Sentencia Penal Nº 160/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 48/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00160/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE SALA NÚM. 48/15.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 878/11.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE MIRANDA DE EBRO (BURGOS).

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª .

S E N T E N C I A NUM.

En Burgos, a cuatro de Mayo del año dos mil dieciséis.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Miranda de Ebro (Burgos), seguida por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y DELITOS SOCIETARIOS,contra los acusados Daniel , con DNI nº NUM000 , natural de Guadalajara, nacido el NUM001 de 1.945, con domicilio en Andorra la Vieja DIRECCION000 nº NUM002 ; NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Porro Araico y asistido por el Letrado Dº Julio Sánchez Poblador. Nicolasa con DNI nº NUM005 , natural de Donostia (Guipúzcoa), nacida el NUM006 de 1.949, hija de Sacramento y de Pascual , con domicilio en Andorra la Vieja DIRECCION000 nº NUM002 ; NUM003 NUM004 , cuyos antecedentes penales no constan, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Porro Araico y asistida por el Letrado Dº Julio Sánchez Poblador. Y, Juan Ignacio con DNI nº NUM007 , natural de Andorra la Vella (Andorra), nacido el NUM008 de 1.984, hijo de Daniel y de Nicolasa , con domicilio en Andorra la Vella CALLE000 nº NUM009 ; piso NUM003 NUM010 , cuyos antecedentes penales no constan, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Porro Araico y asistido por el Letrado Dº Julio Sánchez Poblador; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como Acusación Particular Carlos Alberto representado por el Procurador Dº Juan Calos Yela Ruiz y asistido por el Letrado Dº Pascual Sadaba Suárez; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 878/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro (Burgos), se formuló acusación contra Daniel , Nicolasa y Juan Ignacio , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 18 de Abril de 2.015.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74 en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal , en su anterior redacción a la L.O. 1/2015 aplicable a la fecha de los hechos; y de un delito societario en su modalidad de administración desleal previsto y penado en el art. 295 del Código Penal , en su anterior redacción a la L.O. 1/2015 aplicable a la fecha de los hechos, de los que considera autor a Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: por el primer delito 4 años de Prisión con Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 12 meses de Multa con una cuota diaria de 20 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y por el segundo delito la pena de 2 años de Prisión con Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y costas procesales.

Debiendo el acusado Daniel satisfacer a la sociedad 'Anloerdi S.L.' en liquidación, la cantidad de 2.348.405 €, todo ello con los intereses de demora dispuesto por la Ley.

La restitución por parte de 'INVERSIONES EGOLUC S.L.', con la declaración de nulidad de la adjudicación en pago de deuda de los bienes que le fueron adjudicados en escritura pública de 21 de Junio de 2.010.

TERCERO.- Por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74 en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal , en su anterior redacción a la L.O. 1/2015 aplicable a la fecha de los hechos; de un delito societario en su modalidad de administración desleal previsto y penado en el art. 295 del Código Penal , en su anterior redacción a la L.O. 1/2015 aplicable a la fecha de los hechos; y de un delito societario en modalidad de falsedad de documentos que deben reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad previsto y penado en el art. 290 del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015 de los que considera autores del delito continuado de apropiación indebida, del delito societario en su modalidad de administración desleal y del delito societario en su modalidad de falsedad de documentos a Daniel en concepto de autor; del delito societario en su modalidad de administración desleal deben responder Nicolasa y Juan Ignacio en su calidad de cooperadores necesarios ex art. 28 b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas:

.- A Daniel , por el delito continuado de apropiación indebida 6 años de Prisión y Multa de 12 meses con una cuota diaria de 100 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; por el primer delito societario 4 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y por el segundo delito societario 3 años de Prisión y Multa de 12 meses con una cuota diaria de 100 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

.- A Nicolasa por el delito societario en la modalidad de administración fraudulenta 4 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

.- A Juan Ignacio por el delito societario en la modalidad de administración fraudulenta 4 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Los acusados deberán indemnizar solidariamente a la entidad 'ANLOERDI 2.004 S.L.' en la cantidad de 3.333.006 €, con aplicación de lo previsto en el art. 576 de la L.E.C ., así como al abono de las costas procesales causadas.

Procediendo decretar la nulidad radical y de pleno derecho de la adjudicación en pago otorgada entre la entidad 'Anloerdi 2.004 S.L.' e 'Inversiones Egoluc S.L.', por medio de escritura pública de fecha 21 de Junio de 2.010.

CUARTO.- La Defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito alguno, solicitando la libre absolución de Daniel , Nicolasa y Juan Ignacio .

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que mediante escritura pública de fecha 26 de Noviembre de 2.003se constituyó la Sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', entre el acusado Daniel mayor de edad y sin antecedentes penales y Carlos Alberto , con un capital social de 3.006 €, (repartido en 3.006 participaciones sociales de 1 €) suscribiendo cada uno de los dos anteriores 1.503 participaciones sociales, en la que ambos fueron designados administradores mancomunados, con domicilio social en Barcelona CALLE001 nº NUM011 NUM012 NUM010 , y siendo su objeto social la compra y venta de bienes inmuebles, construidos directamente o por medio de terceros, la construcción de todo tipo de obras públicas y privadas; la importación, exportación y comercialización de toda clase de productos, mercancías y maquinaria relacionada con la construcción.

A su vez, por escritura pública de fecha 12 de Abril de 2.005, se elevaron a público los acuerdos sociales - aumento de capital social, por parte de los dos socios, aumentándose en 829.400 €, con la creación de nuevas participaciones sociales, (en base a respectivos créditos que cada uno de ellos tenía con la sociedad, por importes respectivamente de 414.700 €).

En fecha 15 de Marzo de 2.006desde la entidad bancaria Crédit Andorrá se efectuaron las siguientes transferencias, con cargo a la cuenta nº NUM031 , (abierta por Daniel el 7 de Diciembre de 1.990, teniendo en la actualidad la numeración 1058621.101, de titularidad individual del mismo), figurando como beneficiaria la Sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.' y ordenante 'INSABI S.L.', por las siguientes cantidades: 96.121 € (referencia TRF00354377); 96.121 € (referencia TRF00354374); 96.121 € (referencia TRF003544379); y 132.157 € (referencia TRF00354380).

Igualmente, de esta misma cuenta bancaria se había efectuado una transferencia a 'ANLOERDI 2.004 S.L.' en fecha 14 de Diciembre de 2.005por importe de 486.445 €.

Desde el año 2.004 hasta principios del año 2.010 la gerencia de esta sociedad (en los temas relacionados con la construcción) fue llevada a cabo por Carlos Alberto , y los temas de contabilidad durante este periodo de tiempo estuvieron a cargo de la entidad de Barcelona LODIER BUSINESS S.L. (vinculada a su hijo). Si bien, desde el año 2.007 surgieron desavenencias entre los dos socios, con un escrito remitido a través de conducto notarial, en fecha 7 de Octubre de 2.008, por Daniel a Carlos Alberto , requiriéndole para convocar Junta General Extraordinaria de la sociedad, con indicación de los asuntos a tratar en la misma. Contestándose por este segundo, mediante escrito fechado el 23 de Octubre de 2.008, exponiendo las precisiones que estimó por convenientes, aceptando la convocatoria de la Junta General Extraordinaria, y con referencia a un orden del día en que el que recogían los puntos propuestos por el anterior.

Por otro lado, en fecha 10 de Noviembre de 2.008, Daniel y Carlos Alberto acordaron la venta de los dos vehículos: el A3 Sprotback A4 a Carlos Alberto o persona que designe (LODIER BUSINESS S.L.), por un importe 13.520'96 €; y el Audi A4 por importe de 18.918'44 € a Carmen o persona que designe.

Mientras que la referida Junta General Extraordinaria y Universal se celebró en fecha 4 de Diciembre de 2.008, con la presencia de Notario, quien levantó el correspondiente acta, constando que actuaba como presidente el administrador mancomunado Daniel , sin llegarse a acuerdo alguno sobre los distintos puntos del orden del día, si bien, se acordó por unanimidad la disolución y liquidación de la sociedad; igualmente, se recogió la petición formulada por el Presidente de ampliación del capital social, pero que el otro socio manifestó no procede, por haberse acordado la disolución y liquidación de la compañía.

Posteriormente, mediante escritura pública otorgada el 27 de Abril de 2.010por parte de Daniel en nombre y representación de la entidad Mercantil 'ANLOERDI 2.004 S.L.', en liquidación, se elevaron a públicos los acuerdos adoptados en la anterior Junta General de 4 de Diciembre de 2.008, y que como liquidador de dicha sociedad, cargo que acepta, la declaraba disuelta, quedando aplazada la liquidación hasta la conclusión de operaciones pendientes.

No obstante, a partir de mediados del año 2.009, dado que la falta de liquidez de la sociedad, impedía continuar con las obras que se habían iniciado en relación con la construcción de 8 viviendas unifamiliares en hilera en la localidad de Zarratón (La Rioja), en fecha no determinada, tuvo lugar una reunión entre los dos socios, y en la que también estuvo presente Justino (constructor en 'ANLOERDI 2.004 S.L.'), donde se expuso la mala situación económica de la sociedad, ante lo cual Daniel se ofreció a poner personalmente el dinero que se necesitaba para poder terminar dichas obras, e igualmente en dicha reunión se hizo referencia al tema de la existencia de una deuda (sin haber quedado determinado de que importe se trataba en tales fechas), por parte de 'ANLOERDI 2.004 S.L.' para con Daniel , y que en pago de la misma se haría una compensación de terrenos.

Sin que desde entonces se llevase a cabo actuación alguna por parte de Carlos Alberto , en relación con la parte de ejecución de tales obras que fue necesaria hasta su finalización, a cuyo frente se puso únicamente el otro socio Daniel . Y, en virtud de la continuación de dichas obras, a lo largo de los años 2.009 y 2.010, se emitieron por 'Construcciones IPARLAN S.L.' para 'ANLOERDI 2.004 S.L.', presupuesto, facturas, certificaciones de obra y partes de trabajo, cuyos pagos fueron abonados personalmente por Daniel , (tanto a favor de 'Construcciones IPARLAN S.L.' como de ''Promociones Construcciones Pacific'), y con cargo en la cuenta bancaria Morabanc de Andorra nº NUM013 , de titularidad del mismo y de su esposa Nicolasa . En la que también se cargaron: en fecha 16 de Julio de 2.010, la liquidación del IVA por importe total de 158.212'86 €; en fecha 15 de Enero de 2.010 el pago por división horizontal por importe de 27.195'40 €; el 22 de Febrero de 2.010 a favor de Eulogio (técnico de ejecución material de las obras) en concepto de finiquito de la obra de Zarratón la cantidad de 20.200'80 €, y en igual fecha por seguro decenal la cantidad de 4.061'60 €; así como en fecha 16 de Diciembre de 2.009 a favor de 'Proyectos y Desarrollo de la Madera S.L.', el importe de 9.083'80 €.

Mientras que, con cargo a la cuenta de Caja Cívica Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra nº NUM014 , igualmente de titularidad de Daniel , (abierta el 30 de Octubre de 2.007 y cancelada en fecha 28 de Abril de 2.011), se emitieron: el pagare fechado el 8 de Abril de 2.010 (con vencimiento el 13 de Junio de 2.010) por importe de 79.392'28 €, a favor de 'Construcciones IPARLAN S.L.'; el pagaré de fecha 8 de Abril de 2.010 a favor de Proyectos y Desarrollos de la Madera S.L., por importe de 19.262'49 €; y, el pagaré a favor de Proyectos y Desarrollos de la Madera S.L. de fecha 25 de Febrero de 2.010 (fecha vencimiento 30 de Abril de 2.010), por importe de 19.262'49 €.

Para atender tales pagos, Daniel fue ayudado por su hija Belinda , quien firmó en fecha 7 de Junio de 2.009 con la entidad bancaria Banca Mora SUA, escritura de crédito en garantía hipotecaria por importe de 475.000 €; y en fecha 3 de Diciembre de 2.009 por la cantidad de 250.000 €; y a quien posteriormente el primero devolvió tales cantidades.

Al término de las obras, Daniel , como parte vendedora, intervino en nombre de 'ANLOERDI 2.004 S.L.' en el otorgamiento de las siguientes escrituras públicas de compraventa:

.- En fecha 14 de Mayo de 2.010con el comprador Jose María , en relación con la vivienda unifamiliar nº NUM015 de la CALLE002 de Zarratón - La Rioja, (Vivienda nº 6, parte de un conjunto edificado con 8 viviendas unifamiliares en hilera), por el precio de 172.000 €, (abonándose mediante la entrega el 2 de Junio de 2.007 de un cheque por importe de 17.200 € más el IVA, y con otros dos cheques bancarios, ambos fechados el 14 de Mayo de 2.010, uno por importe de 154.800 € y otro en la cantidad de 10.836 €).

.- En fecha 14 de Mayo de 2.010con los compradores Cirilo y su esposa Modesta , en relación con la vivienda unifamiliar nº NUM016 de la CALLE002 Zaratón - La Rioja, (Vivienda nº 7, parte de un conjunto edificado con 8 viviendas unifamiliares en hilera), por el precio de 176.000 € (manifestando el vendedor haber percibido con anterioridad dos cheques por importe de 35.200 € mas IVA, y entrega de un cheque fechado el 11 de Mayo de 2.010 por importe de 150.656 €).

.- En fecha 19 de Mayo de 2.010, con los compradores Tarsila y su esposo Cipriano , en relación con la vivienda unifamiliar nº NUM017 de la CALLE002 Zaratón - La Rioja, (Vivienda nº 3, parte de un conjunto edificado con 8 viviendas unifamiliares en hilera), por el precio de 178.000 € (con entrega el 14 de Marzo de 2.007 de un cheque por importe de 6.000 € incluido el IVA; el 21 de Mayo de 2.007 cheque por 13.046 € incluido el IVA; el 23 de Julio de 2.008 cheque por 19.046 € incluido el IVA; el , y el 19 de Mayo de 2.010 cheque por importe de 9.968 €; y el 19 de Mayo de 2.010 cheque por 142.400 €).

.- En fecha 20 de Mayo de 2.010, con el comprador Jacobo , en relación con la vivienda unifamiliar nº NUM018 de la CALLE002 Zaratón - La Rioja, (Vivienda nº 4, parte de un conjunto edificado con 8 viviendas unifamiliares en hilera), por el precio de 178.000 € (con entrega de un cheque el 7 de Junio de 2.007 por 17.800 € más el IVA, el 1 de Julio de 2.008 por la cantidad de 17.800 € más el IVA, y el 20 de Mayo de 2.010 dos cheques por importe de 142.400 € y el del IVA por la cantidad de 9.960 €).

.- En fecha 28 de Mayo de 2.010con los compradores Jose Augusto y Sonia , en relación con la vivienda unifamiliar nº NUM019 de la CALLE002 Zaratón - La Rioja, (Vivienda nº 1, parte de un conjunto edificado con 8 viviendas unifamiliares en hilera), por el precio de 172.000 € (con entrega de un cheque el 17 de Junio de 2.007 por importe de 17.200 € más el IVA; el 16 de Julio de 2.008 de 17.200 € más IVA, y el 27 de Mayo de 2.010 de 147.232 € incluido el IVA.

.- En fecha 1 de Junio de 2.010con el comprador Gines , en relación con la vivienda unifamiliar nº NUM020 de la CALLE002 Zaratón - La Rioja, (Vivienda nº 5, parte de un conjunto edificado con 8 viviendas unifamiliares en hilera), por el precio de178.000 € (con entrega de un cheque el 16 de Marzo de 2.007 por 5.607'48 € más el IVA, y en fechado el 28 de Mayo de 2.010 por importe de 184.460 €, incluido el IVA).

.- En fecha 28 de Mayo de 2.010en la escritura pública de subrogación, ampliación del principal y novación, interviniendo como parte vendedora Daniel en representación de 'ANLOERDI 2.004 S.L.', como entidad acreedora Jose Francisco (en representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.), como parte avalista Ángel Jesús y su esposa Esmeralda y como parte compradora Bernabe , en relación con la plaza de garaje nº NUM021 , trastero nº NUM022 y vivienda de piso NUM023 del portal NUM010 del nº NUM024 de la CALLE003 de Haro (La Rioja), por el precio de 135.000 €, (con entrega de 1.247'98 € más el IVA mediante cheque con cargo a la cuenta del comprador, y la parte compradora en condición de prestataria retiene el resto del precio, que coincide con el saldo deudor garantizado con hipoteca, 233.752'02 €.

Los referidos cheques emitidos por los distintos compradores de las citadas viviendas, se ingresaron en la entidad bancaria CANen una cuenta de titularidad de la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', si bien, después Daniel , emitió cheques a su favor, con cargo en una cuenta bancaria de la sociedad. Así:

.- Cheque fechado el 27 de Mayo de 2.010, por importe de 600.000 €.

.- Cheque fechado el 1 de Junio de 2.010, por importe de 200.000 €.

.- Cheque fechado el 23 de Junio de 2.010, por importe de 140.000 €.

.- Cheque fechado el 30 de Junio de 2.010, por importe de 140.000 €.

Por otro lado, Daniel en fecha 27 de Mayo de 2.010también efectuó un acta notarial de manifestaciones, por la que declaraba haber recibido de la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.' en liquidación, la cantidad de 600.000 €, mediante cheque nominativo de Caja de Ahorros de Navarra, en concepto de pago parcial o a cuenta de la deuda de dicha mercantil con su esposa y con él. El 11 de Junio de 2.010se levantó una nueva acta notarial de manifestaciones del mismo, declarando haber recibido de la mercantil 'ANLOERDI 2.004 S.L.', en liquidación, la cantidad de 200.000 €, mediante cheque nominativo de Caja de Ahorros de Navarra, en concepto de pago parcial o a cuenta de la deuda que la mercantil sostiene mantenía con el mismo y su esposa. Y, acta notarial de manifestaciones de fecha 30 de Junio de 2.010en relación con otro pago parcial, las cantidades de 141.460 € y de 140.000 €.

En la entidad Bancaria BBVA en fecha 10 de Junio de 2.010de la cuenta nº NUM025 , constando como ordenante 'ANLOERDI 2.004 S.L.', (dando la orden Daniel en calidad de liquidador solidario), se transfirió el importe de 79.404'28 € de dicha cuenta ordenante de la sociedad a la cuenta beneficiaria nº NUM026 de Daniel . A su vez, el 16 de Junio de 2.010en la citada cuenta nº NUM027 se llevó a cabo una transferencia por importe de 79.392'28 €, en concepto devolución 'ANLOERDI 2.004 S.L.'.

Mediante escritura pública de fecha 7 de Junio de 2.010se constituyó la sociedad 'INVERSIONES EGOLUC S.L.', por los cónyuges Daniel (actuando éste también en nombre y representación de la entidad 'ANLOERDI 2.004 S.L.'), y su esposa Nicolasa (igualmente acusada, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan), con un capital social de 1.003.086 €, dividido en 111.454 participaciones, suscribiendo el 50% cada uno de los esposos, para lo que se indica aportan la deuda ganancial que con ellos tiene contraída la mercantil 'ANLOERDI 2.004 S.L.' por ese mismo importe, designándose como administrador a Juan Ignacio , (hijo de ambos, igualmente acusado, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan). Con un certificado firmado por Daniel en calidad de liquidador de esta sociedad, indicando que la misma adeuda la cantidad de 1.003.086 € a Nicolasa y su esposo Daniel .

Y, con escritura pública de fecha 21 de Junio de 2.010sobre adjudicación en pago parcial de deuda a favor de 'INVERSIONES EGOLUC S.L.', con la intervención de Daniel como cedente (en condición de liquidador solidario de 'ANLOERDI 2.004 S.L.'), y por la parte adjudicataria su hijo Juan Ignacio (este segundo en representación de 'INVERSIONES EGOLUC S.L.'), en relación con solar parcela de terreno DIRECCION001 en término de Zarratón de Rioja (La Rioja), CALLE004 nº NUM028 con una superficie de 5.158'02 m2, valorada en 580.000 €; y, solar parcela de terreno DIRECCION002 en terreno de Zarratón de Rioja (La Rioja), CALLE002 nº NUM029 , valorada en 15.000 €. Al reconocerse que la primera de dichas sociedades deber a la segunda la cantidad de 1.003.086 €, y careciendo la sociedad deudora de dinero, en pago parcial de este importe, se adjudicaban dichos bienes.

Mediante Burofax remitido el 16 de Diciembre de 2.010, por Daniel a Carlos Alberto , se informaba a éste de los préstamos que 'ANLOERDI 2.004 S.L.' mantenía vigentes con entidades de crédito: .- en fase de amortización mensual, con BBVA a fecha 3 de Noviembre de 2.010 la cantidad de 1.226.119'15 €; y no fase de amortización a fecha 4 de Noviembre de 2.010 el importe de 1.107.550 €, que entraban en fase de amortización a finales del presente mes y principios del siguiente. Así como recordándose la obligación como liquidador de enajenar los bienes sociales y con el dinero pagar a los acreedores. Y, que dada la falta de aportación documental e información fiscal, contable y mercantil solicitada a la entidad LODIER BUSINESS S.L. (a cargo del hijo de Carlos Alberto ), se solicitaba la convocatoria de Junta y de la aportación de dicha documentación.

Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona, en sentencia nº 329/11 dictada en fecha 2 de Noviembre de 2.011 , (Procedimiento Ordinario nº 538/10 Sección D), se desestimó la demanda interpuesta por Carlos Alberto contra la mercantil 'ANLOERDI 2.004 S.L.' en liquidación e Daniel , (demanda en la que se pretendía: designación judicial de persona o personas para ejercer de liquidador en 'ANLOERDI 2.004 S.L.'; que se declarase en proceso de liquidación a esta sociedad, con restitución a los socios de la parte del haber liquidativo que corresponda de la parte del haber líquidativo).

Por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona en los Autos de Jurisdicción Voluntaria- comercio nº 680/11 Sección 1, por Auto de fecha 27 de Marzo de 2.012se denegó la solicitud de nombramiento de liquidador judicial efectuada por Carlos Alberto contra la mercantil 'ANLOERDI 2.004 S.L.' y contra el coliquidador Daniel . Por Auto de fecha 8 de Mayo de 2.013se acordó sustituir a los liquidadores de la compañía 'ANLOERDI 2.004 S.L.', Daniel y Carlos Alberto , por Silvio , nombrado por dicho Juzgado mediante Diligencia de Ordenación de 10 de Abril y que aceptó el cargo el 15 de Abril de 2.013. Y, Por Auto de fecha 2 de Noviembre de 2.014se declaró a 'ANLOERDI 2.004 S.L.', en situación de concurso voluntario.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas partes Acusadoras, tanto Pública como Particular, coinciden en imputar por lo que respecta al acusado Daniel , por una parte, la comisión de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 ' Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.En relación con el art. 250.5º del Código Penal ' 5º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.', (ambos preceptos, en atención a la fecha de los hechos, según redacción dada con anterioridad a la L.O. 1/15 de 30 de Marzo, con entrada en vigor el 1 de Julio de 2.015).

Delito que requiere, conforme a reiterada jurisprudencia, la comisión de una acción tendente a un apoderamiento de cosas muebles que hubiere recibido el agente en virtud de un título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas o negaren haberlas recibido, unido a una conciencia del ánimo de lucro y la existencia de uno de los títulos contractuales y sin que en la realización de la voluntad del sujeto pasivo haya influido engaño de ningún tipo y que son el vehículo adecuado para la entrega de lo que el agente se apropia, siendo de destacar, en cuanto al elemento culpabilístico, que el dolo ha de ir referido a la ajeneidad de la cosa mueble, con exigencia del ánimo de incorporarla al propio patrimonio. ( Sentencia de fecha 20 de Marzo de 1981 ).

Y de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Octubre de 1995 en lo que a la apropiación indebida se refiere, es evidente que este delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueron entregados. De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del iter criminis, uno inicial consistente en la recepción válida, otro subsiguiente que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión.

Siendo los elementos integrantes de este delito: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de estos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los recibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada para la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo de objetos en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el deposito, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obra o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción vienen determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avisando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanentes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguarda la entrega o el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado y natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el actor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de culpabilidad, teñido con el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio. Exigencias las enumeradas a las que se vienen refiriendo, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Marzo de 1981 , 26 de Febrero , 25 de Junio de 1985 y más reciente la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 1990 . Así como la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en el que la posesión de los muebles tienen lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada.( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 1989 ).

Tipo penal respecto del que también cabe tener en cuenta lo indicado por el TS Sala 2ª, en sentencia de fecha 04-07-1980, núm. 886/1980 . Pte: Vivas Marzal, Luis ' Que entre los títulos aptos e idóneos para generar el delito estudiado que no menciona 'nominatim' el artículo 535 del Código Penal figura el contrato de sociedad, el cual ha suscitado dudas y controversias a causa de la titularidad común del acerbo social y de la dificultad de distinguir lo que corresponde a uno u otro socio, es decir, lo que es propio y lo que es ajeno, pero recordando que en las sociedades legalmente constituidas se crea una persona jurídica con personalidad y patrimonio distinto a los de los asociados, y reparando que, en las sociedades irregularmente constituidas, el socio infiel sería titular de su aportación y de la parte de las ganancias que le correspondan con arreglo a lo pactado, o, en defecto de pacto, a lo dispuesto en la ley, pero no es dueño ni titular de la totalidad del patrimonio social, se puede construir el delito de apropiación indebida en los casos de contrato de sociedad, bien sobre la base de la distinta personalidad de los socios y de la sociedad, bien con apoyo en el fundamento de que quien se apropia de bienes sociales está perjudicando a los demás socios y privándoles de parte o de todo su patrimonio; por ello, la doctrina ha entendido que comete este delito el administrador o gerente de una sociedad que recibiendo, con destino social, dinero o cosa mueble, lejos de ingresarlo en el acerbo social lo toma para sí en beneficio exclusivo, y también lo perpetra si tomando del caudal social dinero o cosas muebles, los incorpora su patrimonio, o los hace suyos, o les da un destino distinto al convenido o adecuado, y finalmente, que lo mismo puede predicarse de cualquier socio, que aun no siendo administrador, obre de idéntico modo al señalado;y por su parte, la jurisprudencia, en sentencias de 26 de enero de 1905 , 2 de octubre del mismo año , 9 de febrero de 1912 , 7 de noviembre de 1914 , 3 y 17 de marzo de 1927 , 14 de junio y 8 de julio de 935 , 3 de abril de 1946 , 28 de febrero de 951 , 6 de febrero de 1954 , 20 de octubre del mismo año , 22 de octubre de 1960 , 17 de octubre de 194 , 21 de noviembre de 1966 , 5 de diciembre le 1967 , 23 de diciembre le 1968 , 2 de mayo de 1969 , 20 de abril de 970 , 12 de febrero de 1971 , 28 de septiembre de 1973 , 25 de marzo de 1974 , 27 de junio de 1975 y 14 de enero de 1976 , ha sentado que, para que se cometa el delito de apropiación indebida en sociedades, es preciso:

Primero.- que en poder del socio se halle el dinero o la cosa mueble objeto del adueñamiento;

Segundo.- que dicha posesión lo sea con titularidad superpuesta a la propiamente de socio, es decir, en calidad de administrador, depositario, representante, director o gerente de la sociedad;

Tercero.- obligación de entrega o devolución;

Cuarto.- que no exista tal indeterminación de derechos, complejidad, confusión o iliquidación que sea imposible percibir y distinguir lo que a cada uno corresponde y donde acaba el derecho propio y comienza el común o el de los demás socios.

Y quinto.- que concurra y se constate intención o propósito de incorporación al patrimonio propio de lo que consta es ajeno, quedando excluida dicha intención cuando se obra con propósito no lucrativo de realización del propio derecho, de cautela, de garantía u otro semejante '.

SEGUNDO.- En virtud de todo ello, en el presente supuesto, estando al conjunto de la prueba practicada, se parte de la postura inculpatoria sostenida por Carlos Alberto afirmando, en el acto de juicio, que en el año 2.010 al acusado y a él se les declaró liquidadores solidarios (si bien, a preguntas de su Letrado matizó que la Junta fue el 4 de Diciembre de 2.008, después durante dos años estuvieron actuando como administradores mancomunados haciendo 62 escrituras de venta), desconociendo desde entonces la actividad de la sociedad, con referencia que a sus espaldas se apropian de cosas, se enteró de lo que ocurría al ver actuaciones irregulares, por lo que llamó a la entidad bancaria, comprobando que había cancelado la cuenta telemática,sabiendo posteriormente que cerraron la cuenta de la sociedad que tenía su firma y abrieron otra con la firma del acusado, estaba en Caja Navarra (cree que en Abril de 2.010, le dijeron que se presentó el otro socio con un documento como liquidador de la sociedad), y que en el BBVA también se canceló telemáticamente.

A su vez, preguntado por la compraventa de los chalets en la localidad de Zarratón (La Rioja), dijo no tener conocimiento, sino que a partir de 2.008, a sus espaldas el acusado firma un documento con una persona que él no conocía (no habían tenido tratos con él). Negando que hubiese acordado con Daniel que éste, por falta de liquidez de la empresa, iba a finalizar la construcción de los chalets, y después el beneficio sería para el mismo, (si bien, admite a preguntas de la Defensa que tales obras estaban pendientes de ejecución; y preguntado que si la empresa no tenía dinero cómo pensaban afrontarlo, se limitó a contestar que tenían experiencia en ello, y estaban buscando las fuentes de financiación). Negando haber tenido una reunión en el banco, por la que Daniel financiara la obra, y preguntado cómo creía que se había pagado a los distintos gremios, en relación con las obras, dijo que llevaban gastados un millón cien, y tenían un constructor que les había hecho obras por unos 200.000 €, se le dio orden de parar, para no dejar de pagar nada, hasta buscar al financiación necesaria, que la estaban buscando, él incluso tenía un amigo que le dejaba ese dinero. A preguntas del Presidente de la Sala, sobre quien pagó el término de las obras, contestó que imagina que fue Daniel , pero que tenía que haber esperado. Igualmente, admite que Caja Navarra les denegó el crédito, aunque sostiene que él se estaba moviendo por otras entidades bancarias. Así como, admite que una sociedad de Daniel puso dinero en la sociedad que ellos dos tenían en Andorra 'INSABI S.L.', pero que se le había devuelto todo.

Igualmente, niega reiteradamente un acuerdo para que Daniel de quedase con unos terrenos ni con vehículos ; negando también que, por su parte, él se hubiese quedado con un vehículo, sino que está a disposición del administrador concursal; ante tal manifestación y con exhibición del documento señalado con el nº 39, aportado con carácter previo al acto de juicio, el mismo lo reconoció pero reiteró que no se ha quedado con ningún vehículo, que la transmisión no se llegó a materializar, siguió a nombre de la empresa; a preguntas del Letrado de la Defensa vuelve a reconocer el acuerdo sobre el vehículo. Y, en relación con la sociedad 'LODIER BUSINESS S.L.', que aparece en el documento del folio nº 1.478 que le fue exhibido, contestó que era de su hijo.

Asimismo, niega que la empresa 'ANLOERDI 2.004 S.L.', fuese deudora del acusado, sino que ésta el único acreedor que tenía era una sociedad que ambos tenían en Andorra 'INSABI S.L.', también al 50%, (en relación con el mecanismo de financiación de la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', dijo ser 'INSABI S.L.' la empresa que tenían en Andorra, siendo ambos también socios por mitad y administradores, la cual disponía de unos locales que se hipotecan y se transfiere dinero, un total de cinco millones y pico, y que a esta sociedad de Andorra se ha devuelto dinero). Se le pregunta por la existencia de documentos de transferencias desde Andorra, en que aparece como ordenante INSABI S.L., dice que es la sociedad que tenía que mandar todo a España, y siendo beneficiario 'ANLOERDI 2.004 S.L.', para después poder retroceder el dinero siendo entonces ordenante esta segunda sociedad y beneficiaria la de Andorra INSABI S.L., (a preguntas de la Defensa, sobre la falta de acreditación de tales retornos dijo desconocerlo).

En cuanto a los terrenos que se adjudicaron a 'INVERSIONES EGOLUC S.L.' manifestó que no tenían deuda con esta sociedad, que era de reciente creación, y reiterando que sin ninguna deuda para con Daniel , sino que insiste que la acreedora era con la sociedad 'INSABI S.L.', que ambos tenían en Andorra.

En relación con la contabilidad de la empresa indicó llevarse en un despacho de Barcelona en Calle Montaner, creyendo que la última cuenta aprobada fue en 2.007, si bien que a sus espaldas se cambió el domicilio de la sociedad a Madrid, en esta ciudad se encarga de llevar la contabilidad un despacho de Parla, en el que trabajan la hija y el yerno de Daniel .

Y, con respecto al certificado de Daniel en cuanto a que 'ANLOERDI 2.004 S.L. ', le debía un millón y poco de euros, lo negó, y que no le consta que la hija de Daniel hubiese aportado dinero a la sociedad.

En clara discrepancia con tales manifestaciones, se encuentra la postura exculpatoria mantenida, a su vez, por el acusado Daniel quien, en el acto de juicio, tras hacer referencia a la constitución de la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', (con domicilio social en Barcelona, y actualmente en Madrid, desconociendo por qué se cambió, ni quien lo hizo), al 50% de participación con el anterior, (en correlación, a su vez, con la documental obrante en los folios nº Folios nº 24 a 33), indicó que las discrepancias surgieron por parte del otro socio, y en el Notario firmaron un documento como liquidadores solidarios. En relación con la construcción de las viviendas,sostiene que fue el otro socio quien arrojó la toalla (abandonó), sin dinero en la sociedad, le pidió por favor que él se hiciese cargo, de los contratos que ya se habían firmado entre los dos, y él ante una situación económica grave no tuvo más remedio que afrontarlo, hacerse cargo, y negociando con él para quedarse el terreno de Zarratón, (a preguntas de su Defensa también refiere que como parte del acuerdo era que se le tenía que devolver lo que él había aportado personalmente en 2.006, un millón tres mil euros, sino no aportaba más dinero a la sociedad), y continuar con la construcción de los chalets, ya vendidos y el 25 % entregados. Admite que cobró los cheques de compraventa de los chalets a su nombre, (no a nombre de la sociedad), en base al negocio que hizo con él, delante de compañeros de trabajo, (constructor y creer que también estaba el aparejador), Carlos Alberto le dijo que él no podía continuar más, fingiendo estar mal. El dinero que cobró de los chalets, reconoce que no lo incorpora a la sociedad (a preguntas de su Defensa con exhibición del folio nº 1.419 a 1.423, afirmó que consta ingresado en cuenta de 'ANLOERDI 2.004 S.L.', y después emite cheques para recuperar el dinero que había puesto para la construcción de los adosados, y levanta acta de manifestaciones liberando a la compañía de ello), puesto que insistió que fue su hija quien le hace un crédito, ella prometió al banco devolver el préstamo hipotecario que había firmado, y él por ello subía el dinero de los chalets. Por el Letrado de la Acusación se le pregunta en relación con la escritura de un préstamo hipotecario a su hija Belinda , por importe de 250.000 €, el acusado puntualiza que hay otra más, insistiendo que hay dos hipotecas, sin recordar fechas, pero que fue para pagar. Y, que él solo se preocupó de la gente, lo mal que lo estaba pasando, así como que a él la empresa le debe mucho dinero.

En relación con el certificadode que 'ANLOERDI 2.004 S.L.', le debía dinero, indicó no poder concretar, remitiéndose a los papeles. Igualmente, con referencia a preguntas de su Defensa que había efectuado ingresos desde su cuenta personal en Crédit Andorrá S.A. a la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', y que por parte de esta sociedad no se le devolvió,

En relación con las cuentas, dos en la CAN y una en el BBVA, niega que él las tocase, jocosamente sí dijo que anulara la comunicación telemática y después que se lo dieran (solo en relación con CAN, no el BBVA). Preguntado por los cuatro cheques librados contra la cuenta del CAN (folios nº 246 a 249), manifestó que sí son cheques en relación con los chalet, que sí los cobró (por motivo del dinero que le había prestado su hija, la cual por ello tenía una hipoteca), pero que si son pertenecientes a la sociedad de Andorra no, puesto que iba para allí. En cuanto a la transferencia de 79.404'28 €(documentada en el folio nº 250), que se repuso, que estará en las cuentas, puesto que él no se ha llevado nada.

En lo que respecta a la sociedad, 'INVERSIONES EGOLUC S.L.'dijo que él se jubilaba, (la constituyó con su mujer y su hijo), para que se hiciese cargo éste, no recordaba con qué capital, pero sí que fue para cuando se adjudicara el terreno con el que había quedado con su socio, por la deuda que tenía con 'ANLOERDI 2.004 S.L.', aunque insistiendo que fue acordado con su socio, y que la deuda sale de su cuenta exclusivamente, sin llevarse ni un duro más.

Admite que fue requerido por el administrador concursal para aportar la contabilidad, pero sostiene que él nunca la llevó, sino que lo hacía la gestoría del hijo de Ernesto, cobrando por ello (hasta 2.010), y en los últimos tiempos llevaban ciertos papeles la gestoría de su yerno e hija (pasando a esta última gestoría la documentación de las operaciones que él hizo; y que cada vez que ha hecho un documento ante Notario su socio lo ha tenido, se lo ha comunicado, puesto que consideraba que lo tenía que saber, pese al acuerdo al que habían llegado).

De modo que, ante tales versiones en evidente contradicción, a continuación se pasa analizar la amplia prueba documental que ha sido aportada a las actuaciones, junto con la prueba testifical (tanto de cargo como de descargo), practicada en el acto de juicio, y ello en relación con cada una de las operaciones imputadas a Daniel , y en las que ambas acusaciones se basan para sostener la comisión de los ilícitos penales por los que se le acusa al mismo.

Comenzando, por la documental que viene a constatar, por un lado, el hecho que resulta indiscutible por todas las partes, como fue la constitución de la Sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', mediante escritura pública de fecha 26 de Noviembre de 2.003entre el acusado Daniel , y Carlos Alberto , con un capital social de 3.006 €, con la designación de ambos como administradores mancomunados, con domicilio social en Barcelona CALLE001 nº NUM011 NUM012 NUM010 , y siendo el objeto social de compra y venta de bienes inmuebles, construidos directamente o por medio de terceros, la construcción de todo tipo de obras públicas y privadas; la importación, exportación y comercialización de toda clase de productos, mercancías y maquinaria relacionada con la construcción, (folios nº 24 a 33).

Igualmente, ambos admiten y así se constata también documentalmente, la celebración de Junta General Extraordinaria y Universal en fecha 4 de Diciembre de 2.008, con la presencia de Notario, quien levanta la correspondiente acta, en la que se acordó por unanimidad la disolución y liquidación de la sociedad, (folios nº 41 a 50). Y, que posteriormente, mediante escritura pública otorgada el 27 de Abril de 2.010por parte de Daniel actuando en nombre y representación de la entidad Mercantil 'ANLOERDI 2.004 S.L.', en liquidación, se elevaron a públicos los acuerdos adoptados en esta Junta General de 4 de Diciembre de 2.008, e indicando que como liquidador de dicha sociedad, cargo que aceptó, la declaraba disuelta, quedando aplazada la liquidación hasta la conclusión de operaciones pendientes, (folios nº 64 a 69). Aunque por parte de Carlos Alberto se achaca el acusado Daniel que esta escritura se otorgó unilateralmente y a sus espaldas.

Sin embargo, cabe centrar la principal discrepancia entre ambos socios, conforme se ha expuesto anteriormente al reseñar sus respectivas posturas, en que el acusado justifica su actuación en base a que entre ellos tuvo lugar un previo acuerdo de carácter verbal, cuyo contenido, en lo que respecta a los hechos ahora enjuiciados, giraba entorno a dos extremos: por una parte, que dada la falta de solvencia de la sociedad y Carlos Alberto alegando motivos de salud, hubiese pedido a este acusado que continuase con la ejecución de las ocho viviendas unifamiliares, a las que hemos venido haciendo referencia, con aportación del dinero personalmente por Daniel para atender los gastos que se generasen, (con referencia, a su vez, por éste a que por tal motivo su hija tuvo que solicitar dos préstamos hipotecarios y prestarle a él el dinero), y que una vez finalizadas las obras y vendidas las viviendas, él se quedaba con la ganancia obtenida en dichas compraventas; y por otro lado, que para saldar el crédito que, a su vez, este acusado tenía con cargo a la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', en virtud de aportaciones personales que él también había realizado en el año 2.006, se le adjudicasen en pago unos terrenos.

Mientras que, por el contrario, el otro socio Carlos Alberto , niega la existencia de cualquier acuerdo entre ellos al respecto, sino que reiteró a lo largo de su declaración que todo se hizo por el anterior a sus espaldas, para descapitalizar la sociedad. Atribuyendo al mismo una actuación delictiva, en base a las siguientes operaciones:

1.- La venta de los siguientes bienes inmuebles en la localidad de Zarratón (La Rioja), lo que se constata documentalmente a través de las escrituras públicas de compraventa que se otorgaron al respecto:

.- En fecha 14 de Mayo de 2.010(folios nº 73 a 94) con el comprador Jose María , en relación con la vivienda unifamiliar nº NUM015 de la CALLE002 Zaratón - La Rioja, (Vivienda nº 6, parte de un conjunto edificado con 8 viviendas unifamiliares en hilera), por el precio de 172.000 €, (abonándose mediante la entrega el 2 de Junio de 2.007 de un cheque por importe de 17.200 € más el IVA, y con otros dos cheques bancarios, ambos fechados el 14 de Mayo de 2.010, uno por importe de 154.800 € y otro en la cantidad de 10.836 €, folio nº 94).

.- En fecha 14 de Mayo de 2.010(folios nº 95 a 116), con los compradores Cirilo y su esposa Modesta , en relación con la vivienda unifamiliar nº NUM016 de la CALLE002 Zaratón - La Rioja, (Vivienda nº 7, parte de un conjunto edificado con 8 viviendas unifamiliares en hilera), por el precio de 176.000 € (manifestando el vendedor haber percibido con anterioridad dos cheques por importe de 35.200 € más IVA, y entrega de un cheque fechado el 11 de Mayo de 2.010 por importe de 150.656 €, folio nº 116).

.- En fecha 19 de Mayo de 2.010, (Folios nº 117 a 139), con los compradores Tarsila y su esposo Cipriano , en relación con la vivienda unifamiliar nº NUM017 de la CALLE002 Zaratón - La Rioja, (Vivienda nº 3, parte de un conjunto edificado con 8 viviendas unifamiliares en hilera), por el precio de 178.000 € (con entrega el 14 de Marzo de 2.007 de un cheque por importe de 6.000 € incluido el IVA; el 21 de Mayo de 2.007 cheque por 13.046 € incluido el IVA; el 23 de Julio de 2.008 cheque por 19.046 € incluido el IVA; el , y el 19 de Mayo de 2.010 cheque por importe de 9.968 €; y el 19 de Mayo de 2.010 cheque por 142.400 €, folios nº 138 y 139).

.- En fecha 20 de Mayo de 2.010, (folios nº 140 a 160), con el comprador Jacobo , en relación con la vivienda unifamiliar nº NUM018 de la CALLE002 Zaratón - La Rioja, (Vivienda nº 4, parte de un conjunto edificado con 8 viviendas unifamiliares en hilera), por el precio de 178.000 € (con entrega de un cheque el 7 de Junio de 2.007 por 17.800 € más el IVA, el 1 de Julio de 2.008 por la cantidad de 17.800 € más el IVA, y el 20 de Mayo de 2.010 dos cheques por importe de 142.400 € y el del IVA por la cantidad de 9.960 €, folio nº 160)

.- En fecha 28 de Mayo de 2.010(folio nº 163 a 185), con los compradores Jose Augusto y Sonia , en relación con la vivienda unifamiliar nº NUM019 de la CALLE002 Zaratón - La Rioja, (Vivienda nº 1, parte de un conjunto edificado con 8 viviendas unifamiliares en hilera), por el precio de 172.000 € (con entrega de un cheque el 17 de Junio de 2.007 por importe de 17.200 € más el IVA; el 16 de Julio de 2.008 de 17.200 € más IVA, y el 27 de Mayo de 2.010 de 147.232 € incluido el IVA, folio nº 183).

.- En fecha 1 de Junio de 2.010(folios nº 186 a 211), con el comprador Gines , en relación con la vivienda unifamiliar nº NUM020 de la CALLE002 Zaratón - La Rioja, (Vivienda nº 5, parte de un conjunto edificado con 8 viviendas unifamiliares en hilera), por el precio de178.000 € (con entrega de un cheque el 16 de Marzo de 2.007 por 5.607'48 € más el IVA, y en fechado el 28 de Mayo de 2.010 por importe de 184.460 €, incluido el IVA, folio nº 209).

.- En fecha 28 de Mayo de 2.010se otorgó escritura pública de subrogación, (folios nº 212 a 245), ampliación del principal y novación, interviniendo como parte vendedora Daniel en representación de 'ANLOERDI 2.004 S.L.', como entidad acreedora Jose Francisco (en representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.), como parte avalista Ángel Jesús y su esposa Esmeralda y como parte compradora Bernabe , en relación con la plaza de garaje nº NUM021 , trastero nº NUM022 y vivienda de piso NUM023 del portal NUM010 del nº NUM024 de la CALLE003 de Haro (La Rioja), por el precio de 135.000 €, (con entrega de 1.247'98 € más el IVA mediante cheque con cargo a la cuenta del comprador, y la parte compradora en condición de prestataria retiene el resto del precio, que coincide con el saldo deudor garantizado con hipoteca, 233.752'02 €, folio nº 244).

Si bien, en relación con estas compraventas, el acusado Daniel , sostiene que el dinero cobrado por la venta de dichos chalets, se ingresó en la cuenta de sociedad, pero que después él emite cheques para recuperarlo, y así devolver a su vez el dinero del préstamo solicitado por su hija; y, que ello lo fue en virtud de un previo acuerdo con su socio. Acuerdo, que sin embargo, este segundo niega, como ya se reflejó anteriormente, e incluso hace mención a que estaban buscando fuentes de financiación, con referencia a un amigo que le dejaba el dinero, así como que se estaba moviendo por las entidades bancarias, (aunque admite que Caja Navarra, con la que hasta entonces habían trabajado, les había denegado el crédito).

De modo que, ante tales discrepancias hay que estar al resto de la prueba practicada, a fin de poder dar por avalada una de tales versiones en decremento de la contraria, y del examen de lo actuado se desprende que no se cuenta con prueba de cargo alguna que venga a corroborar las manifestaciones del último, en cuanto a que por su parte hubiese llevado a cabo cualquier tipo de gestión, que permita deducir que el mismo tuvo algún interés en la continuación en la ejecución de las 8 viviendas unifamiliares, cuando surgieron los problemas económicos. Mientras que, sin embargo, lo que si se desprende de sus manifestaciones es que desde el momento que surgen las discrepancias con su otro socio, y no se cuenta con liquidez en la sociedad para continuar las obras, él ya no tuvo intervención en las actuaciones que se llevaron a cabo hasta su finalización, e incluso admite en el acto de juicio, que se imaginaba que quien pagó los posteriores gastos generados hasta el término de las obras fue Daniel .

Como, además, así se pone también de manifiesto por parte del testigo de descargo Evaristo (empleado de Banca Cívica Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra), entre cuyas manifestaciones, hace mención a que, durante un tiempo la contabilidad de la sociedad la llevó Carlos Alberto , a quien entregaban la documentación bancaria, y lo enviaban también a una dirección en Barcelona, puntualizando que se veía bien a las claras que Daniel era más un socio capitalista, delegaba en Carlos Alberto , que era el que trataba los temas contables, (hasta que Daniel tomó el mando de la sociedad, entonces cambiaron los papeles, y después Carlos Alberto tan solo fue como mucho dos veces por la oficina, pidiendo un extracto de la cuenta, que se le entregó).

Igualmente, la testigo de descargo Nieves (perteneciente a la inmobiliaria que mantuvo relaciones comerciales con la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.'; y quien dijo que además era propietaria de una de las viviendas afectadas), indicó que la gestión al principio, cuando les pasaron la obra, lo llevó a cabo Carlos Alberto , pero que cuando empezaron los líos y la crisis fue Daniel (puntualizando de no haber sido por él, no se hubiesen podido finalizar las obras; o como después ocurrió con los últimos con administración concursal). Así como que después de 2.009-2010, tan solo habló con Carlos Alberto a nivel particular, al tener el mismo allí un inmueble, que ella le gestiona en alquiler, pero sin hablar para nada del tema relacionado con la sociedad.

Contando también, con la práctica de prueba de descargo, por lo que respecta a la insistente postura exculpatoria sostenida por el acusado Daniel a lo largo de su declaración, en relación con la existencia de un acuerdo verbal con su socio, (siendo parte de tal acuerdo, que él se hacía cargo de las obras hasta su finalización, y después se quedaba por los beneficios). Así, compareció en su apoyo, otro de los testigos de descargo, Justino , (constructor en 'ANLOERDI 2.004 S.L.'), quien afirmó que desde 2.004 hasta principios de 2.010 la gerencia de esta sociedad la había llevado Carlos Alberto , (en relación con los temas de construcción), desconociendo quien se encargaba de la contabilidad, siendo Daniel su socio. Igualmente, con referencia a que a mediados de 2.009 no había dinero para acabar la obra (en referencia a las viviendas unifamiliares), reuniéndose él con ambos socios,exponiéndose que no se podía continuar por falta de dinero, ante lo cual Daniel se ofrece a poner el dinero para continuar la obra (video 2 minuto 14'50), sin que Carlos Alberto en su presencia pusiese pegas a ese acuerdo (respecto del que a preguntas del Ministerio Fiscal puntualizó que no vio firmar ningún documento en relación con el mismo); así como que en dicha reunión también se habló de una deuda de 'ANLOERDI 2.004 S.L.' para con Daniel , pero que el importe lo desconoce, y con adjudicación de terrenos como compensación de dicha deuda(video 2 minuto 15'20). Añadiendo que tras dicha reunión de 2.009 en lo que respecta a Carlos Alberto , que él sepa, no volvió a ir por la obra de construcción de los 8 chalet adosados, durando las obras de ejecución 12 a 13 meses. Y, a preguntas del Letrado de la Acusación Particular, en relación con el cobro de sus servicios (hizo mención a un presupuesto de 676.000 y pico €), a la emisión de certificaciones (empezándose en 2.009), así como girando las facturas a nombre de 'ANLOERDI 2.004 S.L.' pero que las pagaba Daniel , desde una cuenta suya personal en Andorra, por transferencias, pagarés o cheques, (video 2 minuto 18'15).

A su vez, el también testigo de descargo Eulogio , (técnico de ejecución material de las obras) manifestó que él trataba fundamentalmente con Carlos Alberto , pero en 2.009 no sabe que ocurre, ya no ve a éste, y con quien más contacto tiene desde entonces es con Daniel , quien le dice que por temas internos suyos él se iba hacer cargo de la actuación, porque no hay otra posibilidad de terminar la ejecución, (todos los adosados estaban comprometidos con gente de la zona), por lo que él creyó entender que había algún tipo de acuerdo entre los socios. Añadiendo que a él le pagó Daniel mediante una transferencia bancaria de una cuenta personal de él, así como que él firmaba las certificaciones y por lo que le decía éste era él quien lo abonaba, (unas se pagaron directamente a 'Construcciones IPARLAN S.L.' y otras a 'Promociones Construcciones Pacifit'). Durante la ejecución de la obra a Carlos Alberto no le vio, ni le consta, ni tiene anotación de ello.

Además, en corroboración con lo manifestado por estos dos últimos testigos, en cuanto a que los gastos que se fueron generando desde entonces, a lo largo de la ejecución de las obras hasta la finalización de las 8 viviendas unifamiliares, fueron abonados personalmente por el acusado Daniel , consta igualmente incorporada a las actuaciones PRUEBA DOCUMENTALacreditativa de tales extremos, a través de los folios nº 1.365 a 1388 del Tomo IV, en los que se constata la emisión por la sociedad 'Construcciones IPARLAN S.L.', de un presupuesto, facturas y certificaciones de obra, dirigidos a la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', pero que según se refleja en la documentación bancaria también aportada, los abonos se efectuaron:

.- Por una parte, a cargo de la cuenta bancaria Morabanc de Andorra nº NUM013 , respecto de la que queda probado que la titularidad de la misma era de Daniel y de su esposa Nicolasa (folio nº 1.474). Y, reflejándose en los folios nº 1.367 vuelto nº 1.376, nº 1.370 vuelto, nº 1.372 vuelto, nº 1.376, nº 1.383 vuelto, nº 1,385 nº 1.386 y nº 1.387 y nº 1.388, pagos a favor de 'Construcciones IPARLAN S.L.', y de 'Promociones Construcciones Pacifit'.

Así como, también queda acreditado en relación con 'ANLOERDI 2.004 S.L.', el pago cargado en esta misma cuenta de Andorra, en fecha 16 de Julio de 2.010, de la liquidación de IVA por importe total de 158.212'86 €, (folio nº 1.408); el pago por división horizontal en fecha 15 de Enero de 2.010 por importe de 27.195'40 €, (folio nº 1.409); los pagos a favor de Eulogio (técnico de ejecución material de las obras) el 22 de Febrero de 2.010 como finiquito de la obra de Zarratón por la cantidad de 20.200'80 € y en igual fecha por seguro decenal la cantidad de 4.061'60 €; (folio nº 1.411 vuelto); y a favor de 'Proyectos y Desarrollo de la Madera S.L., el fecha 16 de Diciembre de 2.009 el importe de 9.083'80 € (folio nº 1.413).

.- Por otro lado, a cargo de la cuenta de Caja Cívica Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra nº NUM014 , que igualmente según consta en el folio nº 289 vuelto, era de titularidad de Daniel , (abierta el 30 de Octubre de 2.007, y cancelada en fecha 28 de Abril de 2.011), se emitió pagaré fechado el 8 de Abril de 2.010 (con vencimiento el 13 de Junio de 2.010) por importe de 79.392'28 €, a favor de 'Construcciones IPARLAN S.L.', (folio nº 1.380 vuelto); El pagaré de fecha 8 de Abril de 2.010 a favor de Proyectos y Desarrollos de la Madera S.L., por importe de 19.262'49 €, (a través de prueba documental aportada con carácter previo al acto de juicio); y el pagaré a favor de Proyectos y Desarrollos de la Madera S.L. de fecha 25 de Febrero de 2.010 (fecha vencimiento 30 de Abril de 2.010), por importe de 19.262'49 €, (folio nº 1.415).

A su vez, por parte de Daniel , se sostiene que para poder hacer frente a tales pagos efectuados personalmente por él, su hija tuvo que llevar a cabo dos préstamos hipotecarios. Lo que, se encuentra avalado, con la declaración de la misma, Belinda , quien en el acto de juicio, previa exhibición de los documentos 4 y 5 aportados con el escrito de defensa (folios nº 1.341 a 1.364 del Tomo IV, relativos a escrituras de préstamos, no impugnados de contrario) afirmó que eran préstamos firmados por ella (negociados por ella, según reiteró a preguntas del Letrado de la Acusación Particular), lo que hizo única y exclusivamente para financiar una obra que estaba haciendo su padre, (video 2 minuto 23'10). Su padre estaba preocupado, dado que la situación no iba bien, plena crisis económica, con problemas de financiación, y con referencia a una reunión con Carlos Alberto , su padre y el constructor, el primero decide dejarlo al no poder aportar más capital, pero su padre había comprometido dinero y para continuar la única posibilidad era seguir construyendo, (en relación con este acuerdo con el otro socio, dicha testigo quiso añadir, que ella como profesional del derecho, entendió que era un riesgo que asumía su padre, al aportar un capital privado en una sociedad, pero que le reconfortó que por lo menos hubiese otra persona como testigo del acuerdo; puesto que ella insistió en que se formalizara por escrito, e incluso que le costó una discusión con su padre). Así como que éste cuando le comentó que necesitaba que ella se implicase con su propio capital en la financiación, ella accedió a ayudarle. Para lo que hipoteca su casa con 475.000 € de la primera hipoteca y una segunda a los seis meses de 250.000 €, y así se financió parte de la obra, de las 8 viviendas unifamiliares. Después, tras venderlas su padre, le devuelve el dinero y ella cancela el préstamo. Igualmente, por parte de esta testigo, se afirmó que además de este dinero, su padre había puesto otras cantidades en la sociedad, todo lo que hiciese falta, todo el capital era de su padre, con referencia a una cuenta bancaria en Andorra con la que se financiaban las otras obras, (video 2 minuto 26'20).

Contándose también con prueba documental, en relación con los cheques entregados por los compradores de tales viviendas, emitidos a favor de 'ANLOERDI 2.004 S.L.', (folios nº 1416 a 1.418); así como que fueron ingresados en la entidad bancaria CAN en una cuenta de titularidad de la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', (folios nº 1.419 a 1.423). Y que después, según reconoció el propio Daniel , en el acto de juicio, él emitió cheques con cargo a la sociedad, para recuperar el dinero que había puesto, para poder terminar la construcción de los chalets, (con la finalidad de devolvérselo a su hija, que había pedido un préstamo para ello), y levantando actas notariales para liberar a la sociedad de ello.

Al respecto, igualmente consta prueba documental, en la que se refleja que en la entidad bancaria CAN de Miranda de Ebro, en relación con cuentas de la sociedad, se libraron a favor de Daniel , los siguientes cheques:

.- Cheque fechado el 27 de Mayo de 2.010, por importe de 600.000 €, (folio nº 246).

.- Cheque fechado el 1 de Junio de 2.010, por importe de 200.000 €, (folio nº 247).

.- Cheque fechado el 23 de Junio de 2.010, por importe de 140.000 €, (folio nº 248).

.- Cheque fechado el 30 de Junio de 2.010, por importe de 140.000 €, (folio nº 249).

Cuando, además, con respecto a los mismos, y en correlación con lo manifestado por este acusado, consta incorporado a las actuaciones un escrito remitido por Banca Cívica Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, reflejando que eran cheques emitidos de la cuenta de la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.' a favor de Daniel , en los importes y fechas que se indican, y que según indicación de Daniel han sido abonados por el concepto de devolución préstamo Zarratón, (folio nº 289 vuelto).

A su vez, el testigo Evaristo (empleado de la dicha entidad bancaria), en el acto de juicio, indicó que después de 2.010, los cheques de la venta de los chalets se ingresan por Daniel en la cuenta de la sociedad, (se amortizaba el préstamo hipotecario y el resto se quedaba en la sociedad), la intención de Daniel era cumplir con ellos en todo momento, incluso si la cosa iba justa se le veía preocupado. Igualmente, preguntado por las disposición que se hizo en Mayo- Junio de 2.010 (video 2 minuto 44'50), en relación con los anteriores cuatro cheques, dijo recordar una de las ventas que se hizo de las viviendas de Zaratón, yendo Daniel a la oficina con los cheques, miraban la responsabilidad hipotecaria de la finca vendida, amortizando el préstamo, después veían cuales eran los siguientes vencimientos, (amortizaciones, intereses y otros gastos), y el sobrante en alguna ocasión si recuerda haber emitido algún cheque a favor del mismo (video 2 minuto 48'07, quien se lo pedía, diciendo que le emitiesen un cheque para recuperar aportaciones que él había hecho a nivel particular a la empresa), sin recordar las cifras, pero no de 600.000 €, sino que eran de importes bastante inferiores (de 100.000 € ó 200.000 €, si pudo haber; pero que de 600.000 € no recuerda), aunque siempre previamente Daniel decía que quería cumplir con la entidad.

Además, en relación con tales cheques también cabe tener en cuenta la prueba documental, en la que se constata, que en fecha 27 de Mayo de 2.010por acta notarial de manifestaciones, Daniel , declaraba haber recibido de la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.' en liquidación la cantidad de 600.000 €, mediante cheque nominativo de Caja de Ahorros de Navarra, en concepto de pago parcial o a cuenta de la deuda de dicha mercantil con su esposa y con él. (Folios nº 1.424 y 1.1425). El 11 de Junio de 2.010se levantó una nueva acta notarial de manifestaciones del mismo, declarando haber recibido de la mercantil 'ANLOERDI 2.004 S.L.', en liquidación, la cantidad de 200.000 €, mediante cheque nominativo de Caja de Ahorros de Navarra, en concepto de pago parcial o a cuenta de la deuda que la mercantil sostiene mantenía con el mismo y su esposa. (Folios nº 1.427 y 1.428 Tomo IV). Y, acta notarial de manifestaciones de fecha 30 de Junio de 2.010en relación con otro pago parcial las cantidades de 141.460 € y de 140.000 €, (Folios nº 1.429 y 1.430 del Tomo IV).

2.- Por otro lado, otra de las operaciones a las que se hace referencia por las acusaciones, es la transferencia llevada a cabo en la entidad Bancaria BBVA en fecha 10 de Junio de 2.010(folio nº 250), constando como ordenante 'ANLOERDI 2.004 S.L.', (dando la orden Daniel en calidad de liquidador solidario, según se indica en el folio nº 296), del importe de 79.404'28 €, que se transfirió desde la cuenta ordenante de dicha sociedad nº NUM025 a la cuenta beneficiaria nº NUM026 , (de titularidad del acusado Daniel , folio nº 289 vuelto). No obstante, en relación con este importe, el mismo sostuvo en el acto de juicio que esta transferencia por dicho importe de 79.404'28 €, se repuso, como constará en las cuentas. Y, en relación con esta última manifestación, avalando la misma, se cuenta con el documento obrante en el folio nº 1.481 vuelto del Tomo IV, en la que se refleja, a su vez, una transferencia efectuada a favor de la referida cuenta nº NUM027 , en concepto 'devolución 'ANLOERDI 2.004 S.L.', en fecha 16 de Junio de 2.010, por importe de 79.392'28 €.

3.- Por lo que respecta a la cancelación de servicios telemáticos por parte del acusado, en cuanto a las cuentas bancarias de la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', sosteniendo Ernesto que lo fue con la finalidad por parte de Daniel de ocultar las operaciones que realizaba. Sin embargo, la veracidad de tales alegaciones inculpatorias quedan descartada, por una parte, en relación con la entidad Banca Cívica Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra,conforme a la documental del folio nº 289, donde se hace constar que ' dicha entidad al apreciar diferencias entre los socios, suspendió por un periodo breve de tiempo el acceso telemático, a través de Internet de información a cuentas para ambos socios, reponiendo dicho servicio con acceso para ambos socios '.

Junto con la declaración testifical de Evaristo (empleado de la anterior entidad bancaria), quien preguntado en el acto de juicio, por el Ministerio Fiscal, en relación con la anulación del servicio telemático, contestó que cuando Daniel se presentó con una escritura en que los dos socios eran liquidadores de la sociedad, la mandaron a sus servicios en Pamplona, donde les dijeron que durante unos días cortasen, para ambos socios, el tema de conocimiento de la cuenta, puesto que querían ver cual eran los poderes de cada uno, con la nueva situación. Y, a preguntas del Presidente de Sala afirmó que la orden de suspender la comunicación telemática fue de la propia entidad bancaria, (video 2 minuto 43'30), y que fue para los dos socios (video 2 minuto 48'27). Añadiendo este testigo que revertió la orden, cuando desde Pamplona les dieron el visto bueno, pudiendo tener cualquiera de los dos, acceso a la documentación.

Y, por otro lado, en relación con la entidad bancaria BBVA,en el documento incorporado al folio nº 294 se hace constar que Daniel , remitió a dicha entidad con fecha 12 de Mayo de 2.010, orden firmada para la anulación del contrato de servicios telemáticos nº NUM030 BBVANET IFFICE, procediéndose a dar de baja dicho servicio, (folio nº 295).

Sin embargo, no queda acreditado que tal actuación tuviese relevancia alguna en relación con ninguna de las operaciones objeto de las presentes actuaciones penales.

4.- Igualmente, se imputa a Daniel simular una deuda de la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', a favor del mismo y su esposa, con la elaboración del certificadoque consta en los folios nº 1.444 y 1.445 del Tomo IV, en el que se refleja una deuda por importe de 1.003.086 €,junto con la constitución por dicho matrimonio de la sociedad 'INVERSIONES EGOLUC S.L.', a la que se adjudicaron unos terrenos de la anterior sociedad, como pago parcial de esta deuda.

Ante lo cual, Daniel , en el acto de juicio, sostuvo que la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.' le debía dinero (por ingresos efectuados desde su cuenta personal en Crédit Andorrá, que no se le devolvieron), incluso que como parte del acuerdo alcanzado con el otro socio, para hacerse cargo de la finalización de las obras a las que nos hemos viniendo refiriendo, era que se le tenía que devolver lo que había aportado personalmente en 2.006.

Igualmente, su esposa Nicolasa , en el acto de juicio, reconoció ser socia de 'INVERSIONES EGOLUC S.L.' (siendo administrada por su hijo), aunque desconocer cuál era su participación, y que la aportación fue familiar de la deuda que tenía 'ANLOERDI 2.004 S.L.' con ellos, pero desconociendo las cantidades y preguntada por la finalidad de dicha sociedad, contestó saber que había unos terrenos con los que se iba a cobrar dicha deuda que tenían con ellos, (matizando que no tenía nada que ver con la deuda que contrajeron con su hija, por la construcción de las viviendas a las que se comprometió su marido). Manifestaciones que vienen a coincidir con lo también declarado por la misma en fase de instrucción, (folios nº 1.011 y 1.012 Tomo III,

Y, el hijo de ambos Juan Ignacio (administrador de 'INVERSIONES EGOLUC S.L.'), a lo largo de su declaración en el acto de juicio, también afirmó la existencia de una deuda de aproximadamente un millón de euros, así como con referencia igualmente a un acuerdo entre su padre y su socio, para la adjudicación del terreno (cuando Carlos Alberto ya no estaba dispuesto a poner más dinero en la sociedad, son dos los acuerdos: por un lado, su padre haría frente a la construcción de los adosados que la sociedad se había comprometido, sin tener la sociedad liquidez para ello, comprometiéndose su padre y con acuerdo que el dinero que éste pudiese se le devolvería; y por otro lado, que por el millón de euros aportado por su padre en 2.006 se le adjudicarían unos terrenos). Así como que su padre le dijo de constituir una nueva sociedad, para que él fuese cogiendo su relevo. Añadiendo que confirmaron la existencia de dicha deuda (al firmar delante del Notario), procedente de pagos hechos por su padre de su cuenta personal de Andorra. Con exhibición de la documental del folio nº 1.431 y siguientes, afirma una transferencia de 96.121 € de 15 de Marzo de 2.006 (folio nº 1.446); otros 96.000 € del mismo día, (folio nº 1.446 vuelto parte superior); 96.000 € de igual fecha (folio nº 1.446 vuelto parte inferior); 96.000 € (folio nº 1.447 parte superior); 132.157 € parte inferior. Y, preguntado por el ordenante de tales transferencias, contestó ser Daniel , (ante la apreciación del Letrado de la Acusación, en cuanto a que constar como ordenante INSABI S.L., dijo ser una sociedad de derecho Andorrano, siendo socios su padre y Carlos Alberto ), pero también puntualizó que la cuenta es la NUM031 (de titularidad de su padre). Y, a preguntas de su Defensa hizo referencia a la peritación que él encargó para la valoración de los terrenos, con la finalidad de determinar que el terreno que se adjudicaban no valía ni más ni menos. Con referencia igualmente a la adjudicación de un vehículo, puesto que también habían acordado que un socio se quedaba con uno de los vehículos y el otro socio con el otro, con exhibición del documento señalado con el nº 39, de los aportados con carácter previo al acto de juicio, afirmó reconocerlo. En los mismos términos se manifestó en fase de instrucción, (folios nº 650 a 653 del Tomo II).

Ante tales afirmaciones, según ya se ha ido haciendo referencia anteriormente, por la parte contraria se niega un acuerdo por el que Daniel se adjudicaba terrenos, ni que la empresa 'ANLOERDI 2.004 S.L.', fuese deudora de Daniel , sino que afirma que el único acreedor que tenía esta sociedad, era la sociedad INSABI S.L., que ambos también tenían por mitad en Andorra; y en relación con los documentos de los folios nº 1.446 y 1.447, en los que esta segunda sociedad figura como ordenante, manifestó que era la sociedad que mandaba el dinero a España, y como beneficiaria la primera, y que después para retroceder el dinero, era al revés, la ordenante 'ANLOERDI 2.004 S.L.' y la beneficiaria INSABI S.L.,.

No obstante, frente a estas última manifestaciones, nuevamente cabe indicar que no se cuenta con prueba de cargo, que permita descartar la postura exculpatoria del acusado Daniel , dado que ninguna prueba consta que avale las manifestaciones de Carlos Alberto en cuanto a que la financiación de la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', lo era a través de dicha sociedad que también ambos tenían en Andorra con la denominación de INSABI S.L.

Mientras que, de lo actuado si desprende que se fueron generando créditos de los socios para con la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', según se constata en el aumento del capital social, por escritura pública de fecha 12 de Abril de 2.005, con la creación de nuevas participaciones sociales, en base a los respectivos créditos que cada uno de los dos socios tenía con la sociedad, por importes de 414.700 €, (folios nº 34 a 39).

Al igual que en relación con la prueba Documental sobre la cuenta bancaria nº NUM031 en la entidad Crédit Andorrá , actualmente con el número NUM032 y abierta el 7 de Diciembre de 1990, (en cuyo extracto correspondiente al periodo de tiempo comprendido desde el 1 de Enero de 2.006 a 3 de Diciembre de 2.006), consta las siguientes transferencias efectuadas desde esta cuenta a favor de 'ANLOERDI 2.004 S.L.': .- el 14 de Diciembre de 2005 por importe de 486.445 €; y en fecha el 15 de Marzo de 2.006 los importes de 96.121 €; de 96.121 €; de 96.121 €; de 96.121 €; de 132.157 €; y por importe 217.920 €. Sin prueba alguna sobre la devolución de tales cantidades a dicha cuenta, (ni tampoco, como se sostiene por Carlos Alberto , que la procedencias de tales importes no fuesen de titularidad exclusiva de Daniel ), pese a que según los documentos de los folios nº 1.446 y 1.447 consta como ordenante 'INSABI S.L.', (en la que también eran socios Daniel y Carlos Alberto ). Y, cuenta bancaria nº NUM031 , actualmente con una nueva numeración nº NUM032 , que conforme a la prueba documental aportada con carácter previo al acto de la vista, se acredita que es de titularidad individual de Daniel .

Junto a ello, resulta igualmente relevante lo declarado por el testigo Evaristo (empleado de la entidad Banca Cívica Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra), afirmando en relación con los dos socios de 'ANLOERDI 2.004 S.L.', en concreta referencia a Daniel , que se veía bien a las claras que éste era más un socio capitalista; y haciendo mención a como en una ocasión antes del 2.011, éste incluso dispuso de su visa personal para ingresar dinero en la cuenta de 'ANLOERDI 2.004 S.L.'.

Y, en correlación con ello, también se cuenta a la declaración testifical de Justino (constructor de 'ANLOERDI 2.004 S.L.', al que ya se hizo mención con anterioridad), al afirmar la realidad de una reunión de ambos socios en la que este testigo afirma que estuvo presente, y que según manifiesta también se habló de una deuda de esta sociedad para con Daniel , y con la adjudicación de terrenos como compensación de la misma.

Por lo que la valoración conjunta de todo ello impide, en contra de lo que se pretende por las acusaciones, determinar la no existencia de una deuda para con Daniel por parte de la referida sociedad, ni en consecuencia se puede dar por acreditado que por parte de éste se simulase una deuda inexistente, ni tampoco descartar que en pago de la misma se acordase la adjudicación de unos terrenos.

Como así consta que tuvo lugar, a través de la escritura pública de fecha 7 de Junio de 2.010por la que se constituyó la sociedad 'INVERSIONES EGOLUC S.L.', por los cónyuges: Daniel (éste también en nombre y representación de la entidad 'ANLOERDI 2.004 S.L.'), y su esposa Nicolasa , con un capital social de 1.003.086 €, dividido en 111.454 participaciones, suscribiendo el 50% cada uno de los esposos, para lo que se indica aportan la deuda ganancial que con ellos tiene contraída la mercantil 'ANLOERDI 2.004 S.L.' por ese mismo importe, designándose como administrador a Juan Ignacio . (Folios nº 664 a 676 Tomo II). Y, la escritura pública de fecha 21 de Junio de 2.010sobre adjudicación en pago parcial de deuda a favor de 'INVERSIONES EGOLUC S.L.', con la intervención de Daniel como cedente (en condición de liquidador solidario de 'ANLOERDI 2.004 S.L.'), y por la parte adjudicataria su hijo Juan Ignacio (este segundo en representación de 'INVERSIONES EGOLUC S.L.'), en relación con solar parcela de terreno DIRECCION001 en término de Zarratón de Rioja (La Rioja), CALLE004 nº NUM028 con una superficie de 5.158'02 m2, valorada en 580.000 €,; solar parcela de terreno DIRECCION002 en terreno de Zarratón de Rioja (La Rioja), CALLE002 nº NUM029 , valorada en 15.000 €. Al reconocerse que la primera de dichas sociedades deber a la segunda la cantidad de 1.003.086 €, y careciendo la sociedad deudora de dinero, en pago parcial de este importe, se adjudicaban dichos bienes. (Folios nº 684 a 704 Tomo II).

Sin que, finalmente, la prueba testifical- pericial practicada en el acto de juicio, tampoco constituya prueba de cargo suficiente, que permita dar por acreditados los hechos delictivos cuya comisión de imputa a cada uno de los acusados, frente al conjunto de la prueba descargo practicada que se ha llevado a cabo y que se ha venido exponiendo hasta aquí. Dado que el Testigo - Perito Silvio (Liquidador de 'ANLOERDI 2.004 S.L.' nombrado el 10 de Abril de 2.013), en relación con su función de liquidador, dijo que fue nombrado por el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, e indicó que por falta de información tuvo que presentar el concurso, donde hizo un informe de solicitud de concurso, en el que indica que hay varias partidas que como liquidador, unas tuvo constancia y otras no, y con referencia a una operación de dación en pago de 2.014 (que nada tiene que ver con los hechos ahora enjuiciados). Si bien, peguntado en relación con la empresa 'INVERSIONES EGOLUC S.L.', indica que es una sociedad de los familiares de Daniel , a la que hace una dación en pago, por compensación de deudas con dos fincas, sin haber podido ver realmente que estuviese justificada dicha compensación de deuda, ni ha averiguado de donde viene dicha deuda, sino que se encontró con infinidad de problemas desde que fue liquidador, para pedir documentación, por cuanto se puso en contacto con los administradores de la gestoría en Madrid (en la que le consta que estaba la hija de Daniel y el yerno), que es quien lo llevaba, sin darle información (una de las razones era por una deuda que se les debía), y tuvo que pedir el auxilio judicial. De los chalets de Zarratón sabe por la escritura de venta, sin que le consten que las cantidades de venta de los mismos se ingresasen en la sociedad. Igualmente, le constan los cheques a nombre de Daniel , lo reflejó en el concurso, y que Daniel lo debe a la sociedad por la disposición de tales talones, otra cosa es que demuestre él a donde fue a parar. Transferencia en el BBVA, no sabe si ese dinero es a cuenta de deuda o para pagos, solo que el dinero ha salido. No le consta el crédito de Daniel a 'ANLOERDI 2.004 S.L.'. Y, que los principales acreedores de esta sociedad son una sociedad llamada 'INSABI S.L.'(90 - 95% del crédito, por importe de 5 millones y pico de euros, de una deuda total de 6.615.000 €), entre los acreedores no figura ninguno de los dos socios, sino dicha sociedad de ambos, sin constarle otro tráfico de dinero de Andorra a 'ANLOERDI 2.004 S.L.', ni le consta el reconocimiento de deuda de esta sociedad para con Daniel y su esposa, ni que la sociedad acometiera las obras de Zarratón. Añadiendo no haber tenido constancia de los libros oficiales de contabilidad de esta sociedad, y por ello en base a notas del registro ha tenido formación externa. No ha visto que Daniel haya hecho una aportación a la sociedad en préstamos (a preguntas del Letrado de la Defensa en relación con los justificantes de trasferencias a 'ANLOERDI 2.004 S.L.', de la cuenta bancaria de Andorra de titularidad de Daniel , dijo que tales transferencias no se justifican a cuenta de qué, si hay más o menos deuda), pero sí que ha sacado dinero, a través de las evidencias de los talones y de las cuentes corrientes del banco.

De modo que es una constante en la declaración de este testigo - Perito no haber contado con la documentación contable de la sociedad, dado que no le fue facilitada ni por la gestoría que inicialmente la llevó hasta 2.007, vinculada con un hijo de Carlos Alberto , ni por la posterior gestoría de la hija y yerno de Daniel . Lo que viene a evidenciar el desconocimiento de extremos, que sin embargo en las presentes actuaciones penales si han quedado evidenciados a través de la prueba documental aportada y de la testifical practicada, tal como se ha ido exponiendo con anterioridad. Cuya valoración conjunta de todo lo actuado, lleva a esta Sala a no estimar enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , de aplicación con respecto a cada uno de los acusados, dado que conforme se ha ido detallando, no se cuenta con prueba de cargo suficiente para dar por acreditada la postura inculpatoria sostenida por Carlos Alberto , en cuando a que toda la actuación de Daniel lo fue sin su conocimiento ni consentimiento, a sus espaldas, y con la única finalidad de descapitalizar la sociedad. Dado que la amplia prueba de prueba de descargo, tanto documental como testifical, no permite descarar, ni por ello afirmar que carece de veracidad, la postura exculpatoria de los acusados y en concreto la sostenida por Daniel , en cuanto a la realidad de una reunión entre los dos socios, con la presencia de Justino , en la que se trató por una parte, el tema de la falta de liquidez de la sociedad, con unas viviendas en proceso de construcción y sobre las que ya se habían celebrado contratos, respecto de las que por parte de Daniel se propusiere hacerse cargo de terminar las mismas, con la inversión de dinero por su parte, afrontando desde entonces el pago de todos los gastos que surgieron al respecto, y finalmente quedase él con los beneficios; a la vez que, también los testigos de descargo coinciden en manifestar que desde entonces se produjo un total desentendimiento por parte de Carlos Alberto ; así como siendo otra de las cuestiones, tratadas en dicha reunión la deuda previa que la sociedad tenía con Daniel y que en pago se adjudicarían terrenos. Cuando, también, se aporta prueba documental, que permite deducir la existencia de una deuda de la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.' para con el matrimonio acusado, sobre movimientos de cuentas bancarias de titularidad del acusado Daniel bien para atender los gastos generados por la sociedad en la construcción de las viviendas referidas a lo largo de esta resolución; o con anteriores transferencias a cuentas de esta sociedad, aun cuando no consta acreditado el motivo o destino posterior de tales cantidades, ni tampoco se cuenta con una contabilidad que reflejase detalladamente las distintas operaciones de entradas y salidas de dinero, con los conceptos a los que correspondían, tanto en relación con el patrimonio de la sociedad, como con el patrimonio personal de Daniel y de su esposa.

No obstante, todo lo expuesto lleva a la conclusión que aunque haya quedado acreditado que Daniel ha recuperado capital de 'ANLOERDI 2.004 S.L.', no podemos determinar que ello haya sido en detrimento de la sociedad o del otro socio. Puesto que nos encontramos ante una falta de determinación de los derechos y deberes correspondiente de cada uno de los socios, en dicha sociedad en liquidación, y posteriormente también en concurso voluntario, donde como se indicó por el Testigo - Perito, el mayor crédito lo obstenta precisamente otra sociedad en la que los dos igualmente son socios al 50 %. Por lo que se tiene en cuenta, según se indica por la jurisprudencia, que para la comisión del delito de apropiación indebida en el ámbito de las sociedades, entre otros requisitos es preciso, de un lado, que no exista tal indeterminación de derechos, complejidad o confusión o liquidación que sea imposible percibir y distinguir lo que a cada uno correspondía y donde acaba el derecho propio y comienza el común o el del otro socio, pues en estos casos no puede constatarse el necesario propósito o intención de incorporación al patrimonio de lo que consta es ajeno, ya que queda excluida la intención cuando se obra con propósito no lucrativo, derecho de cautela, de garantía u otro semejante. En efecto, en el caso de complejas relaciones jurídicas, dice, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deuda y créditos,el Tribunal Supremo siempre se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde se podrá practicar la oportuna liquidación de cuentas o la división de patrimonio, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes.

En consecuencia, se entiende por esta Sala, que el problema radica en que lo que se encuentra pendiente es una liquidación entre las partes, que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo lleva a concluir que procede su remisión a la jurisdicción civil. Así, entre otras, en sentencias de 30-5-1990 , 21-7-200 y 20-10-2002 , ' tratándose en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo'.

A su vez, la Audiencia Provincial de Madrid sec. 5ª, en Auto de 3 de Diciembre de 2.007, nº 4806/2007, rec. 565/2007 indica ' En casos como el presente, de asociaciones en las que deben compensarse deudas y créditos en estado de confusión, las operaciones pendientes de liquidación no pueden hacer aparecer la responsabilidad penal hasta que se proceda a la efectiva rendición de cuentas.'

Y, sin que se deduzca en esta jurisdicción penal la comisión de delito alguno, por parte de ninguno de los tres acusados, ni el continuado de apropiación indebida como se ha indicado, ni el delito de societario de administración desleal del art. 295 del Código Penal , el cual en la fecha de los hechos establecía ' Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.'

Cuando, en lo que respecta al presente caso, además, de todo lo que hasta aquí llevamos expuesto, también cabe resaltar, en relación con la gestión de la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', según se hace mención por algunos testigos, que hasta que surgieron problemas entre los socios, con falta de liquidez por parte de la sociedad, en los años 2.009-2010, la gestión la llevó Carlos Alberto , y con asesoría contable externa por parte de una gestoría sita en Barcelona regentada por su hijo; siendo desde aproximadamente 2.010 cuando se desprende que al ponerse tan solo Daniel al frente de la sociedad, los temas contables pasaron a una gestoría en Parla (Madrid), está a su vez gestionada por la hija y yerno de este segundo. Pero sin que de lo actuado, por todo lo expuesto, se puede dar por acredita una disposición fraudulenta de bienes sociales, ni actuaciones que impliquen la contracción de obligaciones a cargo de la entidad que impliquen un perjuicio económico, modalidades ambas que caracterizan al delito societario pretendido por las acusaciones, con imputación por ambas en concepto de autor a Daniel , así como imputado a su vez por la Acusación Particular, en condición de cooperadores necesarios a su esposa e hijo, ( STS 171/2013, de 6 de marzo ; 162/2013, de 21 de febrero ; 91/2013, de 1 de febrero , etc.).

Finalmente, en relación con el delito societario en la modalidad de falsedad de documentos del art. 290 del Código Penal , ' Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.' Según todo lo expuesto anteriormente, tampoco puede darse por probado que Daniel hubiese simulado la existencia de deudas ficticias de la sociedad 'ANLOERDI 2.004 S.L.', a favor del mismo, como sin embargo le atribuye la Acusación Particular.

Llevando todo lo expuesto a la absolución de los acusados, de los distintos delitos imputados a cada uno de ellos, en aplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

TERCERO.- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUEDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Daniel , del delito continuado de apropiación indebida, del delito societario en su modalidad de administración desleal, y del delito societario en la modalidad de falsedad de documentos; ABSOLVERa Nicolasa como cooperadora necesaria del delito societario en la modalidad de administración desleal; y ABSOLVERa Juan Ignacio como cooperador necesario del delito societario en la modalidad de administración desleal, que se les imputaba a cada uno de ellos. Todo ello con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.