Sentencia Penal Nº 160/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 29/2015 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

PAB 29/15

Rollo de Sala

29/15

Diligencias Previas número 2903/10

Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Francisco David Cubero Flores.

Don Javier Mariano Ballesteros Martín

Don Juan Carlos Peinado García (Ponente)

SENTENCIA Nº160/15

En Madrid, a dos de Marzo de 2015

La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 26 de Febrero de 2015, la causa seguida con el número 29/15 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 2903/10 del Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid, por el delito de Apropiación indebida, contra Elias , mayor de edad, nacido en león, el día NUM000 de 1976, hijo de Fulgencio y de Asunción , con DNI nº NUM001 , y como responsable civil subsidiaria la entidad mercantil, 'Doble Blanco Creaciones e Inversiones S.l.'; representados ambos, por la Procuradora Sra. García Rubio, y defendidos por el Letrado Don Carlos Castellano Moreno, en sustitución de Dª María Elisa Hernández Page.

Por la acusación particular, Spartan Representación S.L. ha actuado el señor Letrado D. Manuel Espinosa Espinosa.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Srª. Doña Beatriz Sánchez García, habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Peinado García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 249 y 252 del C.P . Del que sería responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le imponga a dicho acusado, la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y en tanto en cuanto no se acredite haber sido pagada la responsabilidad civil derivada a que en tal concepto indemnice a la entidad mercantil Spartan Representación S. L., en la suma de 6.235, cantidad ésta que devengará los intereses previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y la condena al pago de las costas procesales.

Por su parte la acusación Particular ha retirado la acusación, renunciando a las acciones penales y las civiles que pudieran derivarse.

SEGUNDO.-la defensa del acusado solicitó la absolución del mismo, y alternativamente para caso de condena la aplicación de la atenuante de reparación del daño, del artículo 21.4 del Código Penal y la de dilaciones indebidas del artículo 21.6, del mismo cuerpo legal , ambas como muy cualificadas, solicitando que se imponga, en tal caso, la pena, inferior en dos grados, prevista para el artículo 249 del Código Penal , en su cuantía mínima.

Resultando probado, y así se declara que, el acusado, Elias , Apoderado de la entidad mercantil Doble Blanco Creaciones e inversiones, pactó con la entidad mercantil 'Spartan Representación SL.' Quien actuaba en nombre de Dª Caridad , con fecha 2 de noviembre de 2009, formalizó un contrato de prestación de servicios con la Sociedad PERCEPTION AND IMAGE SL., en virtud del cual se acordaba la prestación de los servicios profesionales de la indicada Caridad para su colaboración en una campaña desarrollada por la mercantil ENERGIZAR GROUP S.A.U., y en concreto, se desarrollaría el día 19 de noviembre de 2009.

Llegado el indicado día, efectivamente el citado evento se celebró con la participación en el mismo de la representada por la entidad Spartan Representación S.L. Dña. Caridad .

En el contrato más arriba señalado, se establecía que la entidad Spartan Representación debería percibir como retribución la cantidad de 8.352 Euros, en los que se incluía el importe del IVA devengado, de los cuales, el acusado, debía reintegrar a la representante de Dª Caridad , la cantidad de 6.235 Euros.

El día 11 de noviembre de 2009, el acusado percibió de la mercantil PERCEPTION and IMAGE S.L. la cantidad de 4.176 Euros, posteriormente, el día 16 de noviembre de 2009, el acusado percibió de la misma entidad, la cantidad de 4.611 Euros.

El acusado, ingresó las indicadas cantidades con la intención de incorporarlo a su propio patrimonio, en una cuenta de la entidad mercantil de la que era apoderado, DOBLE BLANCO CREACIONES e INVERSIONES SL.

Para dar la apariencia de que pretendía cumplir con su obligación de pagar a Spartan Representaciones SL. el acusado, a sabiendas de que carecía de fondos, emitió un cheque por importe de 6.235 Euros, contra la cuenta corriente de la sociedad Doble Blanco Creaciones e inversiones SL.

A pesar de haber sido requerido por diversos medios, tanto verbalmente por la representante de Spartan Representaciones SL, llamada Vicenta , como a través de envíos de Burofax, no consta que el acusado haya atendido el pago de la cantidad que debía pagar.

El citado acusado, se encuentra en Libertad Provisional por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal .

Como es bien sabido, el delito tipificado en el artículo 252 del Código Penal (en relación con los artículos 249 y 250) requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que se reciba dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos, entregarlos o destinarlos a un fin convenido; b) Que el sujeto activo, quebrantando la lealtad debida (con o sin abuso de confianza), actúe de forma contraria a esa finalidad de devolución, entrega o destino, apropiándose de tales bienes o destinándolos a un fin distinto con el correlativo empobrecimiento de la persona que entregó los bienes; c) Que exista la voluntad de incorporar los bienes al patrimonio propio o de destinarlos a un fin distinto del convenido y d) Que exista ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier ventaja, beneficio o utilidad.

El delito de apropiación indebida contempla dos supuestos: El tradicional, consistente en la apropiación indebida de cosa mueble ajena, y la modalidad de distracción o de administración desleal ( STS 26 de febrero de 1998 ), que consiste en la utilización del bien recibido en un fin distinto al previsto y obligado. Con esta última figura lo que se pretende es castigar como apropiación la no devolución del bien recibido aunque no se pruebe que éste se haya incorporado ilícitamente al patrimonio del autor. El autor perjudica a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, pero la distracción no supone el simple uso no autorizado de los bienes que se toman con el propósito de un posterior reintegro (apropiación de uso), sino la voluntad de disponer de los bienes para un fin distinto del exigible, a sabiendas del perjuicio que se ocasiona con ello, perjuicio que no puede ser otro que la privación definitiva del dinero o efectos entregados, sin que sea necesario acreditar que tales bienes hayan tenido como destino el propio enriquecimiento del autor. Por tanto, el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción o administración desleal, queda consumado 'aunque no se acredite que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrado ( STS 12 de Mayo de 2000 ).

En el presente caso, el acusado, alega que ingresó la cantidad de dinero que debía pagar a Spartan Representaciones SL., para que a su vez, ésta, pagara a su representada la cantidad que le correspondía por sus servicios profesionales, en una cuenta corriente de su sociedad, en la que atendía pagos que tenía pendientes y otros que le venían cargando tales como, los de la actividad cotidiana de dicha entidad, de gastos de suministro de fluido eléctrico, y otros, y sabiendo que no había fondos emite un cheque para hacer creer a la representante de la entidad Spartan representaciones SL, que le pagaba, pero la realidad es que no ha dado cuenta del destino del dinero recibido pues de manera difusa y nada concreta dice que pagó otros gastos, pero es que, aunque hubiera pagado algo, no específica a que destinó toda la cantidad recibida, además de lo anterior, la realidad es que, sólo consta que no lo aplicó al uso para el que fue entregado, por lo que puede concluirse que lo aplicó a usos propios, sin que sea preciso para la calificación penal de los hechos que se acredite que lo incorporara a su patrimonio.

Debería haberlo ingresado en una cuenta aparte, si como sostiene sabía que tenía problemas en su empresa, pues lo que tenía que hacer era destinar a pagar las cantidades que se había comprometido con la mercantil, Spartan Representaciones SL.

Para llegar a la anterior conclusión el Tribunal ha tenido inconsideración la prueba practicada en el acto del Juicio oral, en concreto, la declaración del propio acusado quien, sin ningún tipo de intimidación y libremente expone y reconoce que, realizó el contrato con Spartan Representaciones SL, que se comprometió al pago de los servicios profesionales, que percibió la cantidad de la empresa que realizó el evento, a través de transferencia bancaria, que se le hizo una factura por Spartan Representaciones SL. Que emitió un cheque sabiendo que no había fondos, pero que esperaba recibir una cantidad, sin concretar ni cuando, ni de quien, ni porque importe, que contactaron con él que pidió unos días para pagar, que no había pagado nada, aunque dice que hace un año y medio le iban mejor las cosas, y afirma sin acreditarlo, que ha pagado la semana anterior a este juicio.

Por su parte, la testigo, Caridad , en su testimonio que se aprecia sincero, coherente y persistente, con lo expuesto en la fase de instrucción, y sometida a juramento, y a contradicción, expone que, en la fecha de 17 de noviembre de 2009, su representante era la entidad, Spartan Representaciones SL, que, fue contratada para un evento a celebrarse el día 17 de noviembre de 2009, y que el mismo se celebró, que nunca le han abonado los honorarios que debía percibir, que no sabe porque no lo ha cobrado, y que todavía no lo ha cobrado.

Por su parte, la testigo, representante legal de la entidad Spartan represtnaciones SL. Llamada Vicenta , de la misma forma que la anterior testigo es decir, sincera coherente y persistente, así como rotunda y contundente expone, igualmente sometida a juramento y a contradicción, que es la representante de Caridad , que la mercantil que representa, es una agencia de representación de artistas, que el día 16 de noviembre de 2009, suscribió un contrato para la realización de un evento para el día siguiente, que los honorarios que debía percibir la artista eran 5.000 Euros más el IVA, más los gastos que se produjeran.

Que, una vez celebrado el evento, emitió una factura, que recibió el cheque del acusado, pero que se lo devolvieron cuando lo pasó al cobro, que cuando se puso en contacto con el acusado le dijo que esperara unos días para volver a pasarlo al cobro, que el acusado, le dijo que pasaba mal momento, que estaba esperando un ingreso y que cuando lo recibiera le pagaría, que como no le pagaba le mandó un burofax, que desde que le mandó el burofax, no ha vuelto a saber nada del acusado.

Que no ha cobrado, todavía aunque según su abogado el acusado, ha pagado hace una semana.

Pues bien, valorando en conciencia esas pruebas, conforme a las reglas de la sana crítica y de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de enjuiciamiento Criminal el Tribunal ha llegado a la convicción de que los hechos ocurrieron como han quedado expuestos en el relato de hechos probados, y que en los mismos concurren, conforme a lo mas arriba expuesto los elementos normativos y descriptivos, así como los objetivos y subjetivos del tipo penal de la apropiación indebida pues el acusado recibe una cantidad de dinero con la obligación de entrega a la entidad mercantil Spartan Representaciones SL, y actúa de forma contraria a esa obligación no entregando la cantidad percibida y además la incorpora a su propio patrimonio, para otros fines; en suma, como se ha dicho se da el delito de apropiación indebida, por el que venía siendo acusado, Elias .

SEGUNDO.-De dichos delito se considera responsable, en concepto de autor, al acusado, Elias , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, al haber sido quien después de percibir la cantidad de dinero, con obligación de entrega la destinó a su propio patrimonio incumpliendo esa obligación y todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-Se alega por la defensa que concurren en los hechos, las circunstancias atenuantes, de reparación del daño contenida en el artículo 21.4, (sic), del Código Penal , y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo Cuerpo Legal .

En cuanto a la primera de las circunstancia alegadas, de reparación del daño, ha de señalarse que,

'Nuestra Jurisprudencia tiene declarado, entre otras en la reciente sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 , (ponente Sr. Maza Martín), '......que lo que pretende la atenuante de reparación del daño, es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas en general, lograr que el propio responsable del hecho, delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de la política criminal orientada por la victimologia en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar, a quien de una manera que ya satisface el interés general pues la protección de los intereses de las víctimas ya no se considera como una cuestión estrictamente privada, y ...se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad por el hecho cometido ( STS 44/2008 de 5 de febrero ).

Se expone también por nuestra Jurisprudencia que para apreciar la atenuante de reparación del daño, ( STS 708/2014, de 6 noviembre de 2014 Ponente Sr. Berdugo Gómez De La Torre) ha de tenerse en cuenta que, la gravedad del mal causado, y la conducta del reo, posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'

Proyectando la anterior doctrina, al presente supuesto, se observa, que el acusado, a pesar de que, como ha dicho él mismo en el acto del juicio oral, 'hace un año y medio que le va mejor', ha seguido sin pagar la cantidad que se apropió, por otra parte, nos encontramos con que, en el momento de la iniciación del juicio oral, se manifiesta que ya ha sido pagado el importe de lo apropiado, sin embargo, la testigo, Caridad , manifiesta que no ha cobrado nada, la representante Legal, de la perjudicada, Spartan Representación SL, Vicenta , manifiesta también que tampoco ha cobrado, aunque su abogado le ha dicho que si que ha pagado, y por éste, quien se limita a retirar la acusación en el acto de la vista, no se aporta documento alguno acreditativo de tal pago, y si como se ha dicho por Vicenta lo recibió hace una semana, sorprende que no lo haya recibido ninguna de las dos perjudicadas (Spartan Representaciones SL. Y Caridad ). El Letrado de la defensa tampoco acredita el pago de ninguna manera.

Pero es que, como es conocido sobradamente, esta atenuante pretende que el acusado realice actos, que tiendan a reparar el daño, pudiendo esos actos ser de tipo económico pero también de tipo moral, realizando actos contrarios con el fin de aminorar el sufrimiento o perjuicio padecido por las victimas de sus conductas, no identificándose ya, de manera exclusiva con la responsabilidad civil, pero en el presente supuesto, el acusado no ha efectuado comportamiento alguno tendente a esa reparación, y tan sólo se afirma, en el acto del juicio, que la semana anterior, con la clara intención de aprovechar una hipotética disminución de la punibilidad supuestamente ha realizado alguna acción, que no se sabe en qué ha consistido pues nada se ha acreditado, para que se retirara la acusación, pero esa acción no está acreditada, como se ha dicho, en un pago, de tal manera que no sabe la Sala si ha sido la entrega de algún medio de pago, que una vez más puede resultar infructuoso, pues el abogado de la acusación nada ha aportado, y tampoco se ha hecho entrega a las perjudicadas, en suma, no acreditado el pago, ni ningún otro acto de reparación no puede apreciarse la atenuante de reparación del daño que se alega.

Se alega, como segunda circunstancia a tener en cuenta, por parte de la defensa del acusado, la atenuante de dilaciones indebidas, amparada, en la legislación vigente en el momento del hecho, en el artículo 21.6 del C. Penal , como atenuante analógica.

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto, no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores. Igualmente Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de Septiembre de 2001 , exige, para que pueda apreciarse la citada atenuante analógica, que la parte afectada por el retraso haya hecho ver al Juzgado o Tribunal la existencia de la citada dilación, con petición expresa de activación de los remedios procesales oportunos para evitar dicha extensión en el tiempo de la tramitación de la causa. No consta en la causa que en momento alguno la defensa del acusado o éste mismo, hayan urgido al Juzgado Instructor a dar mayor celeridad a la causa o hayan hecho ver dicho retraso injustificado. Y no consta porque, tal y como efectivamente expone el Letrado de la defensa, el procedimiento se incoó el día 25 de mayo de 2010, y en ese auto de incoación se acordaba el sobreseimiento provisional, ante lo cual la parte querellante interpuso recurso de reforma que fue desestimado por auto de fecha 3 de agosto de 2010, interpuesto recurso de apelación contra el mismo, y tras los trámites oportunos se resolvió el recurso de apelación por la sección cuarta de esta Audiencia Provincial, por auto de fecha 10 de octubre de 2011, una vez devueltas las actuaciones al Juzgado de instrucción y tras practicar las diligencias necesarias para localizar al acusado, entonces imputado, se le citó para la toma de la primera declaración como tal imputado, el día 15 de diciembre de 2011 en Sevilla, es decir no ha trascurrido un periodo de tiempo de paralización del procedimiento, que pueda ser considerado, como excesivo.

Por todo ello no procede apreciar como tal la circunstancia atenuante esgrimida del artículo 21.6 del C. Penal , en su redacción vigente en el momento del hecho.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.7 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como puede verse el legislador no exige dicha advertencia previa por parte del acusado para la apreciación de la atenuante. Sin embargo habla el legislador de dilación 'extraordinaria'. Dicho término 'extraordinaria' da pie, con una interpretación literal, a que si la dilación es 'ordinaria', no puede contemplarse como atenuante, por lo que, como se ha dicho no procede su estimación.

CUARTO.-DETERMINACIÓN DE LA PENA. Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal, dentro del abanico que permite la pena establecida para este tipo de seis meses a tres años de prisión, por aplicación de lo establecido en el artículo 252, que remite al artículo 249 en este caso al no apreciarse ninguna de las circunstancias del artículo 250, todos ellos del CP ., y conforme al artículo 66.6 del Código Penal , debe recorrerse en toda su extensión, y atendiendo a la confianza que en su día depositaron las perjudicadas en el acusado, y este defraudó, lo que compotas una gravedad en sí misma, si bien no excesiva, se estima proporcionada la imposición de la pena solicitada por la representante del Ministerio Fiscal, aunque la misma debe moderarse y por tanto, imponer al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena.

QUINTO.-En cuanto a la responsabilidad civil, a pesar de que la acusación particular ha retirado la acusación, sostenida por la representante del Ministerio Fiscal y no acreditado dicho pago, procede decretar la responsabilidad civil del acusado que deberá indemnizar en tal concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 6.235 a la entidad Spartan Representaciones SL. Declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad Doble Blanco Creaciones e inversiones SL. Dicha cantidad devengará los intereses previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

SEXTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena a los acusados, condenados, al pago de las tres décimas partes de las costas procesales, declarándose de oficio las sietes décimas partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Elias , como autor responsable de un delito de Apropiación indebida, a la pena de, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a la entidad Spartan Representaciones SL, en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 6.235 Euros, Declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad Doble Blanco Creaciones e inversiones SL. Dicha cantidad devengará los intereses previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Se condena al acusado, al pago de las costas del juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, únicamente si no se han respetado los requisitos o términos de la conformidad ( artículos 655 y 787.7 de la L.E.Crim .), que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-