de nulidad de actuaciones en nada afecta a la cuestión de la prescripción de los delitos. En primer lugar, conforme al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2011 la declaración de nulidad de las actuaciones procesales no afecta los efectos interruptivos que hubieran producido las mismas. Acoe este criterio la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2011 , a tenor del cual "la aplicación de lo acordado por el Pleno no jurisdiccional implica que las actuaciones nulas, aunque no produzcan el efecto de dejar subsistente lo que en ellos se ordena, en cuanto han existido producen la irrevocable consecuencia de interrumpir el transcurso de tiempo con consecuencias extintivas de responsabilidad por prescripción. El acuerdo plenario se acomoda a lo que ha sido la doctrina casi constante mantenida por el Tribunal Supremo. Tal tesis encuentra su fundamento en el sentido de las expresiones usadas por el Código Penal cuando regula la producción de prescripción por paralización del procedimiento y la interrupción de esa prescripción en curso. En efecto el Código Penal establece que el tiempo de prescripción comenzará a correr de nuevo -tras ser interrumpida por la iniciación del procedimiento- cuando éste se paralice. No se corresponde con el sentido de las palabras equiparar actuación nula del procedimiento con paralización del procedimiento. Anular una resolución puede implicar el decaimiento de los efectos establecidos por lo decidido , pero no implica privarle de todos los efectos derivados de su existencia . La nulidad, valga como ejemplo, de una resolución de prisión provisional no hace desaparecer las consecuencias de la privación de libertad que se haya sufrido por consecuencia de ella. Ni tal nulidad impide el devengo de derecho al pago de las costas ocasionadas por actos afectados por dicha nulidad. La consecuencia interruptora de la prescripción, inherente a la existencia de un acto del procedimiento, es ajena a su validez y, por ello, aquella consecuencia subsiste si se declara su nulidad. En los sistemas que conciben la prescripción como causa de extinción de responsabilidad criminal de naturaleza material, y no meramente procesal, no recogen la norma que priva de trascendencia interruptora a los actos no válidos. Lo que sí hace el Código de Procedimiento francés, precisamente porque considera la prescripción como un instituto procesal".

Por otra parte, no cabe considerar que el plazo de prescripción sea de tres anos, como invoca la defensa, sino el de cinco anos. Así, toda vez que en el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los artículos 392 , 390.1 en concurso ideal de acuerdo al artículo 77 con un DELITO DE ESTAFA del artículo 248 y 249 Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio actualmente en vigor. Tal redacción resulta aplicable a los hechos enjuiciados al resultar más beneficiosa para el acusado que la vigente al momento de su comisión, al no contemplarse ahora el subtipo agravado del artículo 250.3. Ahora bien, ha de estarse igualmente al plazo de cinco anos de prescripción establecido en el apartado tercero del artículo 131 del Código Penal en la redacción dada por esa Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio para los delitos objeto de condena, pues la opcion entre la redacción vigente y la derogada ha de entenderse respecto del texto en su integridad. Por lo tanto, toda vez que por el Juzgado de instrucción se dictó Auto de apertura de juicio oral con fecha de 19 de noviembre de 2008, resulta inequívoco que no se ha cumplido el plazo de prescripción de cinco anos estipulado en el artículo 131.1 vigente, y por otra parte tampoco resultaría prescrito el delito agravado de estafa tipificado en el artículo 250.3 del texto vigente a fecha de comisión de los hechos, pues el mismo estaba castigado con pena máxima de seis anos de prisión, y por consiguiente prescribiría según el artículo 131.1 en la redacción vigente en esa fecha a los cinco anos.

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1o.- En lo que respecta a la implicación en los hechos del acusado, resulta plenamente acreditada por medio de la prueba practicada en el acto del plenario, tanto por las declaraciones testificales como por los documentos aportados a la causa y los informes periciales ratificados por los peritos que los practicaron.

Así, no ha sido discutida la realidad la presentación al cobro por parte de D. Lorenzo de al menos dos pagarés en fecha de 18 de octubre de 2006, en la entidad Bankinter sita en la calle Valentín Sanz no 16, en Santa Cruz de Tenerife, dos pagarés que habían sido extraídos del talonario a nombre de D. Eugenio y que el propio acusado había rellenado por valor de 7.000 y 8.000 euros respectivamente. Igualmente ha sido indiscutido que Eugenio había acudido días antes al concesionario de la marca Volvo, sito en la Avenida de los Majuelos de esta ciudad, a efectos de proceder a la reparación de su vehículo matrícula ....-VQK , siendo uno de los operarios de dicho taller el acusado.

2o.- El testigo D. Eugenio ha manifestado en el acto del plenario, reiterando la versión de los hechos ofrecida en fase instructora, que se dejó olvidado el talonario en la guantera del vehículo que llevó a reparar al concesionario Volvo, siendo avisado el día 19 por la oficina de la entidad bancaria Bankinter de la presentación al pago de los dos pagarés por un importe que dicha entidad consideraba inusual, ante lo cual manifestó que desconocía tales instrumentos de pago por lo que decidió interponer la correspondiente denuncia. Su declaración cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos para dotar de carácter de prueba de cargo a tal testimonio:

a)En primer lugar, a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espurios derivados de las relaciones entre acusado y testigo que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés u otro de cualquier índole que prive a la declaración de su aptitud necesaria para generar certidumbre. En este caso, no se obseva interés alguno en el denunciante, quien ha expresado que finalmente las cantidades que figuraban en los pagarés firmados a su nombre no salieron de su cuenta bancaria, por lo que no se le causó perjuicio alguno, extremo que viene corroborado por el certificado de la entidad Caja de Canarias obrante al folio 141 de la causa.

b) En segundo lugar, a que debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita. Corroboraciones cuya entidad puede buscarse, como hace la sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-2002 (núm. 1196/2002 ), en la jurisprudencia constitucional que para los supuestos de declaraciones de los coimputados se refiere a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale tal declaración del coimputado, loo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima ( STC núm. 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo 68/2002, de 21 de marzo ; 70/2002, de 3 de abril y núm. 207/2002, de 11 de noviembre ).

c) finalmente, a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la principal prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que senalen su inveracidad. Así, las declaraciones del mencionado testigo se han mantenido sin variación sustancial durante la tan extensa tramitación de la causa.

3o.- Frente a ello, el acusado D. Lorenzo ha ofrecido una versión de los hechos absolutamente inverosímil que es incompatible con el material probatorio obrante en autos. Ha aducido en el acto del juicio oral que no sustrajo ningún talonario del vehículo que D. Eugenio entregó para reparar en el concesionario, arguyendo que los dos pagarés que presentó al cobro le fueron entregados por una persona llamada Gerardo , cliente y agente comercial de la empresa Orvecame, con la finalidad de colaborar con el acusado para la adquisión de un taller en el que explorar un negocio independiente. Afirma que al sufrir el tal Gerardo problemas de visión él procedió a rellenar los pagarés con su puno y letra, si bien la firma que consta en ellos es la de Gerardo . Anade que al percatarse de que tales instrumentos de pago figuraban a nombre no de Gerardo sino de Eugenio , ese supuesto Gerardo le habría comentado que él y Eugenio formaban juntos una sociedad y que él se había llegado a un acuerdo sobre esa utilización del talonario. Por último, alega desconocer que el talonario se encontrara en el interior del vehículo de su familiar Cipriano , quien le había cedido el uso del automóvil esos días.

Resalta en primer lugar que el acusado no haya aportado dato alguno de identificación de la persona que habría realizado esa supuesta operación respecto de cantidades de tal importancia, alegando que tan sólo le constaba un número de teléfono que además, tras las diligencias para la averiguación de la filiación de tal supuesto individuo, no se correspondía con ninguna persona de las características descritas. Por otra parte, el acusado ha mencionado que poseía medios de vida más que suficientes, por lo que no se entiende que acudiera a esa especie de préstamo alegado. Incluso, en su declaración ante el órgano judicial instructor adujo que no son de su puno y letra ni la fecha ni la firma de los pagarés, si bien el informe pericial caligráfico sólo no fue capaz de determinar la autoría de la firma, no así de la fecha, la cual fue indiscutiblemente anotada en los dos documentos por el acusado.

4o.- Por lo demás, a la incredibilidad intrínseca del testimonio del acusado se yuxtapone su abierta contradicción con la prueba practicada. En este sentido, ninguno de los testigos que han depuesto en el acto del plenario ha mencionado a un individuo llamado Gerardo . Cipriano , quien mantiene una estrecha relación con el acusado, ha declarado que le dejó a este su vehículo en el taller para que lo reparase y que, al descubrir en su interior tras la detención de Lorenzo tanto el talonario como los documentos relativos a cobro de pagarés, entregó dichos efectos a la policía. Ha senalado que no conoce a un tal Gerardo , teniendo una vaga idea de que el acusado tenía intención de adquirir un taller propio. A su vez, Borja , en su día amigo del acusado, ha manifestado que este le entregó un pagaré por importe de 6.000 euros y que él lo entendió como anticipo de un futuro alquiler de un local, puesto que tenía entendido que el acusado tenía intención de abrir un taller. Anade que el acusado no le dio mayores explicaciones. Se trata de un hecho no incluido en el escrito de acusación, y por tanto no puede ser objeto de enjuiciamiento en este proceso, pero desde luego no cabe inferir del mismo la existencia de ningún tipo de negociación concreta sobre un arrendamiento que ampare la versión de los hechos ofrecida por el acusado de un préstamo concedido por un individuo no identificado a través de pagarés a nombre de un tercero que él se limitó a rellenar.

Por último, en cuanto a los informes periciales, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM002 ha ratificado el informe pericial caligráfico obrante a los folios 64 y sigguientes de las actuaciones, afirmando que los dos pagarés fueron extendidos de su propia mano por el acusado en su totalidad, con excepción de la firma, respecto de la cual no pudo determinarse si fue confeccionada por él o por otra persona. Asímismo, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM003 ha precisado, ratificándose en el informe obrante a los folios 114 y siguientes de la causa, que no fue posible averiguar la autoría de la firma que aparece en ambos documentos de pago, debido a la falta de elementos suficientes para realizar un cotejo fiable.

A la vista de lo expuesto, ha de concluirse necesariamente que el acusado, al encontrar el talonario dejado por descuido por Eugenio en el interior del vehículo que había dejado a reparar en el taller en el que se trabajaba como empleado aquél, rellenó y presentó al cobro al menos dos pagarés, guardando el talonario y los recibos relativos a esos dos pagarés en el vehículo que a su vez le había dejado para reparar su familiar Cipriano , frustrándose sin embargo su maniobra fraudulenta tras corroborar la entidad bancaria que debía efectuar la transferencia que los mencionados instrumentos de pago no habían sido extendidos por el titular del talonario.

IV) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1o.- Calificación jurídica, consumación del delito y autoría delictiva. Los hechos que se declaran probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los artículos 392 , 390.1 en concurso ideal-medial de acuerdo al artículo 77 con un DELITO DE ESTAFA en grado de tentativa del artículo 248 y 249 Código Penal .

La falsedad mercantil, en cualquiera de las formas que refiere los artículos 390.1. 1 o y 3o , debe recaer sobre un documento de esta naturaleza, conforme al artículo 26 del actual Código Penal , entendiéndose como tal los así definidos en el Código de Comercio ( LEG 1885, 21) , al no contener el Código Penal una definición propia, y entre ellos el cheque bancario (En este sentido la sentencia 228/2002, de 9 de diciembre ( RTC 2002, 228) ). Véase también lo dispuesto en el artículo 1216 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) y 317 de la Ley de enjuiciamiento civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . El bien jurídico protegido es la fe y la seguridad en el tráfico mercantil y por ello la falsedad solo tiene virtualidad cuando afecte a elementos esenciales y no meramente accidentales o inocuos y cuando además del elemento objetivo -la mutación de la verdad, por algunos de los procedimientos o formas del artículo 390 - la finalidad de la acción no es igualmente inocua o de nula potencialidad lesiva, debiendo mediar el dolo falsario ( STS 24 de septiembre de 2.002 .

Las modalidades falsarias definidas en el artículo 390 del Código no constituyen compartimentos estancos, sino que es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo 361/2000, de 3 de marzo . La acción típica del apartado primero es alterar un documento, que es la contrahacer o fingir. Se trata de acciones de imitación o volver hacer sobre lo ya hecho y de simular una firma, rúbrica o letra donde no la hubo en el documento genuino. La acción se ejecuta sobre un documento preexistente que se modifica en elementos esenciales ( STS 2018/01, de 3 de abril de 2.002 .

Sin embargo la figura del apartado segundo se basa en la simulación de documento, por lo que el documento se crea ex novo para la ocasión con la finalidad falsaria, de tal modo que presente una apariencia de veracidad o autenticidad. Se trata de crear una relación jurídica inveraz o inexistente. En esta modalidad falsaria cabe tanto la autenticidad subjetiva o genuinidad, -en la que coinciden el autor aparente con el autor real y que se distingue de la falsedad ideológica del apartado cuarto, atípica entre particulares, en la que lo que es inveraz es la declaración contenida en el documento- y la autenticidad objetiva donde la simulación es radical y absoluta, afirmando una relación jurídica inexistente en el documento creado al efecto ( STS 1954/02, de 29 de enero y 642/03, de 8 de mayo ).

La acción prevista en el apartado tercero es la falsedad subjetiva por suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido o lo ha sido con distinto contenido esencial, esto es, atribuir el firmante declaraciones o manifestaciones distintas de las que hizo ( STS 1185/04 de 22 de octubre ; 433/99, de 18 de marzo ).

Ninguna duda ofrece la incardinación de la conducta del acusado, al rellenar de su puno y letra dos pagarés del talonario que había dejado olvidado el titular del mismo en su vehículo creando la aparencia de veracidad de tales instrumentos de pago para introducirlos seguidamente en el tráfico bancario..

En segundo lugar, en los hechos concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal de la estafa, pues tal y como ha senalado el TS, entre otras en S. 880/2005, de 4 de julio -, el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engano precedente o concurrente; 2) dicho engano ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engano del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

En efecto la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engano que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación enganosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engano que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del enganado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engano ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2002 ). El engano debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para enganar a cualquier persona medianamente avispada". Engano bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto enganado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 ( RJ 2002 , 3066 ) , 2202/2002 de 2.1.2003 ( RJ 2003, 1122) ).

Los hechos son constitutivos de un delito de estafa intentado, precisamente porque por la diligente actuación de la entidad bancaria no procediendo a su abono. De todas formas, la jurisprudencia ha afirmado la punibilidad de la tentativa inidónea y entienda que esta existe cuando los medios utilizados son aptos, abstracta y racionalmente, para ocasionar el resultado típico, valorados ex ante, con criterios objetivos y desde una perspectiva general ( SSTS. 1000/99 ), excluyéndose los casos, que parte de la doctrina denomina de tentativa absolutamente inidónea, en los que los medios empleados, analizados con aquellos mismos criterios, en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, o en supuestos de actuaciones esperpénticas, como ocurre con las acciones basadas en supersticiones.

Con arreglo a la actual doctrina jurisprudencial - sentencias de 4/4/2007 y 24/4/2004 -, el término "objetivamente", que emplea el art. 16 CP , lo que significa es que el plan o actuación del autor objetivamente considerados, según el criterio del hombre medio situado ex ante, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.Pues bien, en el factum se refleja que el acusado intenta, en su beneficio, utilizando el engano de presentar al cobro los dos pagarés que había rellenado de propia mano, un desplazamiento patrimonial en perjuicio del librado- Ciertamente que ex post se ha manifestado la ineptitud de los actos ejecutivos que se llevaron a cabo en el caso concreto, pero la tentativa es castigada en al art. 16 precisamente proque no se ha producido la consumación, debido a la insuficiencia relativa de un plan que, como en este caso, era ex ante objetivamente suficiente, pero que dejó de serlo por la actuación de la entidad titular de la cuanta bancaria.

Ha de apreciarse que ambas figuras delictivas concurren en concurso medial, toda vez que la falsedad documental se empleó como medio para producir el engano tendente a la transmisión patrimonial finalmente truncada, sin que en virtud del principio acusatorio pueda analizarse si la falsificación de dos pagarés, y ello con independencia desde luego del tercer pagaré no incluido en los hechos objeto de acusación, pudieran dar lugar a la comisión de más de un delito de falsedad.

2o.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio), apreciada como ordinaria y no como cualificada.

En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo cierto es que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte proponente, etc., siendo así que el debate sobre estos extremos obliga al Tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones, todo lo cual permitirá, luego, que las partes puedan recurrir y contestar al recurso o recursos con la debida información ( S.T.S. 634/2.006, de 2 de junio ). No obstante lo anterior, no puede perderse de vista el hecho de que se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas ( Ss.T.S. 955/2.004, de 16 de julio y 649/2.006, de 19 de junio ). Así, mientras el debate judicial sobre una propuesta concreta discutida por las partes, bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, es de inexcusable observancia cuando se trata de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento "ex novo", en supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla ( S.T.S. 667/2.006, de 20 de junio ).

Se debe indicar que es un derecho constitucionalmente reconocido que toda persona tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución Espanola), prerrogativa que también se halla contemplada en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales , habiendo indicado el Tribunal Supremo en relación con el mismo que cuando se vulnere se debe traducir en un menor reproche punitivo habida cuenta que la dilación constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción ya que, al contrario que ésta, no extingue la acción penal. Menor reproche punitivo que se aplica mediante su encaje en la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal ya que así lo declaró el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del citado Tribunal de 21 de mayo de 1.999, al indicar que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica. Doctrina posteriormente reflejada en Sentencias como la de 8 de junio de 1.999 , 28 de junio de 2.000 , 21 de marzo de 2.002 o las más recientes de 18 de mayo , 29 de mayo de 2.007 , 132/2.008, de 12 de febrero , 174/2.009, de 1 de julio y 377/2.010 , de 28 de abril. Indicando, asimismo, que los factores que deben tenerse en cuenta para su apreciación son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( S.T.S. de 22 de mayo de 2.003 o 22 de julio de 2.004 , entre otras), senalando en su más reciente sentencia de 18 de mayo de 2.007 que "...La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable...". Por eso, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su falta de adecuación ( S.T.S. de 10 de febrero de 2.005 y Auto de 10 de enero de 2008).

Finalmente, y en lo concerniente a la consideración de la citada atenuante como ordinaria o como muy cualificada, la antes citada S.T.S. 377/2.010, de 28 de abril , tras senalar que la apreciación de esta atenuante requiere que, junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constante una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, establece que no basta con que el tribunal aprecie el lapso temporal transcurrido, sino que, conforme a los planteamientos del Tribunal Supremo en esta cuestión, la cualificación de esta atenuante que supone una importante reducción de la penalidad "... requiere para justificar esa especial intensidad en el reflejo penológico de la conducta la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa,...", que además debe ser explicada y motivada por el Tribunal de instancia, no apreciándola como cualificada en el supuesto por ella analizado, y sí como ordinaria, pues ni el Tribunal de instancia explicó en su sentencia los motivos de su apreciación como tal ni era de apreciación de forma relevante atendidas las concretas circunstancias del aquél caso (planteamiento como artículo de previo pronunciamiento de declinatoria de jurisdicción cuya resolución exige la celebración de vista, siendo así que ya había sido planteada previamente por otra defensa; demora de algunas defensas en la presentación de sus escritos de defensa, siendo 17 los imputados; y no localización en esa fase intermedia de alguno de los imputados para la designación de letrados de su defensa y posterior calificación).

En el presente caso, aplicando los anteriores razonamientos, debe ser apreciada con la consideración de ordinaria y no con la de muy cualificada. En efecto, se aprecia que la fase instructora y la fase intermedia se desarrollaron en un lapso temporal adecuado a la naturaleza y complejidad de los hechos enjuiciados, sin que se observen demoras o paralizaciones significativas. Sin embargo, tras el dictado por el órgano instructor del Auto de apertura de juicio oral con fecha de 19 de noviembre de 2008 sí que se produjo una paralización de la causa durante prácticamente un ano, deduciéndose que motivada por los intentos de la oficina judicial de lograr que se efectuara la designación de Procurador. No es sino , cuando por error se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal no de esta ciudad, no devolviéndose la causa por el mismo al órgano instructor sino al cabo casi de tres anos, en concreto el ocho de febrero de 2012.

A la vista del devenir de la tramitación de la causa, por tanto es de apreciar una excesiva duración de su tramitación si se tiene en cuenta la escasa complejidad de los hechos, únicamente atribuidos a un imputado, sin que las diligencias de investigación practicadas resulten ni numerosas ni complejas una vez se produce la detención del mismo, extendiéndose su duración desde su inicio hasta su efectivo enjuiciamiento en primera instancia de forma excesiva en comparación a otros procedimientos de semejante entidad y complejidad, sin que ello fuera en modo alguno atribuible al acusado finalmente condenado. Por ello, de forma objetiva se debe apreciar la existencia de dilaciones indebidas, no correspondiéndose la fecha de inicio del procedimiento, en virtud de denuncia de fecha 19 de octubre de 2006, hasta la efectiva y definitiva celebración del juicio (26 de marzo de 2.012) y dictado de sentencia en primera instancia, con el plazo normal de un procedimiento de este tipo, en el que no concurre una complejidad especial, contándose sólo con un acusado, siendo sólo tres los testigos y dos los peritos que finalmente depusieron en el plenario. Sin embargo, también es cierto que esa excesiva duración no se ha de considerar tan relevante como para poder apreciar dicha atenuante como de muy cualificada. Por ello la mencionada atenuante debe ser considerada como ordinaria o simple.

3o.- Individualización de las penas.

Apreciándose la existencia de un concurso medial de delitos, sin embargo ha de procederse a la punición por separado de las dos figuras delictivas, estafa y falsedad, por resultar más beneficioso para el acusado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal .

En lo que hace referencia a las penas de prisión, en cuanto al delito de estafa en grado de tentativa y en aplicación de las reglas de individualización de la pena previstas en el artículo 66 del Código Penal , procede la rebaja de la pena en un grado, al tratarse de una tentativa acabada, pues el acusado realizó todas los actos tendentes a conseguir mediante engano la transmisión patrimonioal a su favor, procede imponer la pena de cuatro meses de prisión, atendida la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, las restantes circunstancias del caso, y en especial la cuantía de las cantidades que intentó detraer maliciosamente. Por el delito de falsedad en documento mercantil, procede imponer al acusado la pena de ocho meses de prisión, atendiendo la circunstancia atenuante anteriormente mencionada así como la entidad de la simulación, que tuvo por objeto instrumentos cambiarios que por su propia naturaleza resultan especialmente sensibles en su función de facilitación del desenvolvimiento fluido de las relaciones mercantiles.

En relación con la cuantía de la multa, debe estarse a lo ya establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de octubre de 2.001 ( RJ 2001, 9649 ) y 20 de noviembre de 2.000 ( RJ 2000, 9549) en las que razona que el mínimo legal generalizado constituye una cuantía insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría su función de prevención. A su vez, las sentencias de 14 de abril de 1.998 ( RJ 1998, 4024 ) y 24 de octubre de 2.000 ( RJ 2000, 5189) , senalaron que la insolvencia declarada no es obstáculo para que las cuotas se fijen en cantidades que superen el mínimo legal, siempre que las consecuencias del impago no resulten manifiestamente desproporcionadas. Finalmente, las sentencias de 7 de abril de 1.999 ( RJ 1999 , 3137) , 20 de noviembre de 2.000 , 12 de febrero de 2.001 ( RJ 2001 , 280) , 11 de julio de 2.001 ( RJ 2001, 5961 ) y 23 de julio de 2.001 ( RJ 2001, 9008) , establecieron que los Juzgados y Tribunales pueden establecer, sin mayor necesidad de motivación, la cuota prudencial en el tramo inferior, reservando el mínimo legal a circunstancias extremas de indigencia o miseria. Por ello parece oportuno fijar la extensión de la multa en seis meses, con una cuota diaria de tres euros. Asímismo se debe imponer la responsabilidad subsidiaria en los términos previstos en el artículo 53.1 del Código Penal .

4o.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez anos, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeno de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

5o.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En este caso no ha lugar a pronunciamiento alguno.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1o.- Como autor de un delito de falsedad documental, con las circunstancias expresadas, condenamos a D. Lorenzo , a las penas de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día y pago de la mitad de las costas del juicio.

2o.- Como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, con las circunstancias expresadas, condenamos a D. Lorenzo a las penas de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena.

Se impone al condenado el abono de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia la Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contr la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de CINCO DIAS contados desde el siguiente al su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Estando presente yo, la Secretaria Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado que la suscribe, en Audiencia Pública. Doy fe.

LA SECRETARIA JUDICIAL