Sentencia Penal Nº 160/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 36/2012 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00160/2014
SENTENCIA: 00160/2014
N./Refª.: Rollo Núm.36-2012 - M
Procedimiento Abreviado Nº 25/2012 de Instrucción Nº 3 de A Coruña
ACUSADO.: Apolonio
Procurador: Rodríguez Siaba
Letrada: Regueira Freire
Responsable Civil Subsidiario: Gesai S.A.
Procuradora: Tedín Noya
Letrado: Rico Gamir
MINISTERIO FISCAL
Acusación particular: Delfina
Procuradora : Gómez Portales
Letrado: Blázquez Fragoso
ILMA. Sr. PRESIDENTE
DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO
ILMOS. Sres. MAGISTRADOS
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO- Ponente
En A Coruña, a veinticinco de marzo de 2014.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los/as Iltmos/as.
Magistrados/as reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Abreviado 60/2013,
instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de A Coruña , por un presunto delito de estafa, contra Apolonio
, con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1953, hijo de Leopoldo y de Valle , vecino de Crecente

(Pontevedra), sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, que ha estado representado
por el procurador Sr. Rodríguez Siaba y asistido por la letrada Sra. Regueira Freire, y, como responsable
civil subsidiaria, contra la entidad mercantil GESAI S.A., que ha estado representada por la procuradora Sra.
Tedín Noya y asistida por el letrado Sr. Rico Gamir; siendo parte el Ministerio Fiscal en representación de la
acción Pública, que ha estado representado por la Ilma. Sra. Dª. Carolina Goyanes Viviani, y, como acusación
particular, Delfina , que ha estado representada por la procuradora Sra. Gómez Portales, y asistido por el
letrado Sr. Blázquez Fragoso.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 9 de agosto de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de A Coruña , que por Auto de fecha 29 de junio de 2011 acordó continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando posteriormente lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 12 de marzo de 2014, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y grabación que al efecto se extendieron y que constan unidas a las actuaciones.



SEGUNDO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuado de los artículos 248.1 ° y 250.1.1 °, 5 ° y 6 °, 250.2 y 74.1 y 2 del Código Penal , y subsidiariamente de un delito de publicidad engañosa del artículo 282 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, delito del que es responsable en concepto de autor el acusado Apolonio , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de 6 años de prisión (con las accesorias de inhabilitación especial para la profesión de gestor o administrador durante el mismo tiempo) y multa de 20 meses a razón de 20 euros diarios (12.000 euros) por el delito de estafa o, subsidiariamente, 12 meses de multa a razón de 20 euros diarios (7.200 euros) por el delito de publicidad engañosa, con imposición, en ambos casos, de las costas, incluidas las de la acusación particular.

La entidad Bruesa Inmobiliaria SA en concurso satisfará una multa del triple de la cantidad que se fije como defraudada, para el supuesto de condena por el delito de estafa.

El acusado indemnizará, con aplicación del artículo 576 de la LEC , respondiendo subsidiariamente la mercantil GESAI S.A., (hoy Bruesa Inmobiliaria S.A. en Concurso) a Delfina y a la sociedad de gananciales en cuyo beneficio actúa, con las cantidades que se determinen en Juicio Oral o en su caso, en ejecución de Sentencia, teniendo como base la diferencia de valor del inmueble en su situación actual y la que tuviese de estar incardinado en un polígono como el anunciado, así como la pérdida de los alquileres hasta la fecha, sin perjuicio de otros daños y perjuicios que sobrevengan si hubiese que demoler el inmueble.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos no eran constitutivos de delito, por lo que no procedía imponer pena alguna.



TERCERO .- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido, y la del responsable civil subsidiario, la no declaración de la citada responsabilidad.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que: Por medio de escrito presentado ante el Ayuntamiento de Arteixo con fecha 24 de octubre de 2001, la entidad mercantil Gesai S.A. (hoy, por absorción, Bruesa Inmobiliaria S.A., en Concurso Voluntario Ordinario seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de San Sebastián, autos 495/2011), solicitó la concesión de licencia para el Proyecto de Consolidación del Edificio del Área Empresarial de Suevos, interviniendo en el expediente, en representación de Gesai S.A., el acusado Apolonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución. En la memoria del proyecto se hacía constar que su objeto era el mantenimiento y adecuación de los edificios existentes (consolidación) en los terrenos del antiguo matadero Mafriesa, siendo concedida la licencia por el Ayuntamiento con fecha 27 de diciembre de 2001; y, con fecha 29 de julio de 2002, Apolonio , actuando nuevamente en representación de Gesai S.A. solicitó del referido Ayuntamiento licencia para Reformado del Proyecto de Consolidación del Edificio del Área Empresarial de Suevos, invocando en la memoria del proyecto como razón para esta modificación 'la necesidad de adaptar los espacios de los edificios construidos a las necesidades y demandas comerciales existentes', siendo concedida la licencia el 14 de enero de 2003.

Posteriormente, y mediante instancia de fecha 8 de julio de 2003 presentada, entre otros, por Apolonio , quien actuaba nuevamente en representación de la entidad mercantil Gesai S.A., se solicitó de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda de la Xunta de Galicia la tramitación del Proyecto Sectorial de incidencia Supramunicipal denominado 'Plan Empresarial de Suevos'. Dicho Proyecto fue informado negativamente por el arquitecto de la Delegación Provincial del Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial de la citada Consellería, en fecha 28 de julio de 2003, por, entre otros motivos, estar situado el parque empresarial 'en casi su mitad norte' en suelo calificado por las normas vigentes como de protección de costas, definido en la ley como suelo rústico de protección de costas, por lo que procedería su exclusión del ámbito del parque empresarial, y porque las actividades propuestas no precisaban por su naturaleza situarse en las inmediaciones de la costa. A la vista del contenido del informe la entidad Gesai S.A., con fecha 10 de octubre de 2003, desistió de la tramitación del Proyecto.

No obstante lo anterior, durante los años 2003, 2004 y 2005 Gesai S.A. publicitó, para poder vender los inmuebles en que iba a dividir, previa su reforma, el edificio del viejo matadero, con folletos y con carteles ubicados en el lugar donde el inmueble radicaba. En los folletos publicitarios, en concreto, se señalaba que el denominado 'Parque Empresarial de Suevos' era una nueva zona de desarrollo empresarial de más de 100.000 metros cuadrados, que ofrecía un novedoso concepto de zona empresarial privada, así como que 'les posibilitamos establecer su empresa en un edificio singular de 21.900 metros cuadrados edificados, ya existente y en fase de rehabilitación, con una amplia modulación de espacios propuestos, de manera que todas las necesidades empresariales, independientemente de su dimensión, puedan tener cabida en nuestro proyecto'. Y ello a pesar de que la mercantil Gesai S.A. era conocedora de que las obras permitidas en el edificio solo podrían tener lugar para mantener el uso autorizado, como matadero. Asimismo, se llevaron a cabo en la zona obras o trabajos de limpieza y desbroce de parcelas.

Teniendo conocimiento de la mencionada campaña publicitaria Delfina y su cónyuge Julio contactaron con la entidad mercantil Gesai S.A. y, sin conocer ni ser informados de las circunstancias que rodeaban al inmueble, adquirieron en escritura pública de 13 de enero de 2005 el módulo NUM002 del EDIFICIO000 sito, según la escritura de compraventa, "en el complejo del PARQUE000 (terrenos de la antigua Factoría industrial de Mataderos Frigoríficos Españoles S.A. -Mafriesa", interviniendo en representación de la vendedora, Gesai S.A., el acusado Apolonio . El precio satisfecho fue el de 226.548 euros (IVA al 16 % inclusive), subrogándose los compradores en la hipoteca que ya tenía la finca, ello sin contar con los intereses que los compradores han venido abonando por el préstamo. Previamente, con fecha 23 de diciembre de 2004, las partes habían suscrito un precontrato privado de compraventa del citado Módulo.

Con fecha 16 de febrero de 2005 la Dirección Xeral de Urbanismo de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes de la Xunta de Galicia incoó expediente de reposición de la legalidad urbanística con relación a las 'obras de urbanización, movimientos de tierras y acondicionamiento de las instalaciones de MAFRIESA', expediente en el que figuraba como promotor de la obras Gesai S.A y como constructora la empresa Brues-Grupo Bruesa, y en el que realizó alegaciones, en nombre y representación de Gesai S.A., Apolonio , y que finalizó por Resolución del Director Xeral de Urbanismo de fecha 29 de diciembre de 2005 en la que acordaba requerir al Alcalde de Arteixo para que procediera a la revisión de oficio de las licencias otorgadas con fechas 27 de diciembre de 2001 y 14 de enero de 2003, por ser actos nulos de pleno derecho, declarar que las actividades y obras ejecutadas por la entidad Gesai S.A. en el lugar de San Martín de Suevos sin la preceptiva autorización autonómica eran ilegalizables por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico, y ordenar la demolición de las obras ejecutadas y el cese de las actividades, y prohibir definitivamente los usos a los que dieran lugar. Contra la anterior resolución fue interpuesto recurso contencioso administrativo, desestimado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por sentencia de 20 de noviembre de 2008 , contra la que el Ayuntamiento de Arteixo interpuso Recurso de Casación, que fue desestimado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo por sentencia de 15 de febrero de 2012 .

Delfina , no pudiendo ni queriendo ocultar las circunstancias en que se encuentra el inmueble, no lo ha podido alquilar en todos estos años.

En las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Ayuntamiento de Arteixo vigentes en la fecha de los hechos se contemplaba que, con carácter transitorio, y hasta que no fuera redactado el correspondiente Plan Especial, las industrias actualmente existentes emplazadas dentro de este ámbito se consideraban socialmente interesantes en cuanto al mantenimiento de sus actuales procesos productivos y puestos de trabajo, por lo que se podrían realizar en ellas obras de consolidación y modernización.

El Ayuntamiento de Arteixo no ha concedido licencia para la apertura y el ejercicio de actividad para ninguno de los módulos del edificio radicado en el denominado PARQUE000 .

Fundamentos

PRIMERO .- De la valoración probatoria La cuestión debatida en el presente procedimiento consiste en determinar si, como sostiene la defensa letrada del acusado y de la entidad responsable civil, y así se ha venido también a entender por el Ministerio Fiscal, nos encontramos ante un simple incumplimiento contractual, por circunstancias sobrevenidas a la firma del contrato y ajenas a la voluntad de la entidad Gesai S.A., que habrían impedido que esta última pudiera llevar a cabo lo acordado en el contrato de compraventa suscrito con la querellante o si, por el contrario, como sostiene la acusación particular, la entidad Gesai S.A. ya era perfectamente conocedora en el momento de otorgarse la escritura de compraventa de fecha 13 de enero de 2005 en la que intervino, en representación de la citada entidad, el acusado Apolonio , que el módulo que vendía a la querellante no podía ser destinado por la compradora a ninguna actividad distinta a la de matadero, como sucedía con el resto del inmueble en el que radicaba el citado módulo, y por ello su comportamiento es constitutivo de un delito de estafa.

La Sala, ya se anticipa, estima que los hechos son efectivamente constitutivos de un delito de estafa al concurrir todos los elementos que integran el referido ilícito penal.

En primer lugar, y en cuanto al engaño, la prueba de cargo practicada permite considerar como debidamente acreditado que la entidad Gesai S.A., ya meses antes de otorgarse la escritura pública de compraventa con la querellante, era conocedora de que la edificación (en lo que aquí nos interesa, el denominado EDIFICIO000 ) cuya reforma había acometido no podía ser destinada a un uso distinto del que en su día había tenido y que era el de matadero.

En este sentido debe señalarse que consta en las actuaciones que el objeto del Proyecto de Consolidación del Edificio del Área Empresarial de Suevos era el mantenimiento y adecuación de los edificios existentes (consolidación) en los terrenos del antiguo matadero Mafriesa. Y así lo declaró en el plenario el arquitecto que lo redactó, Ceferino , quien manifestó que su proyecto era únicamente de consolidación, ya que el cambio de uso (de la edificación) debía ser acometido con ocasión de la tramitación y aprobación del Plan General de Urbanismo, Plan del que no le constaba hubiera llegado a ser aprobado, no siendo conocedor en definitiva el testigo de cuál iba a ser el destino final del edificio.

Además, consta también acreditado que con fecha 8 de julio de 2003 Gesai S.A. solicitó la tramitación del Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal denominado 'Plan Empresarial de Suevos' y que, tras ser informado negativamente el Proyecto por la Delegación Provincial del Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda de la Xunta de Galicia, Gesai S.A.

desistió, el 10 de octubre de 2003, de la tramitación del citado Proyecto. Se alegó por la defensa del acusado que quien tramitó el citado proyecto sectorial no fue la entidad Gesai S.A sino el Ayuntamiento de Arteixo. Sin embargo, en el oficio remitido a la Sala por la Xefatura Territorial de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda de la Xunta de Galicia (prueba anticipada propuesta por la acusación particular) obra copia del referido escrito, de cuya lectura se desprende que la solicitud de tramitación del Proyecto se presentó de manera conjunta por el Ayuntamiento y por Gesai S.A, en cuya representación actuaba precisamente Apolonio . Y se alegó también por la defensa que quien desistió de la tramitación del Proyecto no fue Gesai S.A sino el Ayuntamiento; sin embargo, en la resolución administrativa de 29 de diciembre de 2005 (folios 17 a 24 de la causa) consta expresamente que fue la entidad promotora de las obras, Gesai S.A, quien desistió de la citada tramitación, sin que se haya aportado prueba alguna que desvirtúe esta aseveración.

Consta también acreditado que en los folletos publicitarios distribuidos por Gesai S.A (folios 11 a 14 de la causa) se señalaba que en el 'Parque Empresarial de Suevos' tenían cabida 'todas las necesidades empresariales, independientemente de su dimensión', lo que, como se ha dicho no respondía a la realidad, por cuanto el único uso autorizado era el de matadero.

Pese a lo anterior, Gesai S.A. publicitó la venta de los denominados 'módulos' en el 'Parque Empresarial de Suevos' para 'todas las necesidades empresariales, independientemente de su dimensión'. Y cuando se otorgó el contrato de compraventa del módulo NUM002 del EDIFICIO000 con los querellantes, la entidad Gesai S.A., y en su representación el acusado, no puso en conocimiento de aquéllos estas circunstancias, en particular, las relativas al uso de la edificación, que solo podía ser el de matadero.

Respecto el segundo de los elementos del delito de estafa, el error en el sujeto pasivo, se deduce de lo declarado en el plenario por la querellante y su esposo, que señalaron que tomaron la decisión de adquirir el inmueble (el módulo NUM002 del EDIFICIO000 ) por estar ubicado en un Parque Empresarial de amplia superficie y con actividad económica, con el propósito de proceder posteriormente a su alquiler, lo que no les había sido posible tras ser informados de la resolución que ordenaba su demolición y el cese de las actividades.

También concurre el elemento del desplazamiento patrimonial con el consiguiente perjuicio. En el presente caso es evidente que la querellante y su esposo no habrían suscrito el contrato de compraventa de haber tenido conocimiento de que en el módulo que adquirían no podrían ejercitarse actividades empresariales distintas de aquellas que en su día había tenido el edificio (matadero), circunstancia que les fue ocultada por la empresa vendedora. El Ayuntamiento de Arteixo no ha concedido licencia para la apertura y el ejercicio de actividad para ninguno de los módulos del edificio y una resolución administrativa que ha adquirido firmeza ha ordenado la demolición de las obras ejecutadas y el cese de las actividades. En estas condiciones, como señalaron los querellantes, no resulta extraño que no hayan fructificado sus intentos de alquilar el módulo, teniendo además que hacer frente a la amortización de un préstamo hipotecario que grava un inmueble amenazado de demolición. Y, en este sentido la testigo Candelaria , jefa del Servicio de Inspección y Vigilancia Urbanística I de la Dirección Xeral de Urbanismo de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes de la Xunta de Galicia y que intervino en la tramitación del expediente de reposición de la legalidad urbanística, declaró en el plenario que, al carecer de actividad las instalaciones de Mafriesa, las únicas obras que podían realizarse en ellas eran las destinadas al mantenimiento de su antiguo uso como matadero, sin que pudieran concederse nuevas licencias de actividad.

Por último, de lo anteriormente expuesto se desprende la existencia de un nexo causal entre el engaño y el perjuicio patrimonial sufrido por la querellante y su esposo. Y en cuanto al ánimo de lucro o dolo defraudatorio, integrado por el elemento intelectivo de 'conocer que se está engañando y perjudicando a otro', y el volitivo de obtener una ventaja o provecho, esto es, la representación del desplazamiento patrimonial como consecuencia del error provocado intencionadamente, y el perjuicio ocasionado en el patrimonio de la víctima ( STS 563/08, de 24-9 ), cabe inferirlo de la propia mecánica de los hechos anteriormente expuestos.



SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravado previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1 , 5° del Código Penal , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Apolonio , por haber realizado, material, directa y voluntariamente, los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

El apartado 5º del articulo 250.1 del vigente Código Penal contempla un subtipo agravado del delito de estafa 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'; en la fecha de comisión de los hechos el apartado 6º del artículo 250.1 imponía una penalidad agravada al delito de estafa cuando 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a víctima o a su familia'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo había establecido el límite cuantitativo para poder apreciar la especial gravedad en atención al valor de la defraudación en la cifra de 36.000 euros (así STS 550/03, de 8-4 , y 792/04, de 28-6 ) cifra que, a tenor de lo reflejado en el relato de Hechos Probados, ha sido superada ampliamente en el presente caso, por lo que cabe apreciar la concurrencia del referido subtipo agravado.

Los hechos, sin embargo no son constitutivos de un delito continuado de estafa por cuanto no existe en el presente caso el requisito de la pluralidad de acciones previsto en el artículo 74 del Código Penal , entendido como la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico ( STS 136/02, de 6-2 ), esto es, una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria ( STS 1357/97, de 12-2 ).

La acusación particular interesó asimismo la aplicación de los subtipos agravados de los apartados 1 ° y 6° del artículo 250.1 del Código Penal (que se corresponden con los apartados 1º y 7º de la redacción del Código vigente en la fecha de comisión de los hechos), petición que no puede ser atendida. Así, en cuanto al apartado 1º, no procede su aplicación por cuanto la defraudación no recae ni sobre una vivienda, ni sobre una cosa de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entendidas como todas aquellas que resulten imprescindibles para la subsistencia o salud de las personas ( STS 1307/06 , de 22- 12). Y, en cuanto al apartado 6º (el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento por este último de su credibilidad empresarial o profesional), y toda vez que no consta la existencia de una previa relación de confianza entre el acusado y la víctima, la apreciación de la agravante especifica del 'aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional' ha de quedar reservada exclusivamente a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio y generalmente ocasionada por unas relevantes relaciones previas entre las partes que hayan hecho depositario, a quien posteriormente estafó, de ese crédito que origina una mayor confianza ante la persona del perjudicado por el delito ( STS 1553/04, de 30-12 ), supuesto de hecho que no concurre en el presente caso.

En cuanto a la calificación realizada con carácter subsidiario por la acusación particular, no procede ya abordar su análisis.

Se alegó por la defensa del acusado que la intervención en los hechos de Apolonio se limitaba a su actuación como un simple apoderado, sin capacidad de decisión, de la entidad mercantil Gesai S.A.

La alegación no será estimada. Según consta en la escritura de apoderamiento de fecha 28 de marzo de 2003 otorgada por la entidad mercantil Gesai S.A favor de Apolonio y que obra en la pieza separada de documentación, entre las facultades conferidas al acusado, y que podían ser ejercitadas por éste en el ámbito territorial de cinco Comunidades Autónomas, se encontraban las de representar a la entidad Gesai S.A ante toda clase de autoridades (y, en este sentido, el acusado señaló en el plenario que, entre las funciones de su cargo, se encontraban las de 'representación institucional') y, en general, ante terceras personas, contratar arrendamientos, subarriendos y traspasos de locales de negocio y de viviendas, promover y comparecer en los planes generales y parciales de ordenación urbana y proyectos de urbanización , formulando cuantas alegaciones y recursos fueran procedentes hasta su aprobación definitiva, y vender, comprar, ceder permutar, adquirir y enajenar bienes, muebles e inmuebles , créditos, acciones y derechos, fijando precios, condiciones, plazos y formas de pago .

De hecho fue el acusado quien, en representación de Gesai S.A., intervino en los expedientes para la concesión de las licencias municipales para el Proyecto de Consolidación del Edificio del Área Empresarial de Suevos y para el Reformado del citado Proyecto de Consolidación, quien compareció en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa con la querellante y quien realizó las alegaciones en el expediente de reposición de la legalidad urbanística incoado por la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes-Dirección Xeral de Urbanismo de la Xunta de Galicia.

Además, el testigo Ceferino , arquitecto redactor del Proyecto de Consolidación del Edificio del Área Empresarial de Suevos, declaró en el plenario que su percepción personal era la de que Apolonio era administrador o delegado de la empresa en Galicia. Y el también testigo Virgilio , que fue quien solicitó del Ayuntamiento de Arteixo, en representación de la empresa constructora (Brues-Grupo Bruesa), la concesión de licencia para los trabajos de limpieza y desbroce mencionados en el relato de hechos probados, declaró asimismo en el plenario que había conocido en su día a Apolonio por ser este último el gerente de la empresa promotora, Gesai S.A.



TERCERO .-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Concurre en el presente caso la atenuante analógica de dilaciones indebidas -cuya concurrencia fue estimada como admisible por la acusación particular al evacuar su informe- del artículo 21.6 (según su redacción en vigor en fecha de los hechos) del Código Penal , con el carácter de simple. Como ha establecido el Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En el presente caso los hechos objeto de enjuiciamiento, acaecidos a principios del año 2005, fueron denunciados en agosto del año siguiente, y aun reconociendo la existencia de una cierta complejidad en la fase de instrucción, no han sido enjuiciados hasta el mes de marzo del presente año 2014; por otra parte, consta alguna paralización relevante en su tramitación, como la comprendida entre el 8 de octubre de 2007 y el 29 de abril de 2008.



CUARTO .- De las penas a imponer .

El delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1 , 5° del Código Penal está castigado con pena de prisión de 1 año a 6 años y multa de 6 a 12 meses; por ello, y en aplicación de lo previsto en los artículos 61 , 66.1 1 ª, 70 , y 72 del Código Penal , y al concurrir una circunstancia atenuante, procede imponer al acusado las penas de 1 año y 10 meses de prisión, y multa de 7 meses, con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, cuota que se considera proporcionada en atención al cargo desempeñado por el acusado, y con la accesoria, de acuerdo con los artículos 56 y 79 del citado Código , de inhabilitación especial para la profesión de gestor o administrador durante el tiempo de la condena; no se impone la pena en su límite mínimo teniendo para ello en consideración el importe de lo defraudado, unido al hecho de que los querellantes no han podido disponer de licencia para la apertura y el ejercicio de actividad así como que por resolución administrativa firme se ha ordenado la demolición de las obras ejecutadas.

Por la acusación particular se interesó la imposición a la entidad Bruesa Inmobiliaria SA en concurso de una multa del triple de la cantidad fijada como defraudada, petición que no puede ser atendida, por cuanto en la fecha de comisión de los hechos aquí enjuiciados no habían entrado en vigor los artículos 31 bis y 251 bis del vigente Código Penal , en los que se basa esta petición.



QUINTO .-De las responsabilidades civiles Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal , 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

En este concepto el acusado, con la responsabilidad civil subsidiaria (en atención a lo previsto en el artículo 120 4º del Código Penal ) de la entidad mercantil Gesai S.A. (hoy, por absorción, Bruesa Inmobiliaria S.A.) indemnizará a Delfina y a la sociedad de gananciales en cuyo beneficio actúa, en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, tomando como base la diferencia entre el valor del inmueble en su situación actual y el que hubiese tenido de estar incardinado en un Parque Empresarial como el anunciado, así como en la pérdida de los alquileres hasta la presente fecha, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ello sin perjuicio de los daños y perjuicios que pudieran sobrevenir de hacerse efectiva la orden de demolición del inmueble.



SEXTO .- De las costas procesales En cuanto a las costas procesales, se imponen al acusado cuya responsabilidad se declara, todo ello de conformidad con lo prevenido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular, que ha sido además la única acusación ejercitada en la presente causa, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, supuestos que evidentemente no concurren en el presente caso.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Apolonio , como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1 , 5° del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a las penas de 1 año y 10 meses de prisión, y multa de 7 meses, con cuota diaria de 10 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con inhabilitación especial para la profesión de gestor o administrador durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa, incluidas las de la acusación particular.

El acusado, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil Gesai S.A. (hoy, por absorción, Bruesa Inmobiliaria S.A.), indemnizará a Delfina y a la sociedad de gananciales en cuyo beneficio actúa, en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, tomando como base la diferencia entre el valor del inmueble en su situación actual y el que hubiese tenido de estar incardinado en un Parque Empresarial como el anunciado, así como en la pérdida de los alquileres hasta la presente fecha, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ello sin perjuicio de los daños y perjuicios que pudieran sobrevenir de hacerse efectiva la orden de demolición del inmueble.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.