Sentencia Penal Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 32/2014 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTITRÉS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 32/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 414/13

SENTENCIA Nº 160/14

MAGISTRADOS SRES:

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a *12 de Febrero de dos mil catorce.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado- Rollo de Apelación Num. 32/14, procedentes del Juzgado de lo Penal Num. 9 de los de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, D. Carmelo , mayor de edad, natural de Madrid, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 3 de Diciembre de 2013 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. D. Ana María León Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Num. 9 de los de Madrid, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, por delito de robo con intimidación, dictándose Sentencia en fecha 3 de Diciembre de 2013 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Sobre las 10:00 horas del día 23/09/2013, el acusado, Carmelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en el establecimiento 'Día', sito en la Avda. Nuestra Sra. De Fátima, 92 de Madrid, y con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, abordó por la espalda a la empleada del establecimiento, Tania , a la vez que le puso en el costado lo que parecía se un arma de fuego de la que se desconocen sus características, y le conminó a que le entregara todo el dinero porque sino la mataba. La cajera, ante el temor de que el acusado pudiera cumplir sus amenazas, abrió la caja registradora, y el acusado se apoderó de 239,50 euros, huyendo del lugar.

El dinero no ha sido recuperado y el arma no fue hallada.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional sin fianza por estos hechos desde el día 28/09/2013'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO: ' CONDENO a Carmelo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Carmelo a que indemnice a establecimiento 'Día' en la cantidad de 239,50 euros correspondientes al dinero sustraído y no recuperado, con los intereses del artículo 576 de la Lec .'.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 11 de Febrero de 2014.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos:

1.- Error en la apreciación de la prueba. Considera el recurrente, al amparo de lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que resulta de todo punto insuficiente la única prueba de cargo que resulta incriminatorias y sirve de base a la condena, cual es el reconocimiento que del acusado lleva a cabo la testigo Julián , tanto en modo fotográfico como en presencia policial y judicial. Tan sólo puede desprenderse de esta prueba la comisión de los hechos, pero en modo alguno la autoría del acusado. Y ello porque las características físicas no se corresponden (folio 266), además de ser cuestionable el material sobre el que se realizan las primeras diligencias de identificación.

2.- A continuación se aborda un segundo motivo de impugnación: la infracción de lo dispuesto en el artículo 72, en relación con el 61 y siguientes del Código Penal en cuanto afecta a la motivación de la sentencia sobre la determinación de la pena impuesta. Entiende en este apartado argumental que, para el caso de que resulte confirmada la autoría de los hechos en alzada, la pena a imponer debería ser la mínima prevista al delito cometido, de dos años de prisión.

El Ministerio Fiscal, por su parte, entiende que la sentencia es conforme a Derecho y por lo tanto debe verse confirmada.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación,tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ). De singular importancia resulta la doctrina resumida en los precedentes párrafos en aquellos supuestos en los cuales lo que se cuestiona es la entidad o suficiencia de una prueba personal determinante del sentido del fallo.

TERCERO.-Sentadas las precedentes consideraciones, procede entrar en el análisis de los concretos motivos de impugnación de la sentencia de instancia, que han quedado expuestos en el Fundamento Primero. Cuestiona el recurso la apreciación de la pruebarealizada por la Magistrada de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal a quobasándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del artículo 741 LECrim , ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

En el presente supuesto el recurrente insiste a lo largo de su exposición de discrepancia en la insuficiencia que reviste la prueba testifical para sustentar la condena de Carmelo como autor del delito de robo con intimidación por el que ha sido juzgado. Parte el recurso del hecho de que la víctima directa de los hechos (la empleada del supermercado DIA que resulta intimidada con un arma) facilita en la descripción del autor de los hechos unas características físicas que no coinciden (estatura, color de ojos y flequillo) con los del acusado, y por lo tanto, el contraste de estas manifestaciones con la realidad desvirtúan la identificación personal que lleva a cabo la testigo que entra en el local detrás del mencionado autor. Cita expresamente para defender la importancia de esta duda el recurrente la declaración policial de la víctima obrante al folio 22.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio. Y en el presente supuesto, el resultado del juicio es elocuente.

El acusado niega sostenidamente su participación en los hechos. Así lo hizo en su declaración judicial y así lo reiteró en juicio.

La víctima (empleada del supermercado) Tania afirma a preguntas del Ministerio Fiscal que una persona la agarró por detrás y le apuntó con una pistola; le pidió el dinero pues si no la mataba; la obligó a tirarse al suelo. Después se fue. No le vio apenas. La primera respuesta que da a la defensa es que 'Apenas le vio'.

La testigo Julián (clienta del supermercado) en el acto del juicio se presenta en una posición más fiable. Relata de nuevo la situación de observadora que tuvo en los hechos: entró inmediatamente detrás del autor del robo en el establecimiento. Vio completamente al autor y el desarrollo de la acción. Y, además de detalles sobre el acto de intimidación y el arma manifiesta que 'está segura que fue esa persona. Es el hoy acusado'. En la sentencia (folio 154) se detalla este testimonio y se califica como contundente, claro, persistente y detallado. En términos de la propia sentencia 'por si esto fuera poco', tal identificación coincide con las que, con toda seguridad, llevó a cabo esta testigo a lo largo de la fase de instrucción.

La contradicción reside, por lo tanto, entre la declaración del acusado y fundamentalmente la de la testigo que se convierte en principal elemento de incriminación. Las precisiones que pretende hacer valer el recurrente, sobre el color de los ojos o la diferencia de estatura, entendemos que no siembran dudas suficientes como para vencer la claridad de la prueba de cargo. Por una parte, son extraídas de la fase policial. Por otra, quedan en el juicio devaluadas por la reiteración con que la víctima del atraco sostiene su razón de imprecisión (apenas le vio) lo que no puede dejar de conectarse con su situación (encañonada y obligada a entregar el dinero bajo amenaza de muerte).

La conclusión jurídica de condena que alcanza la Magistrada de instancia no puede calificarse como edificada sobre una apreciación errónea, y por ello esta concreta alegación no tiene suficiente fundamento.

CUARTO.-En inmediata relación con la fundamentación anterior hemos de concretar que no se ha producido en el caso sometido a esta apelación vulneración de la Presunción de Inocencia.Existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el concepto, remontándose a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo. Ya recientemente, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (Ponente Sr. Berdugo Gómez de la Torre) ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º): 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia .

- en tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras- '.

Estas mismas claves resultan aplicables en supuestos como el presente, a la luz de la actividad probatoria desarrollada en juicio y su exposición analítica en sentencia.

CUARTO.-Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de reiterarse que no puede apreciarse la vulneración constitucional aludida. Los hechos, a la vista del resultado del conjunto de actuaciones, y muy particularmente del contenido de la vista oral, son en efecto constitutivos del delito de robo con intimidación previsto en el artículo 242 del Código Penal , calificado correctamente en la sentencia recurrida, resultando responsable en concepto de autor el condenado Carmelo , por su inequívoca acreditación de la participación en los hechos.

Sustentamos esta conclusión en la verificación, en primer término, del desarrollo en juicio de una actividad probatoria ya no calificable como mínima, sino realmente suficiente. Este juicio de suficiencia probatoria, para alcanzar la fuerza que resulta exigible en términos de destrucción de la presunción de inocencia, ha de evaluarse en función de las circunstancias de cada caso. En el que origina la presente alzada el recurrente cuestiona la validez de la prueba de reconocimiento. Como ya hemos dicho, el reconocimiento del acusado por excelencia es el que se lleva a cabo en el seno del juicio oral, y el contenido del acta no deja lugar a dudas al respecto. Pero además, esta percepción coincide con la seguridad con que consta al folio 43 el resultado del reconocimiento en rueda practicado ante el Juez instructor por la testigo de cargo. No duda en ningún momento, como tampoco había dudado en el reconocimiento realizado a presencia del Letrado designado para la defensa del acusado en la diligencia que consta al folio 13. Estamos, pues, ante una convicción sostenida en el tiempo, procedente de una persona que ningún motivo tendría para incriminar al acusado ante su desconocimiento previo, ni existencia de motivo espurio alguno.

No podemos alcanzar, tras esta reiteración de evidencias, otra conclusión que la que afirma la corrección de la sentencia, sin que los argumentos que expone el escrito del recurso cuestionando la corrección de la práctica de la diligencia policial de reconocimiento fotográfico del acusado resulten de suficiente entidad como para contaminar el resultado que, insistimos, en juicio resultó determinante.

Estamos, por tanto, ante una verdadera prueba de cargo,que suficientemente han llevado a la Magistrada de instancia a un juicio de culpabilidad; más concretamente, como ya en su día tuvo ocasión de afirmar el Tribunal Constitucional en su Sentencia 55/1982, de 26 de julio , sustentando 'la certeza de culpabilidad'.

QUINTO.-Se cuestiona como motivo secundario en el recurso, la determinación de la penaimpuesta, y su justificación, por infracción de lo establecido en los artículos 72 y 61 y concordantes del Código Penal . La sentencia apelada impone al acusado la pena de tres años de prisión, y se justifica en la sentencia por el 'modus operandi' y dado que el autor puso a la víctima lo que parecía un arma de fuego en el costado. Basa esta determinación la Magistrada en el artículo 66.1.6 del mismo texto legal , que implica la imposición de una pena en la extensión que el Juez estime adecuada en función de las circunstancias. Y estas circunstancias son valoradas en el Fundamento Jurídico tercero, detallando la Magistrada por qué razón se individualiza la condena en el tiempo en que lo hace, decantándose por la mitad inferior, habida cuenta de que la horquilla prevista para el delito en el artículo 242.1 es -en su modalidad básica- de dos a cinco años. El escrito de recurso considera que sería procedente la imposición -en su caso- de la pena mínima, de dos años de prisión. Ni encontramos ausencia de motivación en la determinación de la pena impuesta (en absoluto), ni tampoco que se aparte el argumento y la valoración de circunstancias de las reglas de la proporcionalidad, ante la claridad del precepto y las consideraciones del Fundamento mencionado.

SEXTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Ana Mª León Rodríguez en nombre y representación de Carmelo contra la Sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 9 de los de Madrid en el Juicio Oral 414/13, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día ___________________ asistido de mi la Secretaria.