Sentencia Penal Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 50/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00160/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 PONTEVEDRA
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Tfno.: 986 817162-63 Fax: 986 817165
530650 SENTENCIA. TRIBUNAL DEL JURADO. ART. 70 L.O.T.J .
N.I.G: 36057 48 2 2011 0001114
Rollo: TRIBUNAL DEL JURADO 0000050 /2013
Órgano Procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de VIGO
Proc. Origen: TRIBUNAL DEL JURADO 0000002 /2011
Acusación: Paulino Oscar , Candida Clemencia , Consuelo Adela , Luis Ernesto , Amalia Hortensia
Procurador/a: VICTORIA SOÑORA SOÑORA
Letrado/a: MIGUEL ANGEL FERRERAS DÍEZ
Contra: Olegario Borja
Procurador/a: FATIMA PORTABALES BARROS
Letrado/a: JORGE FERNÁNDEZ SAAVEDRA
SENTENCIA Nº 160/2014
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ILMO. SR. MAGISTRADO PRESIDENTE
D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
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En VIGO, a siete de Abril de dos mil catorce
VISTA en juicio oral y público, ante el Tribunal del Jurado la presente causa de Procedimiento de Ley
del Jurado con el número 50/2013, procedente del XDO. VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de VIGO y
seguida por el trámite de TRIBUNAL DEL JURADO 2/2011 por el delito de Homicidio, contra Olegario Borja
con DNI número NUM000 nacido el NUM001 /70 en Vigo, hijo de Adriano Eleuterio y Tarsila Eva , con
domicilio en NUM002 nº NUM003 (Coruxo) de Vigo, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa,
estando representado por la Procuradora Dª FATIMA PORTABALES BARROS y defendido por el Letrado
D. JORGE FERNÁNDEZ SAAVEDRA. Siendo parte acusadora don Paulino Oscar , Candida Clemencia ,

Consuelo Adela , Luis Ernesto y Amalia Hortensia (en nombre menores Norberto Obdulio y Pilar Ofelia
), el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado Presidente D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.
JURADOS
1.- Estanislao Urbano
2.- Elisenda Regina
3.- Angelica Brigida
4.- Maite Sagrario
5.- Raimundo Pelayo
6.- Felicisima Aida
7.- Socorro Tamara
8.- Cristobal Felix
9.- Isidoro Millan
SUPLENTES
1.- Luis Felicisimo
2.- Miguel Gonzalo

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de VIOLENCIA SOBRE A MULLER N. 1 de VIGO, se remitió a esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, con sede en Vigo, el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 2/2011, que se ha seguido con el Rollo T. J. 50/2013 .



SEGUNDO.- El día señalado para el comienzo de las sesiones del juicio oral, por la defensa del acusado se reiteró la petición formulada en el escrito de personación, acerca de la pericial solicitada a fin de que se remitiese el cuchillo encontrado al IMELGA de Vigo a fin de que se realizase estudio de huellas dactilares, para identificar la presencia en el mismo de huellas dactilares de la víctima o del acusado; y 'sobre los bienes que entregó al acusado'.

Al respecto de las cuestiones planteadas fue oído el Ministerio Fiscal (en Acta de 13.3.2014) y las demás partes, incluida nuevamente la defensa; resolviendo el Magistrado-Presidente en los mismos términos y por las mismas razones expuestas por el Ministerio Fiscal, con respecto al cuchillo, resumidamente, dada la irrelevancia probatoria a los efectos de acreditar la versión mantenida por el acusado; y en cuanto a los bienes por tratarse de una cuestión de responsabilidad civil y de ejecución de sentencia en su caso.

La defensa formuló protesta.

En igual fecha, 13 de marzo de 2014, con carácter previo al Juicio Oral, se examinó a los candidatos a jurados comparecientes, resolviéndose al respecto de las excusas planteadas, así como llevándose a cabo los sorteos que en la correspondiente Acta de 'sesión para la constitución del Jurado' se expresan, hasta llegar a la selección definitiva de los nueve jurados y de dos más como suplentes, quedando constituido el Tribunal del Jurado, conforme a Acta de la misma fecha, y procediéndose seguidamente a recibir juramento o promesa a los seleccionados con arreglo a la fórmula legal.

A continuación se constituyó en Audiencia pública el Tribunal para proceder a la celebración del juicio oral, declarándose abierto al juicio y ordenándose se procediese a dar lectura a los escritos de calificación, lo que se realizó seguidamente. Abriéndose a continuación un turno de intervenciones de las partes, comenzando por el Ministerio Fiscal, para que explicasen al Jurado el contenido de sus respectivas calificaciones y la finalidad de la prueba propuesta. Hecho lo cual se acordó la suspensión del juicio y su continuación en el siguiente día.



TERCERO.- Tras la práctica de la prueba en juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales (conforme escrito que aportó y quedó unido a los autos), añadiendo: En la conclusión primera dos párrafos: 1.- El acusado aprovechó en su ataque un cuchillo de 17,5 cm, dejando a Irene Ofelia en situación de inferioridad pero sin anular su posibilidad de defenderse.

2.- El acusado accedió a la vivienda de Irene Ofelia en la c/ DIRECCION000 NUM004 - NUM005 cuando esta no estaba, sabiendo que carecía de su permiso y autorización a tal fin.

En la conclusión segunda: 'Los hechos son constitutivos de un delito de allanamiento de morada del art. 202 del Código Penal en concurso medial con el delito de homicidio de los arts. 138 y 77 del Código Penal ' Y, asimismo añadiendo, en la conclusión cuarta: Concurre en el acusado la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 y 66 del Código Penal .

Elevando el resto de las conclusiones a definitivas, en las que había interesado, entre otras cosas, que el acusado indemnizase a Pilar Ofelia y Norberto Obdulio , hijos de la víctima, en la cantidad de 150.000 euros para cada uno de ellos, cantidades a las que habría que aplicar el interés legal pertinente, así como el comiso del cuchillo utilizado por el acusado y el destino legal del mismo.

La acusación particular, igualmente en juicio oral y mismo trámite de conclusiones, modificó las provisionales, como sigue: en la conclusión 2ª eliminó el apartado b) sobre delito de daños y en la conclusión 5ª eliminó el apartado b) referente a la pena del delito de daños. Elevando el resto de sus conclusiones a definitivas, en las que había interesado, entre otras cosas, en concepto de responsabilidad civil, que el acusado indemnizase por la pérdida de la madre, hija y hermana respectivamente: a) Con la cantidad de 100.000 # a cada uno de los hijos de la víctima, Norberto Obdulio y Pilar Ofelia .

b) Con la de 20.000 # a cada uno de sus padres, Paulino Oscar y Candida Clemencia .

c) Y con 6.000 # a cada uno de sus tres hermanos, Amalia Hortensia , Consuelo Adela y Luis Ernesto .

La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones en las que tenía interesada la libre absolución del mismo, y subsidiariamente para el caso de que fuese condenado, lo fuese por un delito de homicidio por imprudencia del art. 142 del Código Penal , debiendo apreciarse, como muy cualificadas, las atenuantes de arrepentimiento espontáneo del art. 21.4ª del Código Penal y de reparación del daño del art.

21.5ª del Código Penal ; y en cuanto a la responsabilidad civil, con independencia de la calificación de los hechos y con objeto de hacer frente a las responsabilidades civiles que pudieran derivarse de los hechos, expresó que era voluntad de su representado, hacer entrega a los herederos de la víctima de todos los bienes de los que disponía, para lo cual solicitaba se permitiese su tasación y valoración con esa finalidad.



CUARTO.- Concluido el juicio oral, en fecha 20 de marzo de 2014, el Magistrado-Presidente sometió al Jurado por escrito el objeto del veredicto (ello tras oír a las partes y expresar las mismas estar conformes con el objeto del veredicto), dándose lectura del objeto del veredicto, constituido el Tribunal del Jurado en audiencia pública e instruyendo al Jurado antes de que se retirasen a deliberar. Siendo el caso que por uno de los miembros del Jurado se hizo constar que en el nº 18 del objeto del veredicto, donde decía 'nº 16' debía decir 'nº 17', y que en los siguientes nºs del objeto del veredicto había que modificarlos correlativamente.

Habiéndose mostrado conformes el Ministerio Fiscal y demás partes con el error mecanográfico advertido.

Por lo que se acordó por el Magistrado-Presidente que habiéndose advertido este error se procediese a su corrección en el sentido indicado. Lo que así se hizo.

De igual manera, habiéndose observado en el Objeto del Veredicto que en la votación de los hechos desfavorables, se dice, que hacen falta siete votos, tanto para declararlos probados como no probados, lo que se contradice con las instrucciones impartidas, se hizo entrega a los miembros del Jurado de la resolución del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13/03/2013 sobre el criterio de interpretación del art. 59.1 de la LOTJ ; lo que así consta por Diligencia de Constancia de 20.3.14.



QUINTO.- Tras una única devolución del acta de votación, extendida nuevamente la misma (y no advirtiéndose defecto legal alguno), se dio lectura por el Portavoz del Jurado, al veredicto, constituido el Tribunal del Jurado en audiencia pública (con presencia del acusado y de las partes).

El contenido del objeto del veredicto y el resultado de la votación reflejado en acta del Jurado, es el siguiente: Procurador/a: FATIMA PORTABALES BARROS Letra OBJETO DEL VEREDICTO Los jurados designados en la presente causa deben declarar probados o declarar no probados los hechos que se indican a continuación, en sucesivos párrafos numerados correlativamente y, consecuentemente, deben declarar culpable o no culpable al acusado que también se indican del hecho delictivo igualmente indicados.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 52 de la L.O. 5/95 del Tribunal del Jurado , después de producidos los informes del Mº Fiscal, Acusación Particular y de la defensa y oídos los acusados, somete la Magistrada-Presidente a la decisión del Jurado: HECHOS NUCLEARES 1º)Poco después de las 09.30 horas del día 11 de octubre de 2011, el acusado Olegario Borja , mayor de edad, en el domicilio de su ex mujer Irene Ofelia , sito en DIRECCION000 NUM004 NUM005 , de Vigo, además de causarle otras heridas, clavó un cuchillo de 17,5 cm de hoja en el cuello de Irene Ofelia , atravesándole los pulmones y desgarrándole la vena yugular, lo que originó la muerte de ésta por shock hipovolémico. ( HECHO DESFAVORABLE: hacen falta siete votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) 2º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado probado el hecho 1º) Irene Ofelia no tuvo posibilidades de defenderse porque el acusado la esperaba dentro de la casa y la atacó por sorpresa. ( HECHO DESFAVORABLE: hacen falta siete votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) 3º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado probado el hecho 1º) Las heridas causadas por el acusado a Irene Ofelia excedieron de lo necesario para causar la muerte y aumentaron exageradamente el dolor de la víctima. ( HECHO DESFAVORABLE: hacen falta siete votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) 4º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado probado el hecho 1º) El acusado clavó el cuchillo con la intención de acabar con la vida de Irene Ofelia . ( HECHO DESFAVORABLE: hacen falta siete votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) 5º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado probado el hecho 1º y no probado el hecho 4º) El acusado clavó el cuchillo voluntariamente y era consciente del riesgo que suponía para su vida y de la probabilidad de causarle la muerte. ( HECHO DESFAVORABLE: hacen falta siete votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) 6º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado probado el hecho 1º y no probados los hechos 4º y 5º) El acusado clavó el cuchillo a Irene Ofelia de modo involuntario, durante un forcejeo al pretender quitárselo. ( HECHO DESFAVORABLE: hacen falta siete votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) 7º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado probados los hechos 1º y 6º) El acusado debía haberse dado cuenta del peligro que suponía el modo en que forcejeó con el cuchillo y podía haber evitado esa situación. ( HECHO DESFAVORABLE: hacen falta siete votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) 8º) El acusado entró en la casa por la puerta trasera, sin autorización ni consentimiento de Irene Ofelia . ( HECHO DESFAVORABLE: hacen falta siete votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) 9º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado probado el hecho 8º) El acusado sabía que no podía entrar en la casa sin permiso de Irene Ofelia votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) HECHOS RELATIVOS A LA MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD 10º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado probado el hecho 1º y 4º y no haber declarado probado el 2º) El lugar y momento de cometer el hecho fueron buscados a propósito por el acusado y le facilitaban su ejecución. ( HECHO DESFAVORABLE: hacen falta siete votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) 11º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado probado el hecho 1º y 4º y no haber declarado probado el 2º) La forma sorpresiva en que el acusado atacó a Irene Ofelia y la utilización 4 ( HECHO DESFAVORABLE: hacen falta siete del cuchillo, aún sin impedirle defenderse, la situaron en condiciones de clara inferioridad ( HECHO DESFAVORABLE: hacen falta siete votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) 12º) Los hechos están directamente vinculados con las relaciones personales existentes entre el acusado y Irene Ofelia por haber estado casados hasta poco tiempo antes. ( HECHO DESFAVORABLE: hacen falta siete votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) 13º) Sobre las 14,30 horas el acusado acudió a la Comisaría de Policía de la calle López Mora, y, tras anunciar al agente de puertas que acababa de matar a su exmujer, contó toda la verdad de lo sucedido a los policías. ( HECHO FAVORABLE: hacen falta cinco votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) 14º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado no probado el hecho 13º) Sobre las 14,30 horas el acusado acudió a la Comisaría de Policía de la calle López Mora, y dijo que acababa de matar a su exmujer. Aunque la versión de los hechos que ofreció no era exacta, esa actitud supuso una importante colaboración positiva para la investigación judicial. ( HECHO FAVORABLE: hacen falta cinco votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) 15º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado no probados los hechos 13º y 14º) Sobre las 14,30 horas el acusado acudió a la Comisaría de Policía de la calle López Mora, y, tras anunciar al agente de puertas que acababa de matar a su exmujer, contó después a los policías una versión falsa e interesada de los hechos que buscaba favorecerse a sí mismo. ( HECHO DESFAVORABLE: hacen falta siete votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) 16º)El acusado ha entregado su parte de la vivienda y su vehículo para sus hijos, lo que supone una disminución del perjuicio que les causó con la muerte de su madre. ( HECHO FAVORABLE: hacen falta cinco votos conformes tanto para tenerlo por probado como para tenerlo por no probado ) CULPABILIDAD DE LOS HECHOS (en estos casos es necesario obtener las mayorías de 7 votos a favor de la culpabilidad o 5 votos a favor de la no culpabilidad para tenerla por admitida) 17º)Declare el Jurado si Olegario Borja es culpable (7 votos) o no culpable (5 votos) de los hechos descritos en los números 1º, 2º, 3º y 4º (Solo podrá declararse culpable al acusado de haberse declarado probados esos cuatro hechos) 18º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado al acusado no culpable en el nº 17 ) Declare el Jurado si Olegario Borja es culpable (7 votos) o no culpable (5 votos) de los hechos descritos en los números 1º, 2º y 4º (Solo podrá declararse culpable al acusado de haberse declarado probado esos tres hechos y no probado el 3º) 19º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado al acusado no culpable en el nº 18 ) Declare el Jurado si Olegario Borja es culpable (7 votos) o no culpable (5 votos) de los hechos descritos en los números 1º, 3º y 4º (Solo podrá declararse culpable al acusado de haberse declarado probado esos tres hechos y no probado el 2º) 20º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado al acusado no culpable en el nº 19 ) Declare el Jurado si Olegario Borja es culpable (7 votos) o no culpable (5 votos) de los hechos descritos en los números 1º y 4º (Solo podrá declararse culpable al acusado de haberse declarado probado esos dos hechos y no probados el 2º y el 3º) 21º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado al acusado no culpable en el nº 20 ) Declare el Jurado si Olegario Borja es culpable (7 votos) o no culpable (5 votos) de los hechos descritos en los números 1º y 5º (Solo podrá declararse culpable al acusado de haberse declarado probado esos dos hechos y no probados el 2º, el 3º y el 4º) 22º) ( sólo se someterá a votación en caso de haber declarado al acusado no culpable en el nº 21 ) Declare el Jurado si Olegario Borja es culpable (7 votos) o no culpable (5 votos) de los hechos descritos en los números 1º, 6º y 7º (Solo podrá declararse culpable al acusado de haberse declarado probados esos tres hechos) 23º)Declare el Jurado si Olegario Borja es culpable (7 votos) o no culpable (5 votos) de los hechos descritos en los números 8º y 9º (Solo podrá declararse culpable al acusado de haberse declarado probado esos dos hechos) INDULTO Y CONDENA CONDICIONAL Igualmente se solicita del Jurado su opinión sobre los siguientes puntos (son los dos favorables, por lo que son precisos sólo 5 votos a favor para admitirlos).

24º) En caso de resultar condenado Olegario Borja y de que concurran las circunstancias necesarias para ello ¿Estima el Jurado que deben concederse al mencionado los beneficios de la condena condicional suspendiendo el cumplimiento de la pena? (DECISIÓN FAVORABLE: Para contestar de forma afirmativa hacen falta 5 votos a favor de la proposición).

25º) En caso de resultar condenado Olegario Borja ¿Estima el Jurado que debe proponerse al Gobierno de la Nación el indulto total o parcial de la pena que le sea impuesta? ( DECISIÓN FAVORABLE : Para contestar de forma afirmativa hacen falta 5 votos a favor de la proposición).

RESULTADO DE LA VOTACIÓN Estanislao Urbano actuando como portavoz del jurado Apartado Primero El jurado ha deliberado sobre los hechos sometidos a su resolución y ha encontrado PROBADOS, los siguientes: HECHOS NUCLEARES 1.- UNANIMIDAD.

El Jurado lo considera probado (por unanimidad) y así lo refleja, basándose en lo indicado por el acusado en sus declaraciones, en lo aportado por la policía en el acta de inspección ocular (pagina nº 149 del Procedimiento) y en el acta del informe médico forense de autopsia (pagina nº 217 del Procedimiento).

4.- MAYORÍA: 7 votos favorables y 2 no favorables.

El Jurado lo considera probado (por siete votos a favor y dos en contra) y así lo refleja, basándose en la declaración efectuada por el perito forense, Santiago Nicanor , del día 19 de marzo de 2014, quedando reflejado en el acta levantada por la secretaría judicial en el reverso de la hoja nº 9 en las que indica que la puñalada número tres, mortal de necesidad, se produce 'con una violencia evidente' y que 'la fuerza que pudiese ejercer la victima estaría muy mermada y es incompatible con un mecanismo accidental', y en el anverso de la hoja nº 10 en la cual indica que 'el cuchillo solo puede ser empuñado por una persona' ya que 'en el mango solo coge una mano' y que el arma penetra bastante perpendicular, con un solo trayecto, limpio y que ocasiona un pequeño hematoma debido al golpe efectuado por el mango del cuchillo, contra la piel de la víctima, al entrar este con una violencia importante.

8.- UNANIMIDAD.

El Jurado lo considera probado (por unanimidad) y así lo refleja, basándose en lo relatado por el acusado ante este jurado, recogido en el acta del día 14 de marzo, y en todas las declaraciones realizadas por éste con anterioridad.

9.- UNANIMIDAD.

El Jurado lo considera probado (por unanimidad) y así lo refleja, basándose en lo relatado ante este jurado tanto por el acusado, recogido en el acta del día 14 de marzo, como por la parte de la acusación, recogido en el acta judicial levantada por la secretaría judicial del día 17 de marzo.

HECHOS RELATIVOS A LA MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD 11.- 'El acusado atacó a Irene Ofelia y la utilización del cuchillo, aún sin impedirle defenderse, la situaron en condiciones de clara inferioridad '. UNANIMIDAD.

El Jurado lo considera probado (por unanimidad) y así lo refleja, basándose en las declaraciones efectuadas por los forenses en las que hacen mención a la diferencia notable de altura, peso y fuerza, que en todo caso determinan la inferioridad de Irene Ofelia , quedando reflejado en el acta levantada por la secretaría judicial del día 19 de marzo, en el anverso de la hoja nº 10.

12.- UNANIMIDAD.

El Jurado lo considera probado (por unanimidad) y así lo refleja, basándose en la declaración efectuada por el perito forense Estela Catalina y en el Informe Médico Forense de 25 de abril del 2013, aportado el mismo día, según registro, al Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Vigo (pagina nº 235 del Procedimiento).

14.- MAYORÍA: 6 Votos favorables y 3 no favorables.

El Jurado lo considera probado (por seis votos a favor y tres en contra) ya que a lo largo de las distintas declaraciones del acusado se puede observar que incurre en contradicciones, entre ellas la línea de visión entre las dos puertas, entrada principal y puerta trasera, totalmente contradicha por las declaraciones de los policías que se personaron en el lugar de los hechos. Pese a ello, consideramos que el acusado colaboró siempre con la investigación judicial.

Apartado Segundo El jurado ha deliberado sobre los hechos sometidos a su resolución y ha encontrado NO PROBADOS, los siguientes: HECHOS NUCLEARES 2.- MAYORÍA: 6 votos favorables y 3 no favorables.

El Jurado considera no probado (por seis votos a favor y tres en contra) y así lo refleja, según las pruebas forenses del informe del instituto de medicina legal de Galicia del 25 de Octubre de 2011, página 178 del procedimiento judicial.

Refiriéndonos también al informe de sanidad de los médicos forenses que en sus conclusiones médico legales especifican que las lesiones cutáneas excoriativas que presentaba el acusado son compatibles con lesiones de defensa y de lucha.

3.- MAYORÍA: 8 votos favorables y 1 no favorables.

El Jurado considera no probado (por ocho votos a favor y uno en contra) como se recoge en el acta del tribunal del día 19 de Marzo de 2014, páginas 10 y 11, donde declaran los forenses que las heridas pueden haber sido producidas en un corto espacio de tiempo y siendo descritas por los especialistas algunas de ellas como leves.

16.- UNANIMIDAD.

El Jurado lo considera no probado (por unanimidad) porque no consta ninguna documentación que acredite que se ha hecho entrega de la vivienda y del vehículo a sus hijos.

No obstante, según interpreta este jurado, de la documentación aportada por la Secretaria Judicial en la pieza separada de responsabilidad civil 000002/2011 0001 en los escritos de la procuradora del acusado de fecha 24 de julio de 2013 y 8 de octubre de 2013, consideramos que el acusado a puesto a disposición de los perjudicados sus bienes solicitando que les sean entregados los mismos.

HECHOS RELATIVOS A LA MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD 10.- MAYORÍA: 7 votos favorables y 2 no favorables.

El Jurado considera no probado (por siete votos a favor y dos en contra). El acusado declara los motivos y razones para estar el día de los hechos en el lugar y estos son corroborados por las testigos de la defensa en sus declaraciones recogidas en el acta del día 18 de marzo.

13.- UNANIMIDAD.

El Jurado lo considera no probado (por unanimidad) y así lo refleja, basándose que a lo largo de las distintas declaraciones del acusado se puede comprobar que no dice toda la verdad siendo contradicho por los distintos peritos.

Apartado Tercero Por lo anterior, El jurado encuentra al acusado Culpable de los hechos descritos en el objeto del veredicto: 20.- Por MAYORÍA (8 votos favorables y 1 no favorable) 23.- Por UNANIMIDAD.

Con respecto a la aplicación de los beneficios de la remisión condicional y si debe o no solicitarse el indulto, el jurado se manifiesta contrario por Unanimidad.

Apartado Cuarto El jurado ha atendido como elemento de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes: - Pruebas, declaraciones e informes presentados por los Médico forenses.

- Pruebas, declaraciones e informes presentados por los diferentes cuerpos de policía que se presentaron.

- Declaraciones realizadas por el acusado.



SEXTO.- Terminada la lectura del veredicto por el portavoz del Jurado (con fecha 22 de marzo de 2014) el Magistrado Presidente dio por finalizada la función del Jurado y suplentes, lo que así se declaró.

SÉPTIMO.- Seguidamente siendo las 19,45 horas del día 22 de marzo de 2014, y siendo el veredicto de culpabilidad, al Ministerio Fiscal y demás partes, les fue concedida la palabra, comenzando por el Ministerio Fiscal, que informó sobre la pena, manteniendo su petición de prisión de quince años por delito de homicidio en concurso medial con el delito de allanamiento, apreciándose dos agravantes de la pena como eran la de abuso de superioridad y la de parentesco, y una atenuante analógica de confesión, y por tanto la pena a imponer debía ser la máxima prevista por la Ley.

Por su parte, la acusación particular se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal, señalando que las dos agravantes, de abuso de superioridad y de parentesco, suponían fuerza suficiente para llegar a la pena de quince años incluso contrarrestadas con la atenuante analógica de confesión del reo.

La defensa del acusado señaló que la atenuante de confesión debía ser estimada como muy cualificada y que debía asimismo ser estimada la puesta a disposición de los bienes del condenado, por lo que interesaba se le impusiese la pena en su grado mínimo, es decir doce años y medio.

HECHOS PROBADOS De acuerdo con el veredicto emitido por el Jurado se declaran probados los siguientes hechos: - Poco después de las 9,30 horas del día 11 de octubre de 2011, el acusado Olegario Borja , mayor de edad, en el domicilio de su ex mujer Irene Ofelia , sito en DIRECCION000 NUM004 NUM005 , de Vigo, además de causarle otras heridas, clavó un cuchillo de 17,5 cm. de hoja en el cuello de Irene Ofelia , atravesándole los pulmones y desgarrándole la vena yugular, lo que originó la muerte de ésta por shock hipovolémico.

- El acusado clavó el cuchillo con la intención de acabar con la vida de Irene Ofelia .

- El acusado entró en la casa por la puerta trasera, sin autorización ni consentimiento de Irene Ofelia .

- El acusado sabía que no podía entrar en la casa sin permiso de Irene Ofelia .

- El acusado atacó a Irene Ofelia y la utilización del cuchillo, aún sin impedirle defenderse, la situaron en condiciones de clara inferioridad.

- Los hechos están directamente vinculados con las relaciones personales existentes entre el acusado y Irene Ofelia por haber estado casados hasta hace poco tiempo antes.

- Sobre las 14,30 horas el acusado acudió a la Comisaría de Policía de la calle López Mora, y dijo que acababa de matar a su exmujer. Aunque la versión de los hechos que ofreció no era exacta, esa actitud supuso una importante colaboración positiva para la investigación judicial.

Fundamentos

PRIMERO.- Este Magistrado-Presidente consideró que una vez finalizado el juicio oral, resultó de éste la existencia de prueba de cargo que podría servir de base para una hipotética condena del acusado.

Por esta razón, sometió el objeto del veredicto al Jurado de conformidad con lo prevenido en los artículos 52 y concordantes de la Ley 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado . Sin perjuicio de la libre valoración que del material probatorio el Jurado podría hacer, éste estaría constituido, en esencia, por las pruebas válidas consistentes en declaración del acusado, testificales, periciales y documentales.



SEGUNDO.- El Jurado ha considerado culpable al acusado de los hechos (nucleares) descritos en los números 1º y 4º del objeto del veredicto, por mayoría (conforme se expresa en el apartado tercero del acta de veredicto que se incorpora a esta sentencia).

Asimismo el Jurado ha considerado culpable al acusado de los hechos (nucleares) descritos en los números 8º y 9º del objeto del veredicto, por unanimidad (según Apartado Tercero del acta del veredicto).



TERCERO.- Para declarar la culpabilidad de Olegario Borja de los hechos 1º y 4º, el Jurado ha tenido en cuenta (amén de los relacionados en el apartado cuarto del veredicto) los elementos de convicción siguientes: 'Hecho 1º. Declarado probado basándose en lo indicado por el acusado en su declaraciones, en lo aportado por la policía en acta de inspección ocular (página 149 del procedimiento) y en el acta del informe médico forense de autopsia (página nº 217 del procedimiento)'.

'Hecho 4º. Declarado probado. Basándose en la declaración efectuada por el perito forense, Santiago Nicanor , del día 19 de marzo de 2014, quedando reflejado en el acta levantada por la secretaria judicial en el reverso de la hoja nº 9 en las que indica que la puñalada número tres, mortal de necesidad, se produce 'con una violencia evidente' y que 'la fuerza que pudiese ejercer la víctima estaría muy mermada y es incompatible con un mecanismo accidental', y en el anverso de la hoja nº 10 en la cual indica que 'el cuchillo solo puede ser empuñado por una persona' ya que 'en el mango solo coge (cabe) una mano' y que el arma penetra bastante perpendicular, con un solo trayecto, limpio y que ocasiona un pequeño hematoma debido al golpe efectuado por el mango del cuchillo, contra la piel de la víctima, al entrar este con una violencia importante'.



CUARTO.- Así por lo que se refiere al HECHO 1º, que el Jurado ha considerado probado (por unanimidad), nos hemos de referir en primer lugar al primero de los elementos de convicción, esto es, 'lo indicado por el acusado en sus declaraciones', de las cuales entresacamos las siguientes manifestaciones de Olegario Borja , a preguntas del Ministerio Fiscal, 'Fue en su furgoneta sobre las 9,00. Lo aparcó a unos 500 metros' 'Como no estaba el coche de Irene Ofelia entró. A esa hora los niños iban al colegio' 'No había avisado...' 'se puso otra ropa y dos pares de guantes' 'Entró en la casa...' 'salió por la misma puerta trasera, la cerró sin pestillo' 'En ese momento llegó ella. Volvió a la casa para hablar con ella...' 'Entró en la casa, Irene Ofelia por la puerta principal, le vio, pegó un grito....' 'Le dijo que no podía estar en la casa, no se fue porque quería hablar con ella' 'Entró por detrás porque está al lado del galpón, lo hace por costumbre' 'Se le exhibe el cuchillo, lo reconoce....' 'En el forcejeo él tenía el cuchillo por el mango' 'Ella le dijo que la soltara porque estaba sangrando mucho' 'Ella gritó varias veces, dijo algo pero no recuerda qué' 'El trató de sacarle la mano del filo...' 'Luego él tiró del cuchillo hacia abajo. Ella lo soltó, debió de clavárselo...' 'El nunca dijo que ella se lo clavase. Sabe que fue él...' 'Ella sujetaba el filo con las dos manos. El tiró hacia abajo, soltó las manos, supone que con el impulso se lo clavó' 'Ella quedó un poco de costado y dejó de moverse' 'vio sangre, el cuchillo lleno de sangre y que dejaba de respirar y de moverse' 'El cuchillo en ningún momento se quedó clavado. Empezó a salir mucha sangre' 'Le cogió el pulso, pero no fue capaz y luego, no respiraba. Había mucha sangre' 'Todo ocurrió en el pasillo' 'No llamó a la ambulancia porque estaba muerta' 'se quedó sentado y paralizado, empezó a tener miedo. Fue al baño de la planta baja a lavarse' 'Fue a la cocina y encender la radio para simular normalidad' 'Fue al piso de arriba, al vestidor, cogió un sobre con billetes, revolvió un poco y luego a la habitación de los niños donde cogió el dinero de las huchas' 'se fue, paró cerca de un rio se puso a pensar y decidió volver a Vigo, fue a la comisaría y le dijo a un policía que había matado a su mujer' 'Vinieron unos policías y contó lo que había pasado...' Respondiendo asimismo, a preguntas de la acusación particular, entre otras cosas, que ' Irene Ofelia no intentó punzarle con el cuchillo en ningún momento'.

Y a preguntas de la defensa, también entre otras cosas, que 'Ella quedó tal como aparece en el croquis después del forcejeo, al ver que no respiraba y salía mucha sangre. Se quedó sentado sin saber que hacer'.

Y a preguntas del Jurado, entre otras cosas, que 'No le dio puñetazos, ni tortazos a la víctima'.

En su declaración en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vigo, en fecha 13 de octubre de 2011, ante el Ministerio Fiscal y su letrado, el imputado Olegario Borja , refiere, entre otras cosas, 'Que el día 11 de octubre decidí ir al galpón' 'Tenía llave del portalón, del galpón' 'ella no estaba allí, llegué sobre las nueve o nueve menos algo' 'No estaba el coche, la ví entrar, escuché el coche' 'Ella entra por la puerta principal, tiene una puerta de entrada.... y por la puerta de atrás tiene una puerta corredera, el galón está por la puerta de atrás, ella entró por la puerta principal, cuando la escuché entré por la puerta de atrás, ....cuando ella entró yo ya estaba dentro, dio unos gritos.... se debió asustarse al verme....' 'ella me decía que haces aquí, no puedes estar, a que vienes' 'ella me grita, empezó a correr....' 'Ella gritó varias veces, hablaba en voz alta.

Me decía que por favor la dejara' 'cuando estaba en el suelo boca abajo me decía por favor' 'cuando yo cojo el cuchillo ella lo coge por el filo. Cuando nos agarramos está de costado y yo le tenía una pierna encima' 'Se lo intenté quietar el cuchillo para arriba y entonces lo intenté hacia abajo' 'Supongo que fue una cuchillada para quitarle el cuchillo....' 'cuando se fue hacia abajo, ella soltó el cuchillo, no se movía, y tiré con el cuchillo' 'de ese instante le cogí la mano para ve si tenía pulso y dejársela muerta, ella estaba suspirando y dejó de respirar' 'No llamé a la ambulancia porque me asusté mucho, me fui al baño a lavarme... me lavé tenía sangre en las piernas, lo primero que hice fue ir a encender la radio a la cocina, se me ocurrió simular un robo...'.

En segundo lugar, hemos de abordar el segundo elemento de convicción referido igualmente al Hecho 1º y que el Jurado expresa de la siguiente manera: 'en lo aportado por la policía en el acta de inspección ocular (página nº 149 del procedimiento)'.

En dicha acta, que aparece suscrita por el Inspector con carné profesional núm. NUM006 , el oficial de Policía con carné profesional núm. NUM007 y el Policía con carné profesional núm. NUM008 (todos comparecientes en juicio oral) y asimismo por el Subinspector con carné profesional núm. NUM009 , adscritos los cuatro funcionarios reseñados a la Brigada Local de Policía Científica de la Comisaría de Vigo, se nos dice, en el acta de referencia, que a las 15,30 horas del día 11 de octubre de 2011, recibieron comunicación de la Sala del 091 de dicha comisaría, en la que se les informaba de que en el domicilio de la c/ DIRECCION000 nº NUM004 de Vigo, se había descubierto el cadáver de una mujer y que con tal motivo se desplazan al lugar de los hechos para realizar la oportuna Inspección ocular y una vez en el mismo se entrevistan con los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con indicativo 2-10 y 2-16 los cuales manifiestan que la fallecida es Irene Ofelia , con DNI NUM010 , nacida en Vigo el NUM011 /1972, hija de Paulino Oscar y Candida Clemencia ; haciendo constar, asimismo en el acta de Inspección Ocular, entre otras cosas, que 'en primer lugar se observa que se trata de una vivienda unifamiliar de dos plantas, rodeada por una pequeña extensión de terreno; la puerta de entrada principal se encuentra cerrada con llave y no se aprecian síntomas de haber sido forzada. Se accede a la misma por una puerta trasera que da directamente al salón. Ya en el interior se observa que la planta baja consta de salón, desde el que se accede a las demás estancias; a la izquierda se encuentra un baño, de frente la escalera que conduce a la primera planta y a la derecha un pasillo que va hasta la puerta de entrada principal, en el que se observa el cuerpo de una mujer (testigo 8), con los pies cerca de la puerta de entrada y la cabeza próxima a un mueble, sobre un charco de sangre y en posición decúbito prono, con ambos brazos debajo del cuerpo; vestía pantalón vaquero blanco, camiseta gris, zapatos de tacón de color azul con lunares rojos y un foulard. Continuando hacia la derecha está la cocina' y que 'debajo del mueble se observa un cuchillo de cocina con el mango negro, ensangrentado y con restos de pelos y de unas dimensiones totales de 30 cm (18 cm de hoja y 12 cm de mango) (testigo 6, se recoge para su remisión y estudio al laboratorio de ADN)'; observación del cuchillo Muestra nº 6 del croquis que se complementa con las fotografías del mismo obrantes en las ilustraciones 36 y 37 del reportaje fotográfico realizando en la indicada DIRECCION000 nº NUM004 de Vigo, lugar en donde fue hallado el cadáver de Irene Ofelia , al folio (174-132).

En tercer lugar, hemos de abordar el tercer elemento de convicción referido igualmente al Hecho 1º y que el Jurado expresa de la siguiente manera: 'y el acta de informe médico forense de autopsia (página nº 217 del procedimiento)'.

El Informe médico forense de autopsia, ratificado en juicio por los facultativos intervinientes en el mismo, (a los folios 217 y siguientes), referido al cadáver de Irene Ofelia , nos habla de la autopsia de dicho cadáver el 11 de octubre de 2011 en el Hospital Nicolás Peña de Vigo, y llega a las siguientes conclusiones: 1- Se trata de una muerte violenta de etiología médico-legal: Homicida.

2- La muerte se produce a causa de la hemorragia interna masiva (Shock hipovolémico) secundaria a la sección de importantes vasos sanguíneos (raíz de yugular izquierda y tronco braquicefálico del mismo lado).

3- La data de la muerte cabe situarla entre las 10,00 y las 11,00 a. m. horas del día 11 de octubre de 2011.

Nos habla el informe en cuestión de lesiones contusas y erosiones diversas, entre ellas, 'Hematomas lineales en banda situados en zona media anterior del cuello, más o menos paralelos entre sí y perpendiculares al eje mayor', contusiones y pequeñas erosiones que se sobreponen sobre ellas, características de la sujeción que sobre la víctima ejerce la mano del agresor. También nos habla de una herida cortante, la nº 2 y de las erosiones paralelas que se sitúan sobre la misma en la cara lateral izquierda del cuello, que califica como típicas de intimidación; nos habla de lesiones localizadas en manos (heridas y erosiones), como típicas de defensa y en concreto las heridas cortantes descritas en pulpejos de los dedos 2º y 3º de la mano izquierda que se producen al tratar de sujetar el arma por la hoja; nos habla de contusiones peribucales y en mucosa interna de labios, que califica como muy típicas de la presión ejercida sobre la zona con las manos (del agresor), que se producen por la acción traumática compresiva de los labios contra los dientes; y asimismo nos habla de tres heridas incisopunzantes en el cuello, la nº 1 situada en cara postero-lateral izquierda del cuello, en tercio medio, la Nº 3, situada en región supraclavicular izquierda, que se dispone de forma oblicua al eje mayor, siendo su ángulo interno (superior) agudo y no presenta cola, y el externo (inferior) más romo, con pequeño desgarro y presencia de una pequeña área de contusión al lado del mismo, y la Nº 4, que se sitúa en la cara derecha del cuello en tercio superior, paralela a la línea del reborde inferior de la hemimandíbula derecha.

De las tres heridas inciso punzantes descritas, se nos dice en el Informe médico forense de autopsia, al que nos estamos refiriendo, que es la número 3 la herida 'mortal', cuyo trayecto se describe de la siguiente manera: 'Dirección de arriba abajo, muy vertical y de fuera hacia adentro, oblicúa al eje mayor del cuerpo.

Iniciándose en fosa supraclavicular izquierda, se dirige hacia hemitorax izquierdo lesionando y cortando borde del lóbulo superior del pulmón, atravesando mediastino por delante de la arteria aorta torácica descendente, hasta lesionar el pulmón derecho de su cara medial y en las inmediaciones del hilio.

En su trayecto inicial desgarra ampliamente la raíz de la vena yugular y tronco braquiocefálico. La longitud total del trayecto de la herida es de unos 19-20 cm.'.

Herida Nº 3, cuyos ángulos son agudos, visualizándose junto al externo una zona que se interpreta de contusión en relación con la impronta del mango del cuchillo sobre la piel.

También se describe un cuchillo de cocina, encontrado muy próximo al cadáver, con una hoja plana de un solo filo (monocortante), de 17,5 cm. de longitud y cuyo mango, de color negro, mide 12 cm., siendo la anchura máxima de la hoja 2,7 cm (junto a la empuñadura) y a cuatro centímetros de la punta de la hoja ya mide 2,3 cm. de anchura: siendo las tres heridas inciso-punzantes (Nº 1, 2 y 4) y la herida cortante superficial (Nº 2) compatibles en su producción con un arma blanca de características corto-punzantes y de un solo filo como la descrita anteriormente.



QUINTO.- En cuanto al HECHO 4º, que el Jurado ha considerado probado (por la mayoría que en el veredicto se expresa), el elemento de convicción que en particular tiene en cuenta el Jurado (amén del conjunto de aquellos relacionados en el apartado cuarto del veredicto), es la declaración, a la que nos hemos referido, efectuada por el perito forense, Santiago Nicanor (que con Jacobo Diego -también médico forense emitió el informe de autopsia de fecha 25-10-11 obrante a los folios 217 y ss), en el acto del juicio oral, en la sesión del día 19 de marzo de 2014, reflejada en el acta levantada por la secretaria judicial en el reverso de la hoja nº 9 y en el anverso de la hoja nº 10, que en lo que aquí interesa se pasa a reproducir.

Así nos dice el facultativo en cuestión, a preguntas de la defensa, que 'La herida nº 3 está infligida desde la parte superior, incluso retrasada. Se provoca con una violencia evidente. La fuerza que pudiese ejercer la víctima estaría muy mermada. Es incompatible con un mecanismo accidental' (reverso de la hoja 9).

Y también nos dice, que 'El cuchillo sólo puede ser empuñado por una persona, en ese mango solo cabe una mano' 'El arma penetra bastante perpendicular, solo hay un trayecto y es limpio' y que 'La pequeña moradura se produce por el golpe del mango contra la piel al entrar el cuchillo con violencia importante. La muerte impide la evolución de la contusión' (anverso hoja nº 10).

(Sobre la 'posición víctima/agresor' en el informe de autopsia, al respecto de la herida nº 3 con su trayecto de fuera hacia dentro y oblicuo 'hacia abajo', se nos dice que puede ser compatible tanto con una posición de enfrentamiento-empuñando el arma con la derecha- que por la espalda -empuñando el arma con la izquierda. Y que, precisamente en este caso la herida 'mortal' o nº 3 si que puede afirmarse dada la verticalidad de la herida que la víctima se encontraba erguida, al memos su tronco y cuello).

Se sabe, por la propia declaración del acusado en juicio oral, a preguntas del Ministerio Fiscal, que el mismo 'es ambidiestro'. Y abundando en la intencionalidad del acusado (mismo anverso de la hoja nº 10), el forense nos dice que 'para que la hoja penetrase del todo tiene que haber un movimiento continuo de incidencia' y que 'Las tres heridas incisas necesitan violencia' 'Es un hecho violento y repetido, utilizando las manos y un arma'.



SEXTO.- Para declarar la culpabilidad de Olegario Borja de los hechos (nucleares)8º y 9º del objeto del veredicto, el Jurado ha tenido en cuenta los elementos de convicción siguientes: 'Hecho 8º. Declarado probado (por unanimidad), 'basándose en lo relatado por el acusado ante este jurado, recogido en el acta del día 14 de marzo, y en todas las declaraciones realizadas por éste con anterioridad'.

'Hecho 9º. Declarado probado (por unanimidad), 'basándose en lo relatado ante este jurado tanto por el acusado, recogido en el acta del día 14 de marzo, como por la parte de la acusación, recogido en el acta levantada por la secretaria judicial del día 17 de marzo'.

SÉPTIMO.- Así por lo que se refiere al HECHO 8º, hemos de referirnos en primer lugar al primero de los elementos de convicción, esto es, 'lo relatado por el acusado ante este jurado, recogido en el acta del día 14 de marzo'; siendo de todo ello las manifestaciones más significativas, que 'Fue en su furgoneta sobre las 9,00 h. aparcó a unos 500 metros', que 'como no estaba el coche, de Irene Ofelia entró a esa hora los niños iban al colegio', que 'no había avisado' que 'entró en la casa...', que 'salió por la misma puerta trasera (se entiende por la que había entrado), la cerró sin pestillo', que 'en ese momento llegó ella' y entonces 'volvió a la casa para hablar con ella...', que 'Entró en la casa, Irene Ofelia por la puerta principal, le vio, pegó un grito...' y que ella 'Le dijo que no podía estar en la casa' 'no se fue porque quería hablar con ella'.

En segundo lugar, hemos de abordar el segundo elemento de convicción referido igualmente al hecho 8º, esto es, lo relatado por el acusado 'en todas las declaraciones realizadas por éste con anterioridad'.

Así contamos con la declaración del imputado de fecha 13.10.11 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vigo (aportada por testimonio por la acusación particular en el acto del plenario). En dicha declaración de Olegario Borja , en presencia del Ministerio Fiscal y de su propio letrado, nos dice, entre otras cosas, 'Que el día 11 de octubre decidí ir al galpón' 'Tenía llave del portalón, del galpón' 'ella no estaba allí, llegué sobre las nueve o nueve menos algo' 'No estaba el coche, la ví entrar, escuché el coche' 'Ella entra por la puerta principal, tiene una puerta de entrada... y por la puerta de atrás tiene una puerta corredera, el galpón está por la puerta de atrás, ella entró por la puerta principal, cuando la escuché entré por la puerta de atrás, ... cuando ella entró yo ya estaba dentro, dio unos gritos... se debió asustarse al verme...' 'ella me decía que haces aquí, no puedes estar, a que vienes' 'ella me grita, empezó a correr...'.

OCTAVO.- En cuanto al Hecho 9º, hemos de referirnos en primer lugar al primero de los elementos de convicción, esto es, lo relatado ante el jurado 'por el acusado, recogido en el acta de 14 de marzo'. A ello ya hemos hecho referencia al recoger las manifestaciones más significativas del acto del juicio, a efectos probatorios con ocasión del primer elemento de convicción del hecho 8º.

En segundo lugar, hemos de abordar el segundo de los elementos de convicción (del hecho 9º), cual es, lo relatado ante el jurado, a preguntas de la acusación, 'recogido en el acta judicial levantada por la secretaria judicial del día 17 de marzo'.

Así Amalia Hortensia , (hermana de la fallecida) a preguntas del Ministerio Fiscal, nos dice que 'Después de la separación el acusado iba de vez en cuando al galpón. Irene Ofelia le dejaba. Pero tenía que avisarle si iba. El no podía entrar en casa sin permiso de ella'.

Por su parte, Consuelo Adela (hermana de la fallecida), también a preguntas del Ministerio Fiscal, nos dice, que 'Después del divorcio el acusado iba a trabajar al galpón, pero tenía que avisarla antes. Para entrar en la casa tenía que pedir permiso'.

Dichas manifestaciones, coinciden en lo sustancial con lo que el informe médico-forense de 25 de abril de 2013, recoge dentro de las manifestaciones de Olegario Borja , con ocasión de su reconocimiento para informar sobre capacidad volitiva e intelectiva del mismo. Y así consta al folio 237 que 'Después del cese de la convivencia habían pactado entre los dos, él podía acudir a su taller de carpintería a trabajar, cuando era necesario, tenía llave de la puerta del cierre de la casa y tenían un pacto establecido con su mujer, que él no podía entrar dentro de la casa, si ella no se lo permitía'. Dicho informe forense entra dentro de los elementos de convicción relacionados en el apartado cuarto del veredicto para declarar culpable al acusado de los hechos descritos en el objeto del veredicto.

NOVENO.- En cuanto a los hechos relativos a la modificación de la responsabilidad, declarados probados por el Jurado, estos son los números 11º), 12º) y 14º).

En cuanto al HECHO 11º, que el Jurado formuló de la siguiente manera: 'El acusado atacó a Irene Ofelia y la utilización del cuchillo, aún sin impedirle defenderse, la situaron en condiciones de clara inferioridad' el propio Jurado lo ha considerado probado (por unanimidad), basándose en el elemento de convicción al que en su lugar nos hemos referido, que nuevamente pasamos a exponer: 'las declaraciones efectuadas por los forenses en las que hacen mención a la diferencia de altura, peso y fuerza, que en todo caso determinan la inferioridad de Irene Ofelia , quedando reflejado en el acta levantada por la secretaria judicial del día 19 de marzo, en el anverso de la hoja nº 10'.

Así en el acta del día 19 de marzo se nos habla por los forenses que 'El cuchillo sólo puede ser empuñado por una persona, en ese mango solo cabe una mano' y que 'Hay desproporción de fuerza entre agresor y víctima'. Señalando con respecto a la herida Nº 3 que 'El arma penetra bastante perpendicular, solo hay un trayecto y es limpio' y que 'La pequeña moradura se produce por el golpe del mango contra la piel al entrar el cuchillo con violencia importante'.

En la misma hoja nº 10 (reverso) se habla de las lesiones de las palmas, calificándolas como heridas de defensa y de lucha. Y en la hoja nº 11 que 'Las lesiones del acusado son en la cara y se corresponden con las uñas que se deslizan y presionan' y que son compatibles con deslizamiento de arriba abajo, longitudinales'; refiriéndose a las mismas lesiones en la cara del acusado, la hoja nº 9 (anverso), calificándolas como de 'mero instinto de conservación'.

Al propio tiempo el Informe de autopsia (al folio 218-170) nos habla del cadáver de una mujer de estatura entorno a 1,60 cm. Y el propio acusado en juicio (acta del 14.3.2014) reconoce que mide 1,75, pesa 75 kg (el informe de sanidad de 17-10-11-folio 115 dice pesa 74 kg.), mientras que Irene Ofelia 'medía 1,60 y pesaba 50 kg.'.

Pero además, a esa desproporción en fuerza y altura se refiere el punto 5º de consideraciones médico- legales del informe médico-forense de 25 de abril del 2013 de doña Estela Catalina , en el cual se ratifica en el acto del plenario dicho facultativo; y cuya cita es oportuna por cuanto el informe en cuestión está dentro de los elementos de convicción que tiene en cuenta el Jurado para declarar culpable al acusado y que relaciona en el apartado cuarto del veredicto.

Y como es obvio, el Jurado, para declarar probado el hecho 11, tuvo en cuenta el arma empleada, que el informe de autopsia describe como 'un cuchillo de cocina corriente con una hoja plana de un solo filo (monocortante), de 17,5 cm de longitud y cuyo mango, de color negro, mide 12 cm. La anchura máxima de la hoja es de 2,7 cm (junto a la empuñadura) y a 4 cm. de la punta de la hoja ya mide 2,3 cm. de anchura' (folio 224).

Sobre el HECHO 12º (que reza así: 'Los hechos están directamente vinculados con las relaciones personales existentes entre el acusado y Irene Ofelia por haber estado casados hasta poco tiempo antes'), el Jurado lo declara probado por unanimidad, basándose 'en la declaración efectuada por el perito forense Estela Catalina y en el informe médico forense de 25 de abril de 2013, aportado el mismo día, según registro, al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vigo (página nº 235 del procedimiento)'.

Comenzando por el informe de 25 de abril de 2013, sobre la valoración psiquiátrica del acusado (folios 235 y ss), en el cual como ya hemos dicho se ratifica Dª Estela Catalina - y D. Jacobo Diego - médicos forenses, dicho informe señala distintos datos personales de interés correspondientes a Olegario Borja , entre los cuales se encuentra el haber estado casado desde el año 1995, el cese de la convivencia el 9 de agosto de 2011, y el divorcio de mutuo acuerdo por sentencia de fecha 23.9.2011 , todo ello desencadenado por una relación afectiva con una tercera persona atribuible a su pareja, agravándose el conflicto personal cuando en el mes de octubre de 2011, aparece otra tercera persona en la vida de su exmujer, con presencia física a nivel familiar y social, considerándose en el informe forense la conducta violenta, que ha dado lugar a los hechos, relacionada con un manejo inadecuado del conflicto.

Dª Estela Catalina , que declara en el acto del plenario, sesión del día 19 de marzo, abunda en su análisis, cuando dice que 'La separación de la pareja es porque este señor entra en la vida de su exmujer.

El 9.8.11 el acusado se va del domicilio. Ella tenía una relación con otra persona' y que 'Había un estado emocional latente en el acusado. No había asumido ese capítulo de la separación. Había conductas de control, cuando coincidían en la playa. Eran conductas de comprobación que son muy características de falta de asumir la separación'. Señalando, con relación a esa otra persona que surge en la vida afectiva de su exmujer, que ' Javier Jesus se presenta como una amenaza real, pues puede cambiar de forma drástica su situación', que 'la presencia de Javier Jesus es trascendente, implica la ruptura definitiva' o con otras palabras (a la acusación particular) que 'la ruptura del matrimonio es un proceso que evoluciona mal. Cuando aparece Javier Jesus es cuando ve la ruptura total'.

Respecto al HECHO 14 (reza así: 'sobre las 14,30 horas el acusado acudió a la Comisaría de Policía de la calle López Mora, y dijo que acababa de matar a su exmujer. Aunque la versión de los hechos que ofreció no era exacta, esa actitud supuso una importante colaboración positiva para la investigación judicial'), el Jurado lo ha considerado probado por la mayoría que expresa, básicamente por cuanto el acusado a lo largo de las distintas declaraciones incurrió en contradicciones. Ello que aprecia el Jurado, se pone de manifiesto cuando trata el acusado de justificar un suceso accidental, en la línea de lo que había manifestado en Comisaría, cuando decide volver a Vigo y 'le dijo a un policía que había matado a su mujer. Vinieron unos policías y contó lo que había pasado, respondió a sus preguntas. En un forcejeo le había clavado accidentalmente un cuchillo a su mujer', sin embargo es lo cierto, que en un momento del interrogatorio, a preguntas de la acusación particular reconoce que ' Irene Ofelia no intentó punzarle con el cuchillo en ningún momento', por lo que la disputa a ultranza que relata por hacerse con el cuchillo, que en unos primeros momentos el acusado dice estar en manos de una Irene Ofelia amenazadora, cuando además el mismo tenía la opción de volver sobre sus pasos y abandonar la casa, carece de sentido, y por lo mismo el suceso accidental no es en buena lógica defendible, máxime teniendo en cuenta las declaraciones del médico forense Sr. Santiago Nicanor , a las que nos hemos referido.

Es decir, que la versión que ofreció en Comisaría no puede decirse que sea exacta, cuando la intención de acabar con la vida de Irene Ofelia ha quedado probada para el Jurado, al afirmar el Hecho 4º y señalar el particular elemento de convicción en que se basa.

Por consiguiente este hecho entra en contradicción con la accidentalidad que con su versión trata de exponer el acusado y que expresó en Comisaría tanto el mismo día del suceso como al siguiente. Así el P.N.

NUM012 , a preguntas del Ministerio Fiscal, contesta que 'estaba en la entrada de la Comisaría en seguridad.

Llegó el acusado 'deténgame que he matado a mi mujer', 'le dijo que discutió con la mujer, que ella sacó un cuchillo, que se lo arrebató y la mató. Le dijo que fue una discusión y forcejeo'. Por su parte el P. N. NUM013 , refiere que 'Estaba en la Comisaría en la puerta principal en el control de acceso. Un compañero se acercó y fue el que recibió al acusado.... El compañero le cuenta lo que pasa... Le contó el compañero lo que había dicho el acusado en la garita... el compañero le dijo que había una muerte'. Por su parte el PN. NUM014 , nos dice que 'está en el grupo de Homicidios' que 'cuando llegó el acusado él estaba saliendo por la puerta de Comisaría y un compañero le dijo que el individuo con el que estaba había dicho que había matado a su mujer en una discusión, dijo que había sido en defensa propia. Le dijo que era con un cuchillo' y por su parte el P.N. NUM015 , que recibe en declaración al acusado, ya detenido, en presencia de su Letrado de oficio, al día siguiente del hecho enjuiciado, nos dice también en el plenario, que 'tomó declaración al detenido. Les dijo que.... entró en la casa para comprobar una puerta. Luego oyó el coche entrar por el portalón. Volvió a entrar en la casa, su mujer le dijo que hacía allí. Su mujer fue a la cocina por un cuchillo. Contó el forcejeo, cayeron al suelo y que se clavaría de forma casual'.

Decir, que la concreta contradicción que se cita en el elemento de convicción, es para el Jurado, según se expresa, una de entre ellas, siendo lo fundamental que la versión sobre la muerte de su mujer, que en Comisaría el acusado dijo que acababa de matar, aunque no exacta (al ocultar la intencionalidad y contarla como casual o accidental), suponía por la actitud adoptada una importante colaboración positiva para la investigación judicial, lo que así el Jurado entendió pese a las contradicciones del mismo, concluyendo que éste colaboró siempre con la investigación judicial.

Así consta por las declaraciones a juicio del P.N. NUM016 , que 'iba en 2-14. Fueron comisionados al domicilio. Iba el acusado con ellos. Cuando la comprobación es positiva proceden a su detención...', por su parte el P.N. NUM015 , nos dice que 'Estuvo en la inspección ocular de monte, en Cans. Fueron con el acusado y su Letrado y les indicó donde estaban las cosas' y que 'no hubieran encontrado las cosas en el monte si el acusado no las hubiese llevado hasta allí' y por su parte el P.N. NUM017 , nos dice que 'obtuvo posibles muestras biológicas de los dedos del detenido. Las remitió al laboratorio de ADN' y que las muestras (dubitadas e indubitadas) 'se le tomaran... en presencia de su Letrado, pero no se negó a que se le tomaran y firmó el acta'.

DÉCIMO.- El Jurado ha declarado no probados (por las mayorías que se expresan) los siguientes HECHOS (nucleares); 2º y 3º, del objeto del veredicto.

El hecho 2º, reza como sigue ' Irene Ofelia no tuvo posibilidades de defenderse porque el acusado les esperaba dentro de la casa y la atacó por sorpresa'.

El Jurado considera no probado el hecho en cuestión, por un lado, por 'las pruebas forenses del informe del instituto de medicina legal de Galicia del 25 de octubre de 2011, página 178 del procedimiento judicial' y, por otro, por 'el informe de sanidad de los médicos forenses que en sus conclusiones médico legales especifican que las lesiones cutáneas excoriativas que presentaba el acusado son compatibles con lesiones de defensa y de lucha'.

Por lo que se refiere al primer elemento de convicción tenido en cuenta por el Jurado para entender no probado el hecho 2º, si acudimos al Informe forense de autopsia de 25 de octubre de 2011, página 178 del procedimiento, podemos leer que 'las lesiones localizadas en manos (heridas y erosiones) son típicas de defensa y en concreto las heridas cortantes descritas en pulpejos de los dedos 2º y 3º de la mano izquierda se producen al tratar de sujetar el arma por la hoja' y en la misma página 178, que 'A juzgar por la escena del crimen, existen signos evidentes de lucha en el salón de la casa y sobre todo en el pasillo'.

Y en cuanto al segundo elemento de convicción, en efecto el Informe de sanidad de Olegario Borja , en conclusiones médico legales nos habla de las lesiones cutáneas excoriativas que éste presentaba (que con anterioridad, en el propio informe se describen con detalle), como lesiones que 'son compatibles con un mecanismo de fricción -presión con arrastre de un objeto, como las uñas sobre la superficie cutánea que genera desgarro y distensión de las capas de la piel epidermis y dermis' y como 'Estas lesiones, son compatibles con lesiones de defensa y de lucha, entre dos personas enfrentadas, en diferentes planos del espacio, estando tanto en bipedestación, como recostados sobre el suelo, pero siempre en movimiento, dada la dispersa disposición corporal de las heridas valoradas'.

En cuanto al HECHO 3º, este reza como sigue 'Las heridas causadas por el acusado a Irene Ofelia excedieron de lo necesario para causar la muerte y aumentaron exageradamente el dolor de la víctima'.

El Jurado ha considerado no probado el hecho en cuestión con base en el siguiente elemento de convicción 'el acta del Tribunal del día 19 de marzo de 2014, páginas 10 y 11, donde declaran los forenses que las heridas pueden haber sido producidas en un corto espacio de tiempo y siendo descritas por los especialistas algunas de ellas como leves'.

Así en la hoja nº 10 (reverso), se dice que 'son heridas de forma secuencial en corto espacio de tiempo, se refiere a la 1, 3 y 4'. 'La nº 2 es previa en el tiempo, es de intimidación porque el cuchillo está apoyado contra el cuello'. Siendo dicha herida nº 2, calificada en la hoja Nº 9 (reverso) como cortante y paralela con otras. Y la 4ª, en la hoja nº 11, como inciso cortante y superficial en cuanto al trayecto. Describiéndose las de las manos (hojas 10 y 11), como 'cortes superficiales en el dorso. En la palma derecha es leve y en la izquierda es más profundo el corte en el 2º dedo sobre todo'.

DÉCIMO
PRIMERO: Sobre los hechos relativos a la modificación de la responsabilidad, el Jurado ha considerado no probados los hechos Nº 10 (por mayoría que se expresa), nº 13 (por unanimidad) y Nº 16 (por unanimidad).

El hecho nº 10 reza como sigue: 'El lugar y momento de cometer el hecho fueron buscados a propósito por el acusado y le facilitaban su ejecución'.

El Jurado ha considerado No probado el hecho en cuestión con base a que 'El acusado declara los motivos y razones para estar el día de los hechos en el lugar y estos son corroborados por los testigos de la defensa en sus declaraciones recogidas en el acta del día 18 de marzo'.

Así en cuanto al primer elemento de convicción ('El acusado declara los motivos y razones para estar el día de los hechos en el lugar'), hemos de acudir al acta de juicio oral, sesión del día 14 de marzo de 2014, cuando el Sr. Olegario Borja explica, a preguntas del Ministerio Fiscal, que 'Fue al galpón para hacer unos trabajos, era barnizar dos listones. Como no estaba el coche de Irene Ofelia entró. A esa hora los niños iban al colegio. No había avisado que iba porque era un trabajo pequeño. Si se quedaba más tiempo la avisaba' añadiendo que 'fue al galpón, se cambió y preparó las cosas para barnizar. Se puso otra ropa y dos pares de guantes. Entró en la casa porque se acordó que la puerta trasera corredera de atrás estaba mal, fue a comprobar si estaba cerrada. Entró para cerrarla y salir por otra puerta. Cuando entró vio las luces y el ordenador encendido. Salió por la misma puerta trasera, la cerró sin pestillo. En ese momento llegó ella.

Volvió a la casa para hablar con ella, avisarla de que estaba allí y que había dejado la puerta abierta'. 'Entró en la casa, Irene Ofelia por la puerta principal, le vio, pegó un grito...' Y con respecto a segundo elemento de convicción, hemos de acudir al acta de juicio, sesión del día 18 de marzo, donde testigos de la defensa vienen con sus declaraciones a corroborar los motivos y razones de estar al día de los hechos en el lugar.

Así el testigo Roque Arturo , a preguntas de la defensa, declara que 'el acusado trabajaba para ellos en aquellas fechas. Estaban haciendo una reforma en la c/Urzaiz. El lunes 10 de octubre le llamaron para que no fuese a trabajar porque había que poner unas tablas nuevas y que volviese en unos días. Ese lunes por la tarde le llamó....'.

El testigo, también de la defensa, Mariano Bernabe , a sus preguntas, respondió que 'el acusado hacía trabajos para su empresa desde hacía 7 o 9 años. Tenía un trabajo pendiente, unos listones para una puerta de entrada, color castaño oscuro, que no se llegaron a entregar'.

Por su parte el también testigo de la defensa, Martin Marcial , a sus preguntas respondió, que 'trabajaba con el acusado, durante 12 años.... Algunas veces barnizaban juntos. Para ello suele ser habitual ponerse 2 pares de guantes, de latex y tela. Como la madera es abrasiva si fuera sólo de latex se rompería. El también utiliza 2 guantes. Olegario Borja se lo copió a él. Tenía problemas de piel'.

Y Herminio Marcial , también testigo de la defensa, por su parte, a preguntas de la misma, declara que 'Es carpintero, tiene una empresa y a veces llamaba a Olegario Borja . Si utilizan colas, barnices, utilizan guantes. Olegario Borja tenía falta de pigmentación. No le parece raro que use 2 pares de guantes'.

El hecho nº 13º reza como sigue: 'Sobre las 14,30 horas el acusado acudió a la Comisaría de Policía de la calle López Mora, y, tras anunciar al agente de puertas que acababa de matar a su ex mujer, contó toda la verdad de lo sucedido a los policías'.

El Jurado ha considerado No probado el hecho en cuestión, basándose 'que a lo largo de las distintas declaraciones del acusado se puede comprobar que no dice la verdad siendo contradicho por los distintos peritos'.

Ya se ha dejado constancia de las contradicciones en que incurre el acusado con motivo del hecho 14, que el Jurado si ha considerado probado, por cuanto el acusado trató de justificar un suceso accidental en contradicción consigo mismo y con la prueba pericial forense, que por lo que se refiere en concreto a la herida Nº 3 ('mortal') nos habla de una violencia evidente e importante en su causación, así como de un movimiento continuo de incidencia para que la hoja del cuchillo penetrase en su totalidad, hasta incluso llegar a golpear con el mango la piel, dejando una contusión por la impronta del mango sobre la piel, todo lo que es incompatible con un mecanismo accidental en la producción de la herida en cuestión, con un único trayecto y limpio, y una longitud del mismo de unos 19-20 cm.

El hecho Nº 16 formulado asimismo en su tenor literal, dice así: 'El acusado ha entregado su parte de la vivienda y su vehículo para sus hijos, lo que supone una disminución del perjuicio que les causó con la muerte de su madre'.

El Jurado ha considerado No probado el hecho en cuestión 'porque no consta ninguna documentación que acredite que se ha hecho entrega de la vivienda y del vehículo a sus hijos'.

No obstante, el Jurado según interpretó el mismo, de la documentación aportada por la Secretaria Judicial en la pieza de responsabilidad civil 000002/2011 0001 en los escritos de la procuradora del acusado de fecha 24 de julio de 2013 y 8 de octubre de 2013, que el acusado había puesto a disposición de los perjudicados sus bienes solicitando que les fuesen entregados los mismos.

El escrito de 24 de julio de 2013 presentado por la representación procesal del Sr. Olegario Borja , dice que es voluntad de éste hacer entrega en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Vigo, al que se dirige en el Procedimiento del Jurado 2/2011, a favor de los herederos de la víctima, la fallecida, Irene Ofelia , de la mitad proindivisa del inmueble sito en DIRECCION000 nº NUM004 - NUM005 y de la furgoneta Opel Combo, matrícula ....-BHS , que se dice es copropiedad de su representado, el Sr. Olegario Borja , y de la fallecida, así como de cualquiera otros bienes que sean propiedad o copropiedad de su mandante, con la finalidad de abonar y aminorar las responsabilidades civiles que en su caso pudieran devengarse ex delicto, para lo que debía realizarse la valoración correspondiente por un perito especialista.

El escrito de 8 de octubre de 2013, que el Jurado cita insiste en lo mismo (tras dictarse Decreto de fecha 26.9.13 de embargo sobre el vehículo matrícula ....-BHS y la vivienda de referencia en la parte proporcional de que sea titular Olegario Borja hasta cubrir el importe de la suma reclamada para asegurar las responsabilidades pecuniarias), interponiéndose al propio tiempo recurso de revisión, solicitando la revocación de oficio de la resolución indicada para dictar otra en la que se acordase tener por entregados a los herederos los bienes señalados, con valoración por un perito especialista del inmueble y por un perito tasador que se acuerde designar, de todos los bienes propiedad o copropiedad de Olegario Borja , ordenando lo necesario y conducente para su práctica.

(El recurso de revisión consta fue desestimado por auto de 30.10.2013).

DÉCIMO

SEGUNDO: Los hechos descritos en los números 1º y 4º del objeto del veredicto, y que el Jurado ha declarado probados son constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal .

La vida humana es el bien jurídico protegido con el delito. Más en concreto el ser humano, cuyo nacimiento se ha iniciado, constituye el bien jurídico protegido y al mismo tiempo el objeto que sufre la acción (u omisión) en los delitos tipificados en el Código Penal de homicidio o lesiones. Siendo la conducta típica del art. 138 del Código Penal la causación de la muerte ( STS 416/2001, de 14 de marzo ).

En nuestro caso, el Jurado ha señalado los distintos elementos de convicción en que se ha basado para declarar probados los hechos de referencia. Elementos que se han recogido en el Fundamento de Derecho Tercero y desarrollado en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto.

La intención de acabar con la vida de Irene Ofelia la ha estimado el Jurado una vez valorada la prueba pericial médica, en particular las declaraciones del perito forense Santiago Nicanor , compareciente en el acto del plenario. La violencia evidente empleada en la causación de la herida Nº 3 (con un único trayecto y limpio, por donde la hoja del cuchillo penetra en su totalidad, con un movimiento continuo de incidencia), es determinante por su alto valor significativo y no deja lugar a dudas acerca de la intención específica de causar la muerte de su exmujer, pues esa lesión, dice el facultativo 'necesita una fuerza importante, no es fortuita'.

Que la acción vino guiada por esa intención se infiere además, como es natural, de la clase de arma utilizada, dimensiones y características de la misma, su idoneidad para matar o lesionar, zona del cuerpo a que se dirige la agresión o acción ofensiva, su vulnerabilidad y su carácter vital, la insistencia y reiteración de los actos agresivos, el potencial resultado letal, como así se demostró, de las lesiones infligidas, la forma en que finaliza la secuencia agresiva y la conducta posterior del autor, desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en inequívoca actitud de huída.

Del carácter secuencial de las heridas Nº 1, 3 y 4 nos habla asimismo el perito forense Sr. Santiago Nicanor , al declarar que dichas heridas 'se producen secuencialmente, en corto espacio de tiempo'.

Señalando en el informe de autopsia que la mortal (herida Nº 3) se produciría en última instancia ya que su potencial lesivo es de tal magnitud que tras la misma no cabría más reacción por parte de la fallecida.

Apreciación esta que aunque fue matizada por el médico forense en juicio oral al admitir que la muerte podía no ser inmediata, sin embargo hemos de convenir que fue la última, herida causada, ello por las propias declaraciones del acusado, pues cuando la cuchillada letal tiene lugar, nos dice éste que 'Ella quedó un poco de costado y dejó de moverse' y que 'vio sangre, el cuchillo lleno de sangre y que dejaba de respirar y de moverse'.

Dice el Alto Tribunal, que: 'en reiterados precedentes esta Sala ha sostenido que el dolo de homicidio como en todos los tipos dolosos, se debe inferir de las circunstancias del suceso que se juzga ( STS. 343/2008, de 12-6 ).

El elemento subjetivo del tipo, ánimo de causar la muerte, es un hecho que debe ser probado estando abarcado por la garantía de presunción de inocencia. Ciertamente, por su naturaleza, la prueba del mismo solamente puede alcanzarse mediante inferencias, avaladas por la lógica, la técnica o la ciencia, que partan de hechos suficientemente probadas ( STS. 140/2008, de 31-1 .

Afirmar la voluntad del acusado a partir de la actividad probatoria desplegada es, en realidad, un juicio formulado con arreglo a la conciencia empírica, no la conciencia normativa a la que pertenecen los valores.

Cuando el órgano decisorio de instancia, después de valorar los elementos objetivos, atribuye al acusado una determinada voluntad, no está formulando un juicio de valor, sino una inferencia. Se trata, en fin, de proclamar el querer como verdadero hecho. De acuerdo con esta idea, afirmar el animus del agente no encierra una proposición valorativa, sino simplemente asertiva, mediante la que afirmar un hecho ( STS. 943/2009, de 29.9 ).

Se han establecido como signos externos de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: la clase de arma utilizada (es decir, con otras palabras la clase, dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar - SSTS. 12.2.1993 , 23.3.1993 , 16.9.1993 , 20.9.1994 , 20.1.1995 , 28.3.1995 , 26.6.1995 y 14.1.1998 ); la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión (esto es, con otras palabras, lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y su carácter más o menos vital); el número de golpes inferidos (con otras palabras, la insistencia y reiteración de los atacantes. STS. 14.1.1998 , o lo que es igual, la insistencia o reiteración de los actos agresivos); y la entidad y gravedad de las heridas causadas.

Resumiendo, entre los criterios -que no integran una lista cerrada- y ostentan un valor de primer grado en orden a inferir el animus necandi, según la doctrina de esta Sala (2ª, de lo Penal, del TS, se encuentran la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el resultado letal de las lesiones infligidas (SS 126/2000, de 22-3 ; 85/2005, de 28-1 y 587/2005, de 28-4 ). Y como no, la conducta posterior del autor; es decir, la conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima ya desentendiéndose del alcance de su acto ( SSTS. 21.12.1990 y 14.1.1998 ).

La jurisprudencia del Alto Tribunal, la Sala 2ª, viene sosteniendo invariablemente que el tipo subjetivo, es decir la existencia de una voluntad de matar se infiere de la dirección dada por el autor al golpe dirigido contra la víctima ( STS 614/2009 ).

El cuello, donde se hallan vasos sanguíneos importantes, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 21 de abril de 2005 , 'es tenido por esta Sala como una de las zonas corporales reveladoras del ánimo letal en quien lo hiere y la interacción entre ese elemento y la utilización de un instrumento apto para matar llevan racionalmente a la conclusión de la existencia de un dolo (cualquiera que fuera su clase) necandi y no meramente laedendi'. En igual sentido las SSTS 1350/2009, de 10 de diciembre , y 183/2009, de 12 de febrero .

DÉCIMO

TERCERO: Los hechos descritos en los números 8º y 9º, que el Jurado ha declarado probados (por unanimidad), son constitutivos de un delito de Allanamiento de Morada, tipo básico del apartado 1 del art. 202 del Código Penal , en su modalidad de allanamiento activo (entrar), que requiere que el sujeto activo, sin habitar en la morada, se introduzca físicamente en ella, es decir en alguno de los espacios que integran la morada ajena, pasar de fuera a dentro, siendo indiferente que se realice ostensible o clandestinamente, por la vía ordinaria (la puerta) o no.

La voluntad contraria del morador es un elemento común a las modalidades de allanamiento activo y pasivo, que requiere un contraste efectivo entre la voluntad del autor del allanamiento y la voluntad del morador.

En el caso de autos la voluntad contraria ha quedado debidamente probada para el Jurado, a través de los elementos de convicción o prueba tenidos en cuenta. Es más el T.S. ha sostenido, en ciertas resoluciones (entre los que se encuentra la S.T.S. de 6 de noviembre de 1987 ), que la voluntad contraria se presume siempre, salvo que el sujeto activo acredite lo contrario.

El concepto de morador (sujeto pasivo del delito) es un concepto fáctico ajeno a lo estrictamente jurídico, con independencia del título por el que se mora ( S.A.P. de Guadalajara de 26 de septiembre de 2000 ).

Siendo el sujeto activo el particular, es decir, cualquier persona que no habite en la morada, por lo que será sujeto activo del allanamiento de morada el marido, que estando legalmente separado por vía de sentencia judicial firme, entra en el domicilio donde vivía su esposa y con la oposición de ella ( S.A.P. de Cádiz de 1 de junio de 1998 ).

En nuestro caso Irene Ofelia y Olegario Borja estaban separados (lo que es un hecho pacífico) por sentencia Nº 533 de Divorcio de Mutuo acuerdo nº 888/2011, de fecha 23 de septiembre de 2011, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Vigo (apartado de datos personales del Informe médico forense de 25 de abril de 2013-folio 235).

Es decir, la vivienda que otrora fue conyugal, es la vivienda de ocurrencia de los hechos, morada de su exmujer y de sus hijos, que satisface el concepto constitucional de domicilio equiparable esencialmente con el concepto penal de morada, y así lo viene a expresar el propio Tribunal Constitucional en sentencia 69/1999 Fundamento Jurídico Segundo, diciendo que 'cabe entender que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar'. Radicando el rasgo esencial del domicilio de la persona física en constituir 'un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada' ( STC 10/2002 , F.J. 6). Esto es, con otras palabras, el rasgo esencial que define el domicilio, a los efectos de protección constitucional, y por ende penal, 'reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual'. Por tanto, es evidente que el derecho que protege el art. 202 Código Penal 'no es el de propiedad, el bien jurídico protegido es concretamente el domicilio familiar, la intimidad del hogar, en el que nadie puede entrar contra la voluntad de su morador' (S. 13-2-68).

Y basta con el dolo genérico de entrar o permanecer, con conciencia de que se hace en contra de la voluntad del morador, como así se viene pronunciando una importante corriente jurisprudencial, en el sentido de entender que la existencia del delito de allanamiento de morada sólo exige un dolo genérico de tener conocimiento y voluntad de realización del hecho típico, sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto, siendo irrelevante el móvil o finalidad que movió al culpable.

En definitiva 'Este delito tiene su fundamento en el respeto y consideración que a todos debe merecer la morada humana y en la protección que se le otorga contra las intromisiones ajenas en oposición a la voluntad expresa o tácita de sus moradores, y se castiga simultáneamente con otro delito, al que haya servido como medio, cuando no es elemento integrador del mismo' (S. 27- 10-67).

La F.T.S., afirma, en la Consulta 10/1997, página 682, que 'negada la exigencia del elemento subjetivo del injusto en el delito de allanamiento de morada queda expedito el camino para llegar a una solución concursal -concurso ideal de delitos-cuando la invasión ilegítima en la morada ajena era el medio necesario para realizar un atentado contra otros bienes jurídicos, integridad física, vida, libertad...'. En el mismo sentido de STS 29 de enero de 2001, R.J. 2001/1655 .

Nuestro Código Penal (art. 77 ) exige para que la relación concursal medial se produzca que la misma sea necesaria ( STS 504/2003, de 2 de abril ). El elemento necesario a que alude el precepto no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, o sea, real y concreto, en referencia a la particular situación fáctica. Necesaria se ofrecerá una de las acciones cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con éxito de la segunda infracción. Para que proceda la estimación del concurso ideal, expone la S. 9 de febrero de 1990, no basta la preordenación psíquica, o sea, la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto antológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual ( SSTS 1394/2009, de 25 de enero , 147/2009, de 12 de febrero , 123/2003, de 3 de febrero , 1289/2000, de 12 de julio , 172/1998, de 14 de febrero 326/1998, de 2 de marzo , y 522/1996, de 19 de septiembre ).

DÉCIMO

CUARTO.- Declarado probado el Hecho nº 11, como en su lugar se ha dicho, nos encontramos ante la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de abuso de superioridad del art.

22.2 Código Penal .

En concreto el Jurado declaró probado que 'El acusado atacó a Irene Ofelia y la utilización del cuchillo, aun sin impedirle defenderse, la situaron en condiciones de clara inferioridad'.

Como dice nuestro Alto Tribunal el abuso de superioridad (alevosía de 2º grado o cuasi alevosía) 'existe cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito' ( SSTS 1190/98, de 19-10 y 384/00, de 13-3 ). 'Hay un desequilibrio de fuerzas a favor del atacante, que disminuye sin eliminarlas, las posibilidades de defensa de la persona agredida' ( SSTS 74/99, 1- 3; 13/02 , de 14-1; 89/09, de 6-2 ). Sin mayor esfuerzo argumental que la concurrencia del desequilibrio de fuerzas 'cuando la superioridad objetiva es deparada por el arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola' ( STS 1157/06, de 10-11 ). Habiendo estimado la jurisprudencia 'concurrente esta circunstancia cuando la agresión se lleve a cabo prevaliéndose el agresor de un cuchillo de cocina que, sin la menor duda, debilitaba la defensa de la víctima' ( SSTS 384/00, de 13-3 ; 1053/09, de 22-10 ).

DÉCIMO

QUINTO.- Declarado probado el Hecho Nº 12 del objeto del veredicto, nos encontramos ante la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal .

En concreto el Jurado declaró probado que 'Los hechos están directamente vinculados con las relaciones personales existentes entre el acusado y Irene Ofelia por haber estado casados hasta poco tiempo antes'.

El citado precepto, art. 23 del Código Penal , literalmente dice: 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar las responsabilidades, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

Se trata de la actual redacción del artículo que procede de la reforma introducida por LO 11/2003, de 29 de septiembre, en vigor desde el 1 de octubre de 2003. La posibilidad de apreciar esta circunstancia respecto no sólo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, resta relevancia a la desaparición efectiva de la relación.

Dice la STS 682/2005, de 1 de junio , que merced a la modificación legislativa operada, 'se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en los delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador ( art. 117 CE : imperio de la Ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos'. En el mismo sentido las SSTS 558/2009, de 29 de mayo y 433/2009, de 21 de abril .

A propósito de dicha circunstancia, dice la STS 1074/2002, de 11 de junio , 'debemos señalar que como pauta o regla general debe apreciarse como agravante en los delitos contra las personas, lo cual no significa que no existan importantes excepciones como cuando el ataque pueda obedecer a razones extraparentales...'.

DÉCIMO

SEXTO.- Declarado probado el Hecho 14º del objeto del veredicto, se ha de apreciar la circunstancia analógica de confesión que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, al adherirse a la petición de la acusación pública, invocan.

Uno de los requisitos que se exige por la jurisprudencia en la atenuante de confesión, es que ha de ser veraz en lo sustancial, y en nuestro caso cuando acude el acusado a Comisaría, si bien dijo que acababa de matar a su exmujer, sin embargo no se ajustó en su versión de los hechos a lo realmente ocurrido, buscando a lo más su castigo como responsable de un delito imprudente o cometido por error. No obstante esa actitud de comunicar que acababa de matar a su exmujer fue entendida por el Jurado como una importante colaboración positiva para la investigación judicial, no pudiendo desconocerse, dicho esto, cual es el fundamento de la atenuante, que está en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal.

Sin embargo, la pretensión de la defensa de apreciar la atenuante como muy cualificada debe ser rechazada, ya que, como hemos dicho, no se ajustó el acusado en la narración de los hechos a lo verdaderamente sucedido, lo que hace inviable la aplicación de la atenuante como muy cualificada o como simple, siendo, como así ha sido, apreciada por las partes acusadoras como analógica de confesión (del art.

21.7ª del Código Penal ).

Al respecto de todo ello, conviene estar aquí mutatis mutandis, al criterio mantenido por el Alto Tribunal en STS núm. 780/2003, de 29 de mayo , cuando no apreció la atenuante como muy cualificada porque aun confesando el crimen, no lo hizo con los detalles que rodearon su ejecución, hasta el punto de tener que recurrir el Tribunal a otros elementos probatorios y complementarios y a las pertinentes inferencias para acreditar la circunstancia (en dicho caso) de la alevosía.

DÉCIMO SÉPTIMO: Por lo que se refiere al Hecho 16º, como se ha dicho el Jurado lo ha considerado No probado.

No obstante el Jurado interpretó a la vista de los escritos de la procuradora del acusado, en la pieza de responsabilidad civil, de fecha 24.7.2013 y 8.10.2013, que el acusado había puesto a disposición de los perjudicados sus bienes solicitando que le fueran entregados los mismos.

Entendemos que la expresión de la intención de hacer entrega a los herederos (que no tienen porqué coincidir totalmente con los perjudicados familiares personados)de la mitad indivisa del inmueble sito en DIRECCION000 Nº NUM004 - NUM005 y de la furgoneta Opel Combo, matrícula ....-BHS de la que es copropietario (en la parte correspondiente), y de unos bienes, que cita con formula vaga, o lo que es lo mismo imprecisa o indeterminada ('cualquiera otros bienes que sean propiedad o copropiedad de su mandante), carece de toda virtualidad para justificar la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 del Código Penal ).

Es más, 'El término 'familiares' no se ha de confundir con el de herederos, pues al fallecer una persona como consecuencia de un delito, ésta no ha adquirido nada en vida por tal hecho que pueda ser integrado en su patrimonio y ser transmitido mortis causa a sus herederos, que también son normalmente sus familiares. Los familiares son destinatarios de la indemnización surgida de un delito debido a su condición de perjudicados, pero no de herederos SSTS 1579/97, de 19-12 y 879/05, de 4-7 ).

Decir, que nuestro Alto Tribunal en un supuesto de dación en pago de un bien inmueble, no apreció la atenuante en cuestión, pues 'se trata de una reparación ilusoria, o aparente, sin apenas efectividad, porque un bien inmueble está siempre localizado y habría sido objeto de embargo y posterior ejecución para pago' ( STS 947/03, de 30-6 ). Razonamiento que también sería aplicable al vehículo de referencia. De hecho se decretó en fecha 26.9.2013 (en pieza de responsabilidad civil) el embargo tanto del vehículo ....-BHS como de la parte proporcional de que fuese titular el Sr. Olegario Borja en el inmueble: vivienda en DIRECCION000 NUM004 .

Por lo demás, en lo que pudiera interesar al caso, nuestro Alto Tribunal también ha venido a decir (STS 1474/99, 18-10 ) que frente a una suma considerable a indemnizar el resarcimiento previo al juicio de una cantidad muy reducida, que en nuestro caso ni siquiera consta se hubiese producido, no puede servir para apreciar la atenuante.

DÉCIMO OCTAVO.- Cumple en consecuencia con todo lo dicho, la condena de Olegario Borja , en concepto de autor de un delito de allanamiento de morada (tipo básico del art. 202.1 del Código Penal ) en concurso medial ( art. 77 del Código Penal ) con un delito de homicidio (del art. 138 del Código Penal ); con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de abuso de superioridad (del art. 22.2 C.P .) y de parentesco (del art. 23 C.P .), y atenuante analógica de confesión (del art. 21.7ª CP ).

DÉCIMO NOVENO.- En cuanto a la pena a imponer, el concurso medial, de que hemos hablado, nos lleva a lo previsto para el caso en el art. 77 C.P . que textualmente dice: Que, 'En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones'.

Por tanto, siendo la pena prevista para el homicidio en el art. 138 del Código Penal que aquí es la infracción más grave, la de prisión de diez a quince años, ello supone una extensión total de cinco años, que dividida en dos tramos, obtenemos que cada uno de ellos supone dos años y medio, por tanto la mitad inferior de la pena irá de diez años a doce años y medio, y la mitad superior, que es la que aquí nos interesa, de doce años seis meses y un día a quince años.

Pero además en la concreta determinación de la pena a imponer, habiéndose apreciado dos circunstancias agravantes y una atenuante, ello nos lleva a aplicar la regla 7ª del art. 66 del Código Penal , que textualmente dice: Art. 66.1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 7ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

Dicho lo anterior, en el caso que nos ocupa, no habiéndose observado ningún fundamento cualificado de atenuación ni cualificado de agravación, lo lógico es compensar entre sí cualquiera de las dos agravantes concurrentes con la atenuante apreciada. De manera que solo nos restaría, a tener en cuenta, una circunstancia agravante, que nos indicará la pauta a seguir, que no es otra que la regla 3ª del art. 66.1 C.P ., que textualmente reza así: 'cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito'.

Dicha regla por consiguiente nos lleva nuevamente a la mitad superior de la pena prevista para el homicidio, que es la pena a tener en cuenta cuando de concurso medial se trata ( art. 77 C.P .), doce años, seis meses y un día a quince años, que es la extensión total de la pena prevista por la ley, esto es, dos años y medio, que dividida en dos tramos obtenemos que cada uno de ellos supone un año y tres meses, de modo que la mitad inferior de la pena que fija la ley para el delito (concurso medial) irá desde los doce años, seis meses y un día a los trece años, nueve meses, mientras que la mitad superior, que es la aquí nos interesa, al tenerse en cuenta una circunstancia agravante, va desde los trece años nueve meses y un día a los quince años de prisión.

Consecuentemente, se fija o individualiza la pena a imponer en catorce años de prisión, por considerarla conforme a las reglas de aplicación y ajustada al caso.

VIGÉSIMO.- Cumple abordar ahora la cuestión de las penas accesorias.

Dice el art. 55 CP que 'la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate...' Por consiguiente, siendo la pena a imponer la de prisión de catorce años, la misma lleva consigo la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo, dice el art. 57.2 C.P ., que 'En los supuestos de los delitos previstos en el primer párrafo del apartado 1 (homicidio, aborto, lesiones....) de este artículo cometido contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad.... Se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior'.

Apartado 2 del art. 48 C.P . que se refiere a 'La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos...'.

Por consiguiente, se impone a Olegario Borja como pena accesoria, la prohibición de aproximación a los hijos de la víctima Norberto Obdulio y Pilar Ofelia , a los padres de la víctima, Paulino Oscar y Candida Clemencia , y a los hermanos de la víctima, Amalia Hortensia , Consuelo Adela y Luis Ernesto , por un tiempo superior en un año al de duración de la pena de prisión, impuesta (conforme a lo previsto en el párrafo 2º del art. 57.1 cuando la pena fuera de prisión).

No podemos obviar que cuando la pena señalada por el Código Penal para un delito no la hubiese solicitado ninguna de las partes acusadoras, cabe no obstante imponerla en sentencia. Basta remitirse a los Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y 27 de noviembre de 2007, los cuales expresan que cabe imponer en sentencia una pena no solicitada por parte alguna siempre que se trate de la legalmente prevista, con la particularidad de que en este caso ha de imponerse en el mínimo permitido en el correspondiente precepto.

También se impone, como accesoria la privación del derecho a residir en el término municipal de Vigo o acudir al mismo por un tiempo superior en un año al de la duración de la pena de prisión impuesta en la presente sentencia, conforme el art. 57.1 párrafo segundo y art. 48.1, del Código Penal .

Y el comiso del cuchillo, instrumento del delito, y destino legal del mismo, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y previsto en el art. 127 del Código Penal .

VIGÉSIMO
PRIMERO.- Dispone el art. 109 del Código Penal , que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2002 , que 'cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad...'.

El sistema tasado de baremo introducido por la Ley 10/1995, se tiene en general como criterio orientativo que aporta seguridad jurídica e igualdad de trato incluso cuando se trata de perjuicios derivados de conductas, dolosas o imprudentes, ajenas al ámbito automovilístico. Sin embargo cuando nos encontramos ante un hecho como el que aquí nos ocupa, es incuestionable que, dadas las propias circunstancias especialmente dramáticas en las que se inscribe, el daño moral sufrido por los perjudicados tiene un componente de gravedad mayor que el derivado por ese mismo resultado producido en el curso de la circulación rodada. Y 'precisamente por ello, la respuesta debe ser más generosa no pietatis causa, sino por razones de estricta justicia, pues la muerte intencional supone un plus de aflicción a lo que se une la corta edad de los niños y a que en casos dolosos, la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio. Por todo ello hay que tender a una mejor y más ampliada respuesta indemnizatoria' ( STS 195/2005, de 17 de febrero ). En sentido análogo la STS 375/2008, de 28 de junio . Pues las previsiones del baremo tienen que ver con acciones de muy distinto tenor de la enjuiciada. Y así la sentencia del Tribunal Supremo 47/2007, de 8 de enero , con relación a los padres de hijo asesinado, nos dice que la aplicación de los baremos previstos para el tráfico se considera inadecuada.

Los hermanos en general son sujetos del daño moral, pues el vínculo de la común filiación, salvo en los casos en que se pruebe un distanciamiento o rotura de la cohesión familiar, explica y justifica el dolor moral que genera la indemnización, dado que los hermanos están dentro de un orden natural de afectos, por ello aunque no exista referencia alguna a relaciones de convivencia o de particular afección, los mismos están legitimados para recibir 'iure propio' la prestación reparatoria por daño moral, pero ello siempre y cuando no existan otros familiares más inmediatos (tal como nos enseñan las SSTS 1625/03, 27-11 y 879/05, 4-7 ); como aquí acontece, con Norberto Obdulio y Pilar Ofelia , de modo que conforme con la STS 1172/2006, de 28 de noviembre , 'No son indemnizables los hermanos del fallecido cuando concurren con hijos menores de aquél'.

Y en nuestro caso también existen unos padres de la fallecida Irene Ofelia y no puede desconocerse el daño moral que implica para los padres la muerte de un hijo en situación de relaciones familiares normales.

Consecuentemente con todo lo dicho deben ser indemnizados tanto los hijos de la fallecida, los mentados Norberto Obdulio y Pilar Ofelia , como los padres de la misma, Paulino Oscar y Candida Clemencia . Estimándose razonables las cantidades indemnizatorias solicitadas por la acusación particular para cada uno de dichos perjudicados.

Cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismo, así como las circunstancias personales de los ofendidos y por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( SSTS 131/07, 16-2 y 417/08, 30-6 ).

Además, con respecto a las cantidades indemnizatorias a cuyo pago la sentencia condena, se han de fijar a favor de los perjudicados respectivos los intereses de la mora procesal del art. 576 de la L.E. Civil , con 'dies a quo' para su cobro el de la sentencia de instancia, por tratarse de cantidades líquidas; intereses que en cualquier caso se devengan de oficio, sin necesidad incluso de expresa declaración judicial, puesto que ya están determinados por la ley.

VIGÉSIMO

SEGUNDO: En lo atinente a las costas procesales dice el artículo 123 del Código Penal , que 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'.

Principio muy claro: condena en costas al condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo.

Además, 'La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o también cuando las peticiones fueran absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. Por lo común, sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado (S 20-4-2004).

En atención a todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el art. 117 de la Constitución , en nombre de S. M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español, el TRIBUNAL DE JURADO HA DECIDIDO:

Fallo

PRIMERO.- Condenar al acusado Olegario Borja , en concepto de autor de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito de homicidio, ya definidos, apreciando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de abuso de superioridad y de parentesco, y atenuante analógica de confesión, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Condenar al mentado Olegario Borja a la pena de prohibición de aproximación a los hijos de la víctima, Norberto Obdulio y Pilar Ofelia , a los padres de la víctima, Luis Ernesto y Consuelo Adela , y a los hermanos de la víctima, Amalia Hortensia , Consuelo Adela y Luis Ernesto , por un tiempo superior en un año al de la pena de prisión impuesta.

Condenar a Olegario Borja a la privación del derecho a residir en el término municipal de Vigo o acudir al mismo por un tiempo superior en un año al de la pena de prisión impuesta.

Decretar el comiso del cuchillo (instrumento del delito) y destino legal del mismo.



SEGUNDO.- Condenar al acusado Olegario Borja , a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Norberto Obdulio y Pilar Ofelia , hijos de la víctima, en CIEN MIL EUROS (100.000 #), a cada uno de ellos.

Condenar el acusado Olegario Borja , a indemnizar en concepto de responsabilidad civil, a Paulino Oscar y Candida Clemencia , padres de la víctima, en veinte mil euros (20.000 #), a cada uno de ellos.

Las cantidades señaladas, devengarán por imperativo legal, a favor del perjudicado respectivo, los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E. Civil , desde la fecha de la presente resolución.



TERCERO.- Imponer al acusado Olegario Borja el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

El tiempo que Olegario Borja permaneció, preventivamente, privado de libertad por esta causa, llegado el caso, le será de abono en su totalidad para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

Únase a esta resolución el acta del Jurado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronuncio, mando y firmo.