Sentencia Penal Nº 160/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 75/2011 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00160/2013

SENTENCIA

NÚM. 160 /13

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

DÑA. MARÍA POZA CISNEROS

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veinticuatro de junio de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo núm. 75/11, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988, tramitado en virtud de querella, en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Murcia, bajo el núm. 213/09 (antes Diligencias Previas núm. 3527/02), por delito de ESTAFA, contra Basilio , nacido en Murcia, el día NUM000 .69, hijo de Fulgencio y de Francisca, con D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002 , URBANIZACIÓN000 , Molina de Segura, Murcia, con antecedentes penales, no privado de libertad en esta causa, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. Alfonso Arjona Ramírez y defendido por el Letrado D. Francisco Valdés Albistur. En esta causa, ha intervenido, como acusación particular, la Sociedad Cooperativa Limitada de Transportes 'La Archenera' y A.T. 'La Archenera' S.L., representadas por el Procurador D. Isidoro Gálvez Manteca y bajo la dirección Letrada de D. Joaquín López Pagán y ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Sra. Dña. Silvia Benito Reques. Es magistrada ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA POZA CISNEROS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Murcia, por resolución de fecha 8.7.02, acordó incoar Diligencias Previas bajo el núm. 3527/02, en virtud de querella, que fue admitida por auto de 11.7.02 y, practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, se dictó auto de transformación en Procedimiento Abreviado de fecha 5.11.09, el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento y la acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de estafa e interesó la apertura del juicio oral.

SEGUNDO.- Con fecha 10.12.10, se dictó auto por la Instructora decretando la apertura del juicio oral y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad, presentando la Defensa de los acusados escrito de conclusiones provisionales, interesando su libre absolución.

TERCERO.- Repartida la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial, se acordó señalar, para el día 29.3.12, el inicio de las sesiones del juicio oral, sin que, no obstante, llegara a celebrarse el juicio en dicha fecha, ya que la Sala acordó la devolución al Juzgado de Instrucción para completar el trámite previsto en el art. 783 LECrim ., que fue evacuado por el Ministerio Fiscal presentando escrito en el que interesa la libre absolución del acusado, tras lo cual se señaló nueva fecha, con el resultado de la celebración del juicio oral el día 20.6.13, con observancia de todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-En dicho acto, la Defensa planteó, en el turno de intervenciones previas previsto en el art. 786.2 LECrim ., la nulidad de lo actuado, por infracción de lo previsto en el art. 650 LECrim ., y a efectos dialécticos, por el cambio de composición de la Sala, oponiéndose a la estimación de la nulidad el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular, en la medida en que se concretan hechos y caliificación, así como la responsabilidad civil, de todo lo cual tuvo conocimiento el acusado y su Defensa, por lo que no se habría causado indefensión. Igualmente, se planteó de oficio por la Sala, con carácter previo, la posible prescripción del delito, pronunciándose la acusación particular en sentido contrario a su estimación, considerando que el plazo aplicable sería de 10 años, que vencería en agosto de 2007 y que el auto de incoación de Diligencias Previas tendría virtualidad interruptiva, dejando, no obstante, a criterio de la Sala la valoración de la suficiencia de la resolución en cuestión a tal efecto. La acusación particular consideró que el plazo de 10 años, aplicable en virtud de la calificación ex art. 250.1.6º CP , comenzaría en octubre de 1997, en que se produciría el último acto, siendo interrumpido por la presentación de la querella. Finalmente, la Defensa ha interesado la prescripción, en razón de la reforma operada por LO 5/2010. La resolución de estas cuestiones se remitió a trámite de sentencia.

QUINTO.- En el plenario, declaró, previamente advertido de sus derechos constitucionales, el acusado y se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular, la testifical del legal representante de las empresas que ejercitan la acusación particular.

SEXTO.- La acusación particular, en el acto de la vista, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 250.1. 6 º y 7º del Código Penal , en relación con el 74 del mismo, del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de una pena de cinco años de prisión, doce meses multa, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, abono de costas y de indemnización, a las empresas querellantes, en 262.235,39 €, por la totalidad de la deuda contraída, más los intereses y gastos derivados de las operaciones de crédito que tuvieron que realizar los querellantes por razón de la estafa sufrida.

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, ha reiterado la solicitud de absolución del acusado.

OCTAVO.- La Defensa, elevando definitivas sus conclusiones provisionales, ha interesado la libre absolución del acusado.

NOVENO.- En la tramitación de esta causa, se han observado todas las prescripciones legales.

A la vista de lo actuado, se declara probado que el acusado Basilio era el administrador único de la mercantil 'ULVE S.A', constituida en fecha 8 febrero 1993, dedicada a la comercialización de frutas y verduras. En el ejercicio de su actividad comercial, incluso con anterioridad a la constitución de la sociedad, el acusado mantuvo frecuentes y normalizadas relaciones comerciales con las empresas dedicadas al transporte internacional de mercancías por carretera, Sociedad Cooperativa Limitada de Transportes 'La Archenera' y A.T. 'La Archenera' S.L.

Como medio de pago del transporte, la empresa 'ULVE S.A.' con frecuencia endosaba facturas a las transportistas. A consecuencia de la deuda generada a partir de abril de 1997, el acusado reconoció, en escritura pública de 26.8.97, adeudar a las referidas transportistas la cantidad de 38.751.391 pesetas. Como medio de pago, con el complemento de dos actas notariales de 26 agosto 1997 y 24 septiembre 1997, el acusado se comprometió a devolver: a) la cantidad de 8.751.391 pesetas antes del 10 febrero 1998, con un interés del 6% anual, mediante cesión del derecho de cobro de facturas que se instrumentarían en cesiones irrevocables mediante acta notarial acreditativa de las mismas, en favor de la Sociedad Cooperativa Limitada de Transportes la Archenera y b) los 30 millones restantes, en cinco años, mediante 120 cuotas de 250.000 pesetas cada una de ellas, pagaderas los días 10 y 25 de cada mes, a partir del 10 febrero 1998, representados por letras de cambio idénticas aceptadas por la mercantil ULVE S.A. y avaladas por el acusado. En virtud del acta notarial de 26 agosto 1997, en ejecución de lo convenido en la escritura de reconocimiento de deuda, la mercantil ULVE S.A. endosó en favor de la Sociedad Cooperativa Limitada de Transportes 'La Archenera' la factura NUM003 , por importe de 1.735.400 pesetas, con vencimiento del 30 septiembre 1997. En virtud de acta notarial también complementaria de la escritura de reconocimiento de deuda, de 24 septiembre 1997, la mercantil ULVE S.A. endosó en favor de la Sociedad Cooperativa Limitada de Transportes 'La Archenera' las facturas NUM004 , por importe de 1.593.000 pesetas y vencimiento a 27 octubre 1997 y NUM021 , por importe de 1.377.684 pesetas y vencimiento a 20 octubre 1997, quedando pendiente de endoso la cantidad de 4.044.407 pesetas.

Constan, también, cedidas para cobro a la entidad A.T. La Archenera S.L, tres facturas, por importe de 817.705 pesetas (factura NUM005 ), 957.600 pesetas (factura NUM007 ) y 1.612.620 pesetas (factura NUM006 ).

No ha quedado acreditado que con carácter previo a la contratación y prestación de los servicios por parte de las transportistas, el acusado tuviera el propósito de no satisfacer el importe de tales servicios ni, en concreto, que previese ya el endoso de facturas a aquellas transportistas cobrando el acusado, no obstante conocer el endoso, su importe de las empresas cuya deuda había sido cedida y a las que ULVE había servido las mercancías que constituían el tráfico de dicha empresa.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, respecto de las cuestiones previasplanteadas por la Defensa, en particular respecto de la solicitud de nulidad por infracción de lo previsto en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de apreciar notables irregularidades en la redacción del escrito de conclusiones elevado a definitivas y que, como tal, configura el verdadero objeto del proceso, en la medida en que incorpora un relato de hechos punibles, una calificación legal de dichos hechos, determinando el delito de estafa que a su juicio constituyen aquéllos, una referencia a la participación en ellos del imputado, a la ausencia de circunstancias atenuantes o agravantes o eximentes de responsabilidad criminal, una solicitud concreta de pena y una reclamación en concepto de daños y perjuicios exigida al acusado, de todo lo cual, además, tuvo cumplido conocimiento el acusado y su defensa, por traslado del escrito de calificación, previa a la efectiva presentación de escrito de defensa, no se estima que exista motivo de nulidad, ni que se haya generado verdadera indefensión por infracción del artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que se remite el artículo 781 de la misma, en sede de Procedimiento Abreviado. Por otra parte, como recuerda la STC 254/07 ' la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE sólo es aquella que alcanza relevancia constitucional, para lo que es necesario que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales', es decir, ' que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' (por todas, STC 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 4)' (en el mismo sentido STC 7/08, de 21 de enero). Decimos esto, en particular, pese a ser imputable a la parte contraria, al hilo de advertir una muy defectuosa redacción del relato de hechos punibles por parte de la acusación particular, que se pretende integrar, con una oscura referencia a que se indica 'a efectos probatorios', con un escrito de 9 octubre 2006, que contiene una larga relación de facturas endosadas, en su mayoría ajenas a las que se contraen las actas de 26 agosto 1997 y 24 septiembre 1997 en las que parece centrarse la imputación. Y ello con independencia también de que la propia redacción del escrito de acusación revela, sin apenas necesidad de introducir mayores reflexiones, la atipicidad de la conducta.

SEGUNDO.- En segundo lugar, respecto de los cambios en la composición de la Sala, no se ha alegado en qué sentido se estima causante de nulidad, no se ha alegado que no se hayan notificado a las partes, y, requerido expresamente el Sr. Letrado de la defensa al efecto, ha manifestado que no existe causa de recusación alguna en relación con uno o varios de los miembros del tribunal que finalmente ha procedido a la celebración del juicio y enjuiciamiento de la causa. En este sentido, la STS 14.10.11 , con cita de las SSTC 43/84 , 8/98 , 93/98 , 35/2000 recuerda que ' el derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 '. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril , y 4/1990 , de 18 de enero , en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley « exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991 , con cita de otras muchas). Nada de esto ha sido, siquiera, objeto de alegación por la Defensa, ni se comprueba tras el estudio de la causa, pues la composición de la Sala ha variado, por traslado del titular ponente y ulterior destino de nueva magistrada que asumió también la Ponencia, por decisión gubernativa de traslado de magistrados en relación con expediente de disidencia y por comisión de servicios concedida a la ponente, de un lado y pendencia de resolución de expediente de disidencia, de otro, en relación con la sesión, en la que no se celebró el juicio oral, de marzo de 2012. Precisamente la STS 25.5.11 , con cita de la de Pleno de la Sala 757/2009 de 1 de julio, insistía en que quedan excluidos del contenido del derecho al juez ordinario predeterminado ' los aspectos relativos a la determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales y a la integración personal de los mismos', ya que respecto a esto, ' no cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a los últimos en su situación personal ( STC 69/2001 )'. Y, con independencia de que la concreta composición deba ser conocida por la parte, a efectos de poner de manifiesto, en la primera oportunidad de que disponga, la concurrencia de causas de recusación, lo cierto es que no se ha alegado en qué momento se ha omitido esa comunicación ni, sobre todo, que, conocida, interese a su derecho recusar a alguno de sus miembros, por lo que la alegación carece, en definitiva, de relevancia.

TERCERO.- En tercer lugar, la Sala ha planteado de oficio, como autoriza la propia naturaleza del instituto, la posible prescripción del delito imputado, a efectos de eliminar toda sombra de indefensión en el caso de que hubiera de ser apreciada en sentencia. Sin embargo, una vez celebrado el juicio, la claridad con la que resulta de la prueba practicada la ausencia de toda relevancia penal en los hechos imputados, excusa de un pronunciamiento sobre la posible prescripción de una infracción penal que, simplemente, no ha quedado acreditada. La Jurisprudencia se ha mostrado reacia a la apreciación, sin celebración de prueba, de la prescripción, fundamentalmente en garantía de los derechos de la acusación, que puede modificar sus conclusiones provisionales, afectando, con su modificación, los presupuestos de la posible prescripción. Se ha reservado, por tanto, a casos en que resulte absolutamente evidente. Así, la STS 16.5.11 , con cita de la STS 336/2007 de 13 de junio , insiste en que ' para que la prescripción del delito pueda acordarse por la vía de los artículos de previo pronunciamiento, -tanto más en un momento anterior - es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, puede afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la Ley...'. No en este caso de autos, en el que la petición de las partes acusadoras de subtipos agravados y la continuidad delictiva, permitían ampliar el marco de la acusación hasta la pena de prisión mayor -en este caso 6 años-. En esta situación, lo procedente era y es diferir la cuestión al Tribunal sentenciador después de la celebración de la vista oral, siendo consecuencia de ello resolver la cuestión en sentencia'. Pero es evidente que existe otro planteamiento, en interés de la Defensa, que impone una consideración de la tipicidad de los hechos, para dar lugar a su absolución, sin recurrir al expediente de la prescripción, que en cierta manera presupone la efectiva tipicidad, determinada suficientemente para concretar el plazo prescriptivo, de la conducta juzgada. Y, en el caso, reiteramos que es, paralelamente a los argumentos ya expuestos, mutatis mutandi, innecesario pronunciarse sobre la posible incidencia de la prescripción, cuando resulta meridianamente claro que no existe contenido penalmente relevante de clase alguna en los hechos enjuiciados. Cuando no existe, en fin, infracción penal sobre la que proyectar dicho instituto.

CUARTO.- Al objeto de fundamentar la decisión que hemos avanzado, hemos de partir del conocimiento preciso de los hechos imputados, con el fin de no exceder, en nuestro examen y valoración, de la delimitación de aquéllos que en conclusiones definitivas realiza la única acusación en la causa. Y como también hemos avanzado, no es fácil determinar cuáles son los hechos imputados, lo que resulta absolutamente imprescindible, siempre y con mayor motivo en este caso, en donde el supuesto engaño que define el delito de estafa imputado se produce en el marco de unas relaciones comerciales que se extienden, con normalidad en el cumplimiento de las respectivas obligaciones, hasta que, en un momento determinado, se producen actos de disposición seguidos de impagos que constituirían el perjuicio generado por el error causado, a su vez, por el engaño. En un caso, en fin, de supuesto negocio civil criminalizado en el que, como es sobradamente sabido, la data del engaño es decisiva a los efectos de distinción del mero incumplimiento contractual carente de significado penal. Y es que el engaño característico de la estafa, además de ser bastante, ha de ser precedente o concurrenteen relación con el error causante del acto dispositivo y, en definitiva, del perjuicio, ' ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa' ( STS 17.11.11 y, en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTS 2ª SS de 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 24 de marzo de 1999 , 7 de octubre de 2002 y 12 de febrero de 2003 ) .

QUINTO.- Precisamente, la Jurisprudencia subraya la ' necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria' ( STS 17.11.11 ). Y lo hace a efectos de configurar los denominados contratos civiles criminalizados. Y es que, en determinados casos, muy frecuentes en la experiencia aplicativa del Derecho, es necesario distinguir el elemento del engaño caracterizador del delito de estafa, del mero dolo civil, atípico. En esta línea, las Sentencias de 26 de mayo de 1998 , 2 de junio de 1999 , 12 de julio de 2001 , 12 de febrero de 2003 , 8 y 17 de septiembre de 2004 , entre otras, estudian los criterios de distinción entre el dolo criminal y el dolo civil, en relación con el delito de estafa, señalando, la primera de las citadas, que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 , STS 411/2004, de 25-3, 17 de septiembre de 2004, 898/2005, de 7-7, entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, del criterio humano a través del artículo 386 LEC , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. En estos negocios civiles criminalizados, el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa (a esta ausencia inicial de voluntad de cumplir se refieren, entre otras muchas, las SSTS 17.11 , 22.7 y 3.6.2011 , 61/2004 de 20 de enero , 759/98 ó 348/2003 ). Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que, en realidad, no existe, ha de provocar, en cadena, el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, en los artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que, en la pura esfera del Derecho Civil, tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). Ello pese a que, en alguna resolución, como la STS 3.6.11 , se llegue a afirmar que ' desde una óptica estrictamente civilista, resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 Ccivil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil --, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa'.

SEXTO.- Así, el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras). Como reitera la STS 22.7.11 , con cita de la STS 971/2009, de 15 de octubre , tras aludir a la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, ' en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño'.Así, cuando, en un contrato, una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y, como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición, del que se lucra y beneficia el otro, se está en presencia de la estafa conocida como contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS de 5 y 11 de diciembre de 1986 , 24 de abril de 1987 , 13 y 26 de febrero de 1990 y 2 de junio de 1999 y, más recientemente, 898/2005, de 7-7 y 17.11.11 ).

SÉPTIMO.- No obstante la aparente claridad, teórica al menos, del criterio de distinción, ha sido objeto de matizaciones importantes. Así, se planteó la posibilidad de apreciar el delito en supuestos de contrato de descuento bancario, lo que resolvió la Sala Segunda en Pleno no Jurisdiccional de 2006 (de 28-2, recogido en SSTS 806/2006, de 26-6 y 852/2006, de 26-7 ) en el sentido de que ' no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato', matizándose así ' que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente' (S. 324/2008, de 30-5). Sin embargo, con posterioridad, se ha afianzado el criterio de que, en principio, la emisión de una letra de favor no es una acción delictiva, ni el hecho de que el efecto cambiario no esté relacionado con un concreto negocio jurídico del que sea consecuencia, criminaliza dicha acción, toda vez que este tipo de documentos es frecuentemente utilizado en el tráfico mercantil como instrumento para obtener la inmediata liquidez que se necesita en un momento dado. La acción será ilícita cuando la emisión del efecto se realice con la conciencia de que al llegar el vencimiento, la letra no será abonada por el librado o el aceptante, convirtiéndose entonces el documento en el mecanismo engañoso y falaz para obtener el descuento del importe que figura en el mismo y defraudando en esa cantidad al banco que descuenta el efecto. Esa malicia o ánimo defraudatorio en el uso de una letra de cambio de favor, será manifiesta en los casos en los que el documento haya sido falsificado suponiendo la intervención en el mismo de personas que no lo han hecho, sobre todo el de aquélla (aceptante) sobre el que recae la obligación de atender el cumplimiento de la obligación de pago. Pero también, como se dice, cuando no existiendo falsificación, las personas realmente intervinientes que figuran en el documento, actúan con el conocimiento y voluntad de que, llegado el momento de satisfacer el pago por la letra previamente descontada éste no tendrá lugar ( STS 698/2010, de 14.7 , con las matizaciones introducidas por la STS 26.7.11 )

.

OCTAVO.- Dicho lo anterior y ya en relación con el caso concreto, es evidente, en principio, que no se trata aquí de la emisión de letras de colusión o de favor, ni de presentación de efectos a descuento a sabiendas de que, a su vencimiento, no serían hechos efectivos sus importes. De hecho, quien únicamente consta que presentó efectos para su descuento fueron las querellantes, que vieron anticipados los importes de las facturas endosadas que, al resultar éstas impagadas, fueron cargadas en la cuenta de aquéllas por el banco descontante, una vez transcurrido un plazo prudencial desde los respectivos y sucesivos vencimientos, tal y como consta en la documental bancaria emitida por el Banco Popular y obrante a los folios 181 y ss. Se trata de unos contratos de transporte internacional cuyo precio no ha sido abonado por la empresa del acusado a las querellantes transportistas. Y, para que esta descripción elemental se corresponda con la estafa es necesario que, al contratar, con carácter previo al acto de disposición, que no es otro que el de prestación del servicio de transporte, el acusado tuviese ya el propósito de no cumplir con lo que le obligaba, esto es, con su obligación elemental de pago del precio del transporte. Un transporte, que, dicho sea incidentalmente y para dar respuesta a una extraña digresión incluida en el escrito de conclusiones elevado a definitivas de la acusación particular, existía y se prestó efectivamente, por lo que no se entiende la insistencia en invocar la previa condena del acusado por hechos supuestamente similares, porque, simplemente, salvo el título formal de imputación, nada tienen en común los casos. Además del carácter escasamente respetuoso para con el principio de presunción de inocencia que significa la pretensión de invocar una condena previa como prueba de la culpabilidad del acusado en el caso ahora enjuiciado, hasta el punto, que nunca debió ser consentido, de aportar testimonio íntegro del anterior procedimiento. Algo que sólo habría tenido sentido de tratarse de hechos idénticos o conexos, por posible afectación del principio de cosa juzgada o, en su momento, a efectos de acumulación. Pero ni se trata de los mismos hechos, ni son conexos, ni son, siquiera parecidos. La única conexión es la relativa al acusado, condenado entonces, en trámite de conformidad, por un delito de estafa, por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Murcia, en el Procedimiento Abreviado 166/2001, por sentencia de 3 octubre 2001 , declarada firme por auto de 18 enero 2002. En esta sentencia, se refería la emisión de facturas que recogían ventas imaginarias y fotocopias de los CMR que correspondían a transportes que no se habían realizado, por parte del acusado, para su descuento en el banco querellante, con quien llegó a un acuerdo en orden a la reparación del daño. Y, pese a que la acusación pretenda que el origen de la querella, presentada el 21 junio 2002, fecha notablemente posterior a los últimos hechos que se dice en constitutivos de delito, datados por la propia querellante en octubre de 1997, se encuentra la declaración como testigo del representante de la querellante en aquellas actuaciones penales, lo cierto es que las fechas no cuadran. Así, el legal representante de 'La Archenera Sociedad Cooperativa', don Ceferino , declaró ya como testigo el 21 diciembre 1998, tal y como consta en el testimonio de las actuaciones del Juzgado de lo Penal Número tres de Murcia referidas, manifestando ya entonces sus dudas respecto de determinados transportes que reputaba falsos. Esta fecha es, por tanto, muy distante de la de presentación de la querella que, por el contrario, aparece próxima a la firmeza de una sentencia en virtud de la cual se consiguió un acuerdo de pago, a cargo del acusado personalmente, eludiendo, de esta forma, la situación concursal de la empresa administrada por el acusado, en la que las ahora querellanteS tienen reconocidos sus créditos, según manifestación, no desmentida de contrario, del acusado y como se corresponde, por otra parte, con la escritura pública de reconocimiento de deuda aportada a la causa.

NOVENO.- Al no tratarse de un contrato de descuento, sino de un contrato de transporte, consumado con cada uno de los portes concertados, con acuerdo de las condiciones esenciales, con independencia de cuándo se realizase el efectivo pago, el engaño debiera ser previo al acto de disposición, identificado, como hemos dicho, con la prestación del servicio de transporte. Y si algo parece claro en las actuaciones es que las relaciones comerciales precedían en varios años al momento en el que empiezan a surgir problemas de impago, en torno a abril de 1997. Así, tanto el acusado como el legal representante de las querellantes han coincidido en que las relaciones comerciales de ambas empresas se remontaban al año 1993, e incluso se conocían ya de antes de esa fecha. El testigo ha calificado de normales las relaciones desde el inicio hasta finales de 1996, con algún que otro retraso. Como dato importante, habida cuenta que el importe de la deuda reconocida es de casi 39 millones de pesetas, hemos de tener presente que el montante del transporte contratado por el acusado con las querellantes ascendía a unos 10 millones de pesetas mensuales, pues aquéllas eran las principales proveedoras de transporte de ULVE. Es difícilmente concebible que se contratase con la intención de no pagar en un contexto de previas relaciones comerciales prolongadas y normalizadas, que generaron un volumen de negocio muy superior al importe de una deuda acumulada sólo, y a lo sumo, desde finales de 1996 y hasta octubre de 1997, ignorando, además, qué transportes realizaron, si es que se realizaron, después de esa fecha, a causa del supuesto engaño que se data en el otorgamiento de la escritura. Si ésta es la fecha que la propia querellante señala como último hecho relevante penalmente, a efectos de prescripción, a partir de un relato de acusación extraordinariamente confuso, que para nada se refiere a este extremo, hemos de excluir del objeto del proceso los posibles transportes realizados con posterioridad a octubre de 1997. En cuanto a los anteriores, no se expresa, aunque así podemos voluntariosamente deducirlo, si se pretende que los sucesivos endosos generaron una falsa confianza que llevó a seguir prestando el servicio, pese a que resultaría que ya habían sido cobradas las facturas endosadas o lo fueron después. No se sabe, entre otras cosas, porque no es posible extraer una clara conclusión acerca de si los instrumentos del engaño son las facturas endosadas en actas complementarias a la escritura de reconocimiento de deuda, o también las anteriores, 'detalladas' en un escrito de la representación de las querellantes 9.10.06 que ya señalamos, con perplejidad, que se deja indicado 'a efectos probatorios'. Pero, en relación con estos endosos, en modo alguno podemos asignarles el carácter instrumental del engaño previo que pretende o, por mejor decir, parece pretender, la querellante.

DÉCIMO.- El endoso de las facturas es, en realidad, una modalidad de cesión de créditos, respecto de la cual, el Código Civil, en su artículo 1526, se ocupa de precisar que no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad con los artículos 1218 y 1227 y, según el artículo 1527, el deudor que, antes de tener conocimiento de la cesión, satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación. La jurisprudencia que ha interpretado estos preceptos es unánime a la hora de establecer que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento el hecho a favor del cedente ( SS 11.01.83 y 27.09.91 ). La STS de 11.04.44 nos recuerda que la cesión no requiere el consentimiento del deudor, y sí sólo que le sea notificado a los efectos del artículo 1527 citado ( S. de 20.02.95 ), y ello porque el contrato de cesión de crédito como tal negocio bilateral vincula principalmente a los sujetos cedente y cesionario de tal manera que el deudor cedido como no es parte en el negocio de cesión, no tiene que prestar ningún consentimiento al mismo ( SS 19.02.93 y 05.11.93 ). Y la simple puesta en su conocimiento sólo tiene la finalidad de impedir que se produzca la liberación contemplada en el artículo 1527, esto es, que el deudor pague al acreedor originario y así quede liberado. Finalmente la STS de 30.07.94 establece que el conocimiento debe probarlo el cesionario, sin que tenga que ser el deudor quien deba probar su ignorancia. En el caso, las querellantes cesionarias han pretendido acreditar que el acusado cobró las facturas endosadas, bien antes de endosarlas, bien después de saberlas endosadas. Para ello, han instado y conseguido el libramiento de múltiples comisiones rogatorias a diversos países europeos, donde tenían su sede social las empresas deudoras a que se referían las facturas endosadas. Y lo primero que debemos destacar acerca de este esfuerzo probatorio, al margen de su coste en tiempos recursos, en su práctica inanidad, en la medida en que las distintas declaraciones testificales de los representantes de las empresas deudoras que obran en la causa, como resultado de la ejecución de buena parte de las comisiones rogatorias, no pueden integrar el acervo probatorio, por cuanto ni han declarado en el plenario los testigos, no propuestos, ni se ha instado la lectura de esas declaraciones al amparo de lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Una lectura que, por cierto, no hubiera sido admisible, toda vez que nada impedía obtener una declaración de tales testigos, con residencia conocida en países europeos, respecto de los cuales es factible la cooperación judicial internacional directa, incluso con práctica de videoconferencia al amparo de lo previsto en el art. 10 del Convenio de asistencia judicial penal de 29 de mayo de 2000, en vigor desde el 23-8-05, actualmente en la totalidad de los Estados miembros de la UE, a excepción de Grecia, Irlanda e Italia, país este último en el que, prevista en su ordenamiento interno, es también posible la práctica de la declaración no presencial, al amparo de los genéricos compromisos de asistencia incorporados, por el ejemplo al Convenio de 19 de junio de 1990, de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes o al propio Convenio de 1959.

DÉCIMOPRIMERO.- Las testificales en cuestión no pueden ser tomadas en consideración sin merma del esencial principio de contradicción que rige el proceso penal. Como por extenso desarrolla, la STS 15.5.12 , con cita de las de STS 125/2012, de 29-2 y 383/2010, de 5-5 , ' entre las garantías que comprende el art. 24 CE para todo proceso penal destacan - señala el T.C. s. 178/2001 de 17-9- por ser principios consustanciales del mismo, los de contradicción e igualdad. 'En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo. Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, ni que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla encaminada a asegurar el éxito de la investigación y en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia'. Con cita de las SSTS 1238/2009, de 11-12 y 1080/2006, de 2-11 , se afirma también que ' la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del art. 24.2 CE . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en la práctica, y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a un juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o ha de interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas. Por lo tanto como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aún así habrían de reconocerse algunas consecuencias. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, s. 14-12-99, caso A. M contra Italia , ha entendido que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública para un debate contradictorio y que aunque tal principio tiene excepciones 'solo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa'; por regla general, los apartados 1 y 3 d, del art. 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y haber de interrogar a su autor en el momento de la declaración o más tarde ( sentencias Van Mechelen y otros y Sindi contra Suiza de 15.6.92 ). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del art. 6 cuando una condena se basa únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (STEDH Saidi contra Francia, 20-9- 93; Unterpedinger contra Austria, s. 24.11.86 ). Y más recientemente caso Luca s. 27.2.2001 ha declarado que: 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni en el plenario', y la s. 29.1.2009, caso AL-Knawaja y Takery contra Recno ..... preciso que 'el art. 6.3.d, es un aspecto del derecho a un juicio justo garantizado por el art. 6.1 que, en principio, requiere que todas las pruebas deben ser producidas en presencia del acusado en una audiencia pública con el fina de contradictorio argumento' (Krasniki contra República (neca a 28.2.2006)'. El TC se ha manifestado en el mismo sentido atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22-7 ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que 'conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme el art. 6.3.d, CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir su testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH caso Unterpertinger c. Austria, s. 24.11.86; caso Kostovski c. Holanda s. 20.11.89; caso Windisde c. Austria , s. 27-9-90; Caso Isgro c. Italia , s. 19.2.91; caso Socidi c. Francisci , s. 20-9- 93; caso Juca c. Italia s. 27-2-2001 ) ( STC 57/2002, de 11-3 ).

DÉCIMOSEGUNDO.- No obstante, como también indica la citada STS 15.5.2012 , la jurisprudencia del TC ha realizado algunas precisiones recogidas, entre otras en STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que 'no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria 'pues para suplir tal exigencia no siempre legal o materialmente es posible. Es la posterior posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral la que la cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que conforme a las previsiones legales haya podido observarse en la fase sumarial' ( SSTC 155/2002 de 22-7 ; 206/2003, de 1.12 ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando 'aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa' ( STC 187/2003 de 27.10 ). Y en segundo lugar, se recuerda que 'el principio de contradicción se respeta no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( SSTC 187/2003 de 27.10 ; 1/2006 de 16.1 ).(...) En STC 56/2010 , para apreciar la legitimidad constitucional de la valoración de un testimonio de cargo no contradicho en el acto del juicio oral, tras recordar los requisitos constitucionales de validez a efectos probatorios del testimonio vertido ante el juez de Instrucción sistematizados en la STC 344/2006, de 11-12 , señaló que la excepción a la regla de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la 'prueba testifical instructora anticipada' ( STC 200/1996, de 3 de diciembre , FJ 3), si bien la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo ) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador'. (...) Asimismo esta Sala 2ª en STS 148/2011 declaró que el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye uno excepcionales cauces para conferir validez como elemento de prueba al contenido de diligencias practicadas antes del juicio oral, fuera del marco general del artículo 741 de la misma y sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia solamente enervable, en principio, por prueba lícita y practicada en juicio oral y público'.

DÉCIMOTERCERO.- Esa naturaleza excepcional de este expediente probatorio, impone la estricta observancia de los requisitos legalmente impuestos al efecto y desarrollados en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Así, la STS 134/2010 de 2 de diciembre y las SSTC 155/2002, de 22 de julio , FJ 10 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2 , y 1/2006, de 16 de enero , FJ 4, ), entre otras muchas, concretan tales requisitos en: a) requisitos materiales consistentes en la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral; b) subjetivos, relativos a la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) objetivos, esto es, que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo y d) formales, cifrados en la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, aunque es evidente que esta última posibilidad ha de referirse a las propias declaraciones previas, en los términos del art. 714 LECrim . y no a declaraciones ajenas, como sería el caso. Y es importante también señalar, en la medida en que no consta que se comunicase a la Defensa, al menos, la fecha en que estaba prevista la declaración de testigos en el extranjero o se le ofreciese posibilidad de adjuntar preguntas, que la doctrina constitucional también reclama efectividad en la posibilidad de contradicción indicando que ' una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa , determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e)]'.No es un caso el presente de prueba anticipada o preconstituida ex arts. 657.3 ª, 781.1 punto tercero y 784.2 LECrim .. En cuanto a la así denominada en sentido impropio, practicada ante el Juez de Instrucción ex art. 777 LECrim ., impone una garantía de posible contradicción de las partes, con las rigurosas exigencias adicionales impuestas por los arts. 448 y 449 y, en el supuesto del art. 730 LECrim ., a diferencia del anterior, la imposibilidad de que el testigo declare en el plenario se debería a factores sobrevenidos o imprevisibles. Y, precisamente por su carácter excepcional, de indudable 'riesgo constitucional', estos expedientes probatorios no pueden extenderse, como señala la citada STS 15.5.2012 , ' más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad',por lo que se reputa imprescindible, para empezar, que ' sobrevenga una verdadera imposibilidad que conduzca a la irreproducibilidad en juicio de la prueba. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables. En el caso de testigos en el extranjero su falta de obligación de comparecer ( art. 410 LECr ) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la LECr . La doctrina mayoritaria de esta Sala no justifica la aplicación directa del art. 730 de la LECr , a partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero , exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia. En tal sentido las Sentencias de 26 marzo de 1995 , 25 mayo de 1996 , 27 diciembre de 1999 , entre otras muchas'. Poco que añadir, por tanto, acerca de la imposibilidad de atender a unas declaraciones, como las prestadas en el extranjero por los 'deudores cedidos', que no han sido, tampoco, objeto de inexcusable lectura ' que no se satisface con dar por reproducida la declaración sumarial, en ningún caso'.Y, en cuanto al fondo, es evidente que la intención fundamental de los representantes de las empresas deudoras de ULVE no era sino acreditar el pago liberatorio a los efectos del art. 1527 CC , por lo que la ausencia de contradicción resultaba ya particularmente relevante antes de que se consumara la exclusión del acervo probatorio en razón de la conducta procesal de la acusación.

DÉCIMOCUARTO.- Sin tomar en cuenta estas declaraciones, al margen de que el acusado no haya negado, sino que, por el contrario, ha reconocido notarialmente el importe de la deuda, es difícil precisar el dolo antecedente en relación con los endosos, siempre respecto a futuras prestaciones y no a las anteriores, en las que el dolo sería subsiguiente y, por tanto, penalmente irrelevante. Contamos, para ello, con una documental no impugnada, carente de las aclaraciones que los testigos pudieran ofrecer y de las declaraciones del propio acusado. Al respecto, en todas las facturas incorporadas como endosadas y no pagadas, existe una mención de que debieran abonarse a su vencimiento a las empresas querellantes. Todas fueron descontadas por éstas. Acerca de si el acusado les comunicó o no a las empresas deudoras quién era el nuevo acreedor cedido, a efectos liberatorios para este último, habida cuenta de los años transcurridos, no puede sorprender que el acusado no recuerde si fueron o no fueron pagadas las pocas que le han sido exhibidas. En todo caso, no parece que fuera el acusado personalmente, en una empresa con un nivel de facturación semejante, el encargado de comunicar a las empresas extranjeras la cesión de los créditos. No se ha estimado necesario, por otra parte, averiguar si desde la empresa del acusado se realizaron las gestiones administrativas necesarias en tal sentido. Pero el acusado sí ha ofrecido una explicación relativa a posibles errores o confusiones, en especial en el caso de facturas que se acumulaban a otras y que pudieron ser pagadas conjuntamente, pese a estar parcialmente cedido su importe a las querellantes. Pero es que no ha quedado acreditado, tampoco, y el representante legal de las querellantes así lo ha admitido, que todas las facturas endosadas fueran cobradas por la empresa del acusado y mucho menos que lo fueran con anterioridad a la cesión. Es más, el testigo ha admitido otra fórmula de pago ensayada, que evidencia la improsperabilidad de la tesis de un engaño antecedente, consistente en la facturación directa por las transportistas a la empresa extranjera, lo que les permitió continuar cobrando los servicios, si bien, al disminuir la actividad, no recuperar la deuda anterior. Esta admisión, por cierto, pone en cuestión las afirmaciones del testigo según las cuales no tenían noticia de que hubiese problemas en la empresa, que entraría a finales de 1997 en situación concursal. De hecho, el testigo admitió que llegaron a cobrar, además de en esa fórmula de facturación directa a las empresas compradoras, cuatro endosos por importe cada uno de 1 millón y medio de pesetas. No parece, por tanto, que existiese una maniobra engañosa anterior y tendente a provocar actos de disposición por error de la transportista, sino impagos posteriores, parciales y reconocidos. El examen de la documental no permite, como veremos, alcanzar otra conclusión.

DÉCIMOQUINTO.- De la primera relación de facturas, documentos cuatro 19 de la querella, resulta, en atención a la prueba documental, el siguiente detalle, respecto de las facturas endosadas a la Sociedad Cooperativa Limitada la Archenera S.L:

1. Factura NUM008 , por importe de 2.306.500 pesetas, emitida contra Bonduelle (folio 73), anticipada por el Banco Popular con fecha 21 febrero 1997 y vencimiento a uno de mayo de 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 181), coincidiendo lo declarado por el acusado al folio 1025 respecto de la práctica de pagos globales con lo que consta al folio 526. Le fue exhibida al acusado la carta traducida que obra al folio 516, respecto de la cual poco podía decir puesto que no era su autor y es razonable que no guardase recuerdo concreto de lo sucedido con esa factura, una más, como se verá, en un negocio con una facturación muy importante, pero que fue una de las incluidas después en el reconocimiento de deuda como facturas impagadas.

2. Factura NUM009 , por importe de 55.437 francos franceses, emitida contra Compagnie Generale Surgelation (folio 80), anticipada por el Banco Popular con fecha 6 marzo 1997 y vencimiento a uno de mayo de 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 183), respecto de la cual, todo indica que fue abonada mediante cheque, fórmula distinta a la prevista en la propia factura, de transferencia. Según consta al folio 961, el Banco Popular Español informó de que no era posible determinar si existía una factura en la cuenta corriente de ULVE en dicha sucursal, porque al tratarse de moneda extranjera su contravalor varía diariamente.

3. Factura NUM010 , por importe de 1.698.840 pesetas, emitida contra Compagnie Generale Surgelation (folio 85), anticipada por el Banco Popular con fecha 31 marzo 1997 y vencimiento el 26 mayo 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 184), que consta documentalmente que fue abonada por talón y acumulada (folio 444, lo que también coincide con lo declarado por el acusado a los folios 1025 y 1026). Nuevamente, el folio 444 le fue exhibido al acusado en el plenario, quien poco podía decir respecto de lo declarado por el contable jefe de la Compañía General de Congelación francesa o sobre un extracto de cuenta ajena, como la que obra al folio 455.

4. Factura NUM011 , por importe de 2.380.600 pesetas, emitida contra Asiago Funghi (folio 90), anticipada por el Banco Popular con fecha 17 abril 1997 y vencimiento el 11 junio 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 185), que sufrió determinadas vicisitudes y de la que parece se dio orden de pago por la empresa italiana a ULVE (folios 764, 811 y 812), con fecha 17 junio 1997. Exhibido al acusado en el plenario el folio 812, objetó, nuevamente con motivo, que no se trataba de un extracto de su propio Banco, pero sin descartar que esta factura, como la 261/97, fueran descontadas en su cuenta del Banco Exterior.

5. Factura NUM012 , por importe de 2.106.000 pesetas, emitida contra Paren SRL (folio 93), anticipada por el Banco Popular con fecha 17 abril 1997 y vencimiento el 8 junio 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 186), respecto de la cual no consta documentación adicional. Exhibida al acusado en el plenario, indicó que había sido descontada en su propio Banco.

6. Factura NUM013 , por importe de 1.052.100 pesetas, emitida contra Tomfrost BV (folio 100), anticipada por el Banco Popular con fecha 17 abril 1997 en y vencimiento el 12 junio 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 187). No consta documentación adicional

7. Factura NUM014 , por importe de 699.300 pesetas, emitida contra Frost Import (folio 104), anticipada por el Banco Popular con fecha 17 abril 1997 y vencimiento el uno de junio de 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 188), que se desprende de lo actuado (folio 436) que fue abonada por cheque, fórmula distinta de la transferencia que se hacía constar en la factura.

8. Factura NUM015 , por importe de 1.496.280 o 1.495.280 pesetas (según consta en factura o en información bancaria), emitida contra Andoovies NV (folio 107), anticipada por el Banco Popular con fecha 8 mayo 1997 y vencimiento el 31 mayo 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 189), sin información adicional relevante.

9. Factura NUM016 , por importe de 49.572 francos franceses, emitida contra Compagnie Generale Surgelation (folio 111), anticipada por el Banco Popular con fecha 8 mayo 1997 y vencimiento el 2 julio 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 190), respecto de la cual se desprende de lo actuado que pudo ser abonada por cheque (folio 446), modalidad distinta a la prevista en la propia factura. Según consta al folio 961, el Banco Popular Español informó de que no era posible determinar si existía una factura en la cuenta corriente de ULVE en dicha sucursal, porque al tratarse de moneda extranjera su contravalor varía diariamente.

10. Factura NUM006 , por importe de 2.000.600 82.720 pesetas, emitida contra DMA Food Trading Ltd. (folio 117), anticipada por el Banco Popular con fecha 16 mayo 1997 y vencimiento el 12 julio 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 191), respecto de la cual no consta información adicional, al no haber sido ejecutada la correspondiente comisión rogatoria remitida al Reino Unido, con intervención, incluso, del magistrado de enlace de ese país en España.

11. Factura NUM017 , por importe de 2.012.620, emitida contra Andoovies NV (folio 122), anticipada por el Banco Popular con fecha 13 junio 1997 y vencimiento el 23 julio 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 193), respecto de la cual no consta información adicional relevante.

12. Factura NUM018 , por importe de 1.756.480 pesetas, emitida contra Westfro (folio 125), anticipada por el Banco Popular con fecha 6 junio 1997 y vencimiento el 31 julio 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 194), respecto de la cual toda la información relativa a una supuesta orden de pago a una mercantil, que se desprende de lo actuado a los folios 864 y siguientes, no ha sido sometido a contradicción en juicio.

13. Factura NUM019 , por importe de 2.001.650 pesetas, emitida contra Andoovies NV (folio 130), anticipada por el Banco Popular con fecha 6 junio 1997 y vencimiento el 2 agosto 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 196), respecto de la cual no consta información adicional relevante, si bien resulta ya muy próxima al reconocimiento de deuda en que parecen englobabas todas las facturas endosadas anteriores.

14. Factura NUM020 , por importe de 1.615.680 pesetas, emitida contra France Europe SA, hoy Dujardin France Europe (folio 133, en relación con el 550), anticipada por el Banco Popular con fecha 15 julio 1997 y vencimiento el 31 agosto 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 197) y que es posterior al otorgamiento de la escritura de reconocimiento de deuda. No consta el resultado de la comisión rogatoria, al parecer por cambio de sede social.

15. Factura NUM021 , por importe de 1.377.684 pesetas, emitida contra France Europe SA, hoy Dujardin France Europe (folio 142), que es una de las incluidas en el acta de 24 septiembre 1997 y respecto de la cual no consta información adicional, sin que ni siquiera pueda afirmarse con seguridad su impago.

16. Factura NUM004 , por importe de 1.593.000 pesetas, emitida contra Crop's NV (173), que es también una de las incluidas en el acta de 24 septiembre 1997, anticipada por el Banco Popular con fecha 26 septiembre 1997, y vencimiento 27 octubre 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 198), siendo adeudado su importe a AT La Archenera con fecha 29 diciembre 1997. Esta factura, en carta remitida por la empresa belga obrante al folio 892, se habría abonado el 20 octubre 1997, indicándose al folio 894 la posibilidad de un pago global con otras facturas.

17. Factura NUM022 , por importe de 1.804.570 pesetas, emitida contra Crop's NV (folio 146), anticipada por el Banco Popular con fecha 24 octubre 1997, que es la única que consta efectivamente reclamada por la cesionaria a la empresa belga, tal y como consta los folios 209 y siguientes. Esta factura, en carta remitida por la empresa belga obrante al folio 892 no se habría abonado, por compensación con unas facturas no pagadas por motivo de un caso de siniestro.

En cuanto a los endosos a AT La Archenera, la relación se circunscribe a tres facturas

18. Factura NUM005 , por importe de 817.705 pesetas, emitida contra Isla Spa (folio 153), anticipada por el Banco Popular con fecha 6 marzo 1997, respecto de la cual consta documentalmente pago en favor de ULVE a los folios 684 y siguientes, y que el Banco indica que resultó impagada (folio 182).

19. Factura NUM007 , por importe de 957.600 pesetas, emitida contra Pagerl SRL (folio 161), anticipada por el Banco Popular con fecha 21 mayo 1997 y vencimiento el 17 julio 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 192), que según se desprende de los folios 642 y siguientes y, en particular, del folio 779, parece fue abonada a ULVE. Al folio 961, una carta del Banco Popular Español indicada que la mercantil ULVE tenía una cuenta en dicha sucursal, en la que se recibió un abono de 957.600 pesetas el día 21 mayo 1997, sin poder precisar si se corresponde o no a la factura del mismo importe de 17 mayo 1997.

20. Factura NUM023 , por importe de 1.612.620 pesetas, emitida contra Dicogel NV (folio 168), anticipada por el Banco Popular con fecha 13 junio 1997 y vencimiento el 27 julio 1997, en que el Banco indica que resultó impagada (folio 168), que aparece pagada el 28 julio 1997, al folio 951, cuyo banco beneficiario, según consta al folio 955, sería una oficina de la CAM de Alicante.

DÉCIMOSEXTO.- La anterior relación, que no se incluye ordenadamente en el escrito de conclusiones, sólo permite confirmar la insuficiencia de la prueba practicada a los efectos, ya de por sí de improbable éxito con la sola lectura de la imputación, de demostrar que el endoso se realizó como medio de engaño para procurar la continuidad EN la prestación del servicio, a sabiendas de que estaba siendo cobrado EL importe de las facturas por el cedente. No se cuenta con información relativa a muchas de las facturas, por lo que se ignora quién las cobró efectivamente o si se llegaron a pagar a alguien o no. Por el tiempo transcurrido, de más de cinco años cuando se presentó la querella, el expediente probatorio más sencillo y menos costoso, consistente en analizar las cuentas bancarias y contabilidad de la empresa del acusado, no dieron resultado positivo, toda vez que no se conservaba apenas información cuando se intentó obtener la primera. No se puede contar con información relativa a las prácticas habituales en el pago a la empresa del acusado por parte de las empresas extranjeras, por los motivos a los que ya nos hemos referido en párrafos anteriores, al no ser valorables los testimonios de las empresas contra las que se emitieron las facturas cedidas. Es lo cierto que el acusado, sin recordar, como es natural, el detalle de cada operación, ha admitido la posibilidad de confusión o de pagos acumulados de facturas respecto de los cuales existen, como hemos señalado, indicios documentales en relación con varias facturas. En definitiva, la normalidad de las relaciones comerciales previas, su duración y el volumen de negocio desarrollado a plena satisfacción de las partes contratantes, calculando el acusado que su volumen de facturación en esa época rondaba los 1.650.000.000 de pesetas, la insuficiencia de la prueba documental, en relación con las declaraciones de acusado y testigo, para acreditar un dolo antecedente relativo a una posible cesión de créditos instrumental para provocar el engaño en futuras transacciones, el admitido pago de algunas facturas endosadas, el reconocimiento de deuda notarialmente acreditado y la situación concursal final, no discutida,de la empresa que debía hacer efectivo el importe de los transportes contratados con las querellantes, concluyen por descartar la relevancia penal de los hechos objeto de unas actuaciones a las que sin duda se hubo de haber puesto término con anterioridad, ante la naturaleza estrictamente civil del conflicto que es manifiesta, incluso, en la propia redacción del escrito de conclusiones de la acusación. Así, en este escrito se hace referencia al 'engaño final propiamente dicho' que se habría producido con los endosos de agosto y septiembre de 1997, ignorándose a que se hace referencia con la alusión a un 'íter criminis' seguido por el querellado el que incluyó la dilatación en un periodo de tiempo amplísimo del pago de la deuda reclamada, con continuos aplazamientos y ofreciendo garantías sin ninguna solvencia' que precede a la expresión, reveladora, del carácter civil del dolo. No existe otra cosa, ni ha existido nunca otra cosa, que un incumplimiento contractual, una deuda civil que se ha pretendido reclamar, ante la situación concursal de la empresa deudora, a través de una vía procesal absolutamente inadecuada y quiere cerrarse para los querellantes, 11 años después de la presentación de la querella y 16 años después de generada la deuda, con un pronunciamiento absolutorio.

DECIMOSÉPTIMO.- Las costas procesales han de ser declaradas de oficio, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, interpretado 'sensu contrario ' y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . A pesar de que pudieran existir motivos para su imposición a las querellantes, es criterio de la Sala, en paralelo con la exigencia de reclamación expresa de la inclusión de la condena genérica en costas de las causadas por la acusación particular, que dicha condena en costas de la acusación particular, limitada a los casos de temeridad o mala fe, ha de ser objeto de petición expresa por parte de la defensa, y, en este caso, tal petición no ha existido, ya que la defensa se ha limitado a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, constando en el correspondiente escrito una solicitud de declaración de las costas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemoslibremente de los hechos enjuiciados a Basilio , con declaración de oficio de las costas procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.