Sentencia Penal Nº 160/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 159/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00160/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2014 0333653

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000159 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000386 /2014

RECURRENTE: Jose Miguel

Procurador/a: MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ

Letrado/a: JORGE PEÑAFIEL ESPELETA

RECURRIDO/A: Sacramento

Procurador/a: CELIA CEBRIAN ORGAZ

Letrado/a: MANUEL MACUA POLA

SENTENCIA NÚM. 160/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinticinco de junio de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 386/2014 procedentes del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 159/2015 seguidas por delito de falsedad en documento mercantil y estafa contra Jose Miguel representado por la Procuradora de los Tribunales Belén López López, y defendido por el letrado Jorge Peñafiel Ezpeleta y contra Ariadna representada por la Procuradora de los Tribunales Belén López López y defendida por el Letrado D. José Angel Gracia Federio. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y siendo acusación particular frente al primer acusado Dª Sacramento representada por la Procuradora Celia Cebrián Orgaz y asistida por el Letrado Manuel Macua Pola y es Ponente en esta apelación la Ilma Sra. Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha treinta de Marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Miguel como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular tipificado en el artículo 392 CP en relación con el artículo 390.1.1 º y 3º CP en concurso medial del artículo 77 CP , concurriendo la circunstancias agravante de reincidencia tipificada en el artículo 22.8 CP , a la pena de treinta meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia conforme al artículo 53 CP , así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, D. Jose Miguel deberá indemnizar a Dª Sacramento en la cantidad de 2.700 euros, más los intereses legales del artículos 576 LEC .

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Dª Ariadna del delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular en concurso medial con un delito de estafa de que había sido acusada en estos autos, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena, abónesele al penado el tiempo que efectivamente hubiera estado privado de libertad por estos hechos (no hay días de abono)'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- Con fecha 15 de junio de 2013, Dª Sacramento , de 91 años de edad, solicitó los servicios del establecimiento 'AUDIOSORD', con domicilio en la Calle Conde Aranda de Zaragoza, interesada en la renovación de un audífono.

SEGUNDO.- A su requerimiento se presentó en su domicilio D. Jose Miguel , colaborador de 'AUDIOSORD', que colocó a Dª Sacramento un audífono para su prueba, sin que por parte de ésta se adquiriera compromiso alguno de pago hasta comprobar su correcto funcionamiento, negándose Dª Sacramento a firmar en ese momento un contrato de crédito rápido.

TERCERO.- Sin embargo, y a pesar de la negativa de Dª Sacramento , D. Jose Miguel movido por un ánimo de procurarse un beneficio económico y sin el conocimiento de la anciana, procedió a formalizar unilateralmente un contrato para la adquisición del citado audífono mediante un crédito rápido con la entidad Ibercaja, haciendo constar como titular de la actividad económica a Dª Ariadna -esposa de D. Jose Miguel y sin relación comercial con 'AUDISORD', y estampando el propio D. Jose Miguel de su puño y letra, en los apartados correspondientes a 'adquirente' y 'recibí', en la parte superior e inferior del documento, tres firmas simulando ser las de Dª Sacramento ; firma de la que era conocedor por su acceso a la documentación en el establecimiento de venta de audífonos.

CUATRO.- De esta forma, Dª Sacramento se vio obligada al pago de la cantidad de 2.700 euros, facturados por la entidad Ibercaja en plazos de 450 euros, en fechas comprendidas entre los meses de julio y diciembre de 2013, ambos incluidos; ingresándose esta cantidad por parte de la entidad Ibercaja en la cuenta de la que es titular Dª Ariadna y de la que tenía disponibilidad D. Jose Miguel .

QUINTO.- Dª Sacramento devolvió el audífono a AUDIOSORD ya que no le funcionaba correctamente.

SEXTO.- A la fecha de los hechos, D. Jose Miguel había sido ya ejecutoriamente condenado en Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza en fecha 9 de julio de 2012 (EJ nº 248/2012 ) como autor de un delito de falsificación por particular de documento público, oficial o mercantil del artículo 392.1 CP a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo sustituyéndose la prisión por doce meses de multa con una cuota de cuatro euros, siendo la fecha de extinción el día 30 de agosto de 2013 y extinguiéndose la accesoria en fecha 8 de enero de 2015, y a la pena de multa de seis meses con una cuota de cuatro euros siendo la fecha de extinción el día 8 de enero de 2015.

SEPTIMO.- No ha resultado acreditado que Dª Ariadna tuviera participación alguna en los anteriores hechos'.

TERCERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Belén López López, en nombre y representación de Jose Miguel se interpuso recurso de Apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 23 de junio de 2015.

Se ratifican los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Belén López López, en nombre y representación de Jose Miguel , alegan como motivos, error en la apreciación de la prueba, habiéndose enervado la presunción de inocencia por dos motivos, un informe pericial caligráfico de Dª Cecilia que es inconsistente y llega a unas conclusiones erróneas, y se da mayor credibilidad a la declaración de Sacramento que a la de Jose Miguel , e infracción por indebida aplicación del articulo 77 y 22 nº 8 del Código Penal , ya que no ha habido dos acciones distintas que lesionan bienes jurídicos diversos, sino un único acto que supuestamente ha lesionado un bien jurídico, y respecto de la agravante de reincidencia, no se da, ya que los antecedentes penales anteriores del acusado, fueron por falsificar una tarjeta de aparcamiento para personas discapacitadas, por tanto no son ambos delitos de la misma naturaleza, como establece el precepto legal, por ello solicita que se revoque la sentencia y se absuelva a su representado del delito de falsedad y estafa, y sbusidiariamente que se condene a su patrocinado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, pero sin aplicar el artículo 77 del código penal , ni se le aplique el articulo 22 nº 8 del código penal , es decir la circunstancias agravante de reincidencia.

La relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia. Ante todo esto, el Juez de instancia despliega una argumentación amplia y prolija en cuanto a las manifestaciones vertidas en el Plenario, dato que elimina cualquier tipo de incongruencia por falta de motivación, valorando la credibilidad, persistencia y verosimilitud de las mismas y argumentando por qué se fía o no de las manifestaciones de los testigos y peritos propuestos.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por El Juez a quo en su sentencia.

En nuestro caso se inician las actuaciones en virtud de denuncia de la parte perjudicada alegando que el acusado fue a casa de la primera a fin de renovar el audífono, sin que le hubieran llamado, que no le realizaron medición alguna, que le dejó colocado el audífono, que no hablaron de precio, ni se le entregó recibo alguno, comentándole que se pagaría una vez el audífono le funcionara correctamente, habiéndole traído el acusado una petición de crédito rápido al consumo de Ibercaja, que no fue aceptada por la perjudicada, estando de acuerdo el acusado, y al mes siguiente le cargaron en su cuenta la cantidad de 450 euros indicándole en la entidad bancaria que había firmado un préstamo rápido por importe de 2.700 euros, no habiendo firmado ella documento alguno.

Consta documento original de adquisición de crédito rápido, obrante al folio 21 de las actuaciones, habiéndose emitido a instancias del juzgado un informe pericial caligráfico de Dª Cecilia , perito judicial calígrafo, adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 12 de junio de 2014, ratificado en el acto de la vista oral en el sentido de que 'Las firmas dubitadas que aparecen estampadas en el Contrato de Adquisición Crédito Rápido perteneciente a la entidad Ibercaja que obra en autos, objeto de peritación no tienen relación de identidad con las indubitadas de cotejo pertenecientes a Sacramento que acredita han sido trazadas por distinta persona'.

El acusado dijo que la perjudicada firmó el crédito rápido en el mismo acto y en su presencia, lo que no es cierto, y el informe pericial no es de parte, fue practicado a instancia del juzgado, y con documentos originales.

La Juez a quo ha fundado su sentencia, en las declaraciones vertidas en el acto de la vista oral por la perjudicada y en la pericial caligráfica antes mencionada.

En nuestro caso se dan todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que la declaración de la victima enerve la presunción de inocencia, es decir ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, asi Sentencias del T.S., entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , no teniendo ningún interés la denunciante en decir algo que no sea cierto.

Los requisitos del delito de falsedad, son: 1º.- un elemento objetivo o material cual es la mutación o alteración de la verdad ideológica o material por alguno de los procedimientos o formas previstos en el CP, 2º.- que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre extremos esenciales del documento y 3º.- el elemento del dolo falsario, entendiéndose por tal la coincidencia y la voluntad de cambiar la realidad convirtiendo aparentemente veraz lo que no lo es, como elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa intención de lograr una ilegal finalidad, asi sentencia del TS 2ª, de fecha 8-6-1998 (98/7903 ), requisitos que se dan en la conducta del acusado, ya que consta que el documento original de adquisición del crédito rápido no ha sido firmado por la denunciante, habiendo dicho el acusado que fue a su casa, que le colocó el audífono, y que firmó delante del mismo, lo que no es cierto, luego tenemos el elemento objetivo del delito, y también el elemento subjetivo del mismo, la intencionalidad, por lo que la calificación jurídica es correcta, la de delito de falsedad documento mercantil tipificada en el artículo 392 del Código Penal .

Los requisitos del delito de estafa de de conformidad con las sentencias de T.S. de 31/1/91 , 24/3/92 , 16/6/92 , 16/10/92 , 2/4/93 , y 6/4/90 , y 12/11/90 , son: 'a) acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o a un tercero, animo de lucro; b) que tal acción sea adecuada, eficaz, y suficiente, para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'. En idéntico sentido sentencia del TS 2ª, de fecha 16-07-1999 .

En nuestro caso la acción del acusado imitando la firma de la perjudicada en un documento de crédito rápido, cargándolo a su cuenta en Ibercaja, y haciendo constar a su mujer como beneficiaria reúne todos los requisitos que antes hemos mencionado, es decir el engaño concurrente, el animo de lucro, y los demás elementos del delito de estafa, acción adecuada para provocar el error y desplazamiento patrimonial, asi como relación causal entre el engaño y el perjuicio, por ello es correcta la calificación jurídica del delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal .

El artículo 77 del Código Penal se aplica cuando un solo hecho constituye dos o mas infracciones, o una de ellas es medio necesario para cometer la otra.

En nuestro caso es una sola acción al remitir el contrato de crédito rápido al banco, una vez imitó la firma de la perjudicada, y sin conocimiento de la misma y ello produjo el desplazamiento patrimonial, al cargarle el dinero del audífono, cuando ella no había firmado nada, por tanto es correcto y la pena que procede aplicar es la prevista para la infracción mas grave en su mitad superior.

Asimismo el acusado tenia antecedentes penales vigentes por un delito de falsedad tipificado en el articulo 392 del código penal , y es irrelevante que aquí nos encontremos con un delito de falsedad en documento mercantil y los antecedentes penales hubieran sido por falsedad en documento oficial, por falsificar una tarjeta de aparcamiento para personas discapacitadas, los delitos son de la misma naturaleza tal como establece el nº 8 articulo 22 del código penal para aplicar la agravante de reincidencia,

Por todo ello el recurso debe de ser desestimado.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Belén López López, en nombre y representación de Jose Miguel , CONFIRMAMOSla sentencia dictada con fecha Treinta de Marzo de 2015, por la Juez de Refuerzo del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 386/2014 y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.