Sentencia Penal Nº 160/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 64/2017 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00160/2018
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
Equipo/usuario: LQ
Modelo: N85850
N.I.G.: 15078 43 2 2014 0004120
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000064 /2017
Denunciante/querellante: Eladio
Procurador/a: D/Dª DOMINGO NUÑEZ BLANCO
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO ALONSO DE LA PEÑA
Contra: Emilio , Esperanza
Procurador/a: D/Dª LAURA LORENZO ARCEO, MARIA PARDO VALDES
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA BARREIRO RIVEIRO, BLANCA MORGADAS LAGO
SENTENCIA Nº 160/2018
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ILMOS SR.
Presidente:
D. ANGEL PANTIN REIGADA
Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY (Ponente)
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
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En Santiago de Compostela, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número 64/2017, procedente de DPA nº 2715/2014, del Juzgado de Instrucción n. 3 de Santiago de
Compostela y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de FALSIFICACIÓN
DOCUMENTOS PÚBLICOS, contra Emilio con DNI NUM000 , representado por la Procuradora LAURA
LORENZO ARCEO, y defendido por el Abogado D. JOSE MARIA BARREIRO RIVEIRO, y contra Esperanza

, con DNI NUM001 , representada por la Procurada MARIA PARDO VALDES y defendida por la Abogada
Dña. BLANCA MORGADAS LAGO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Eladio , representado por
el Procurador DOMINGO NÚÑEZ BLANCO, y como ponente el Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Administración de Justicia de falso testimonio en causa civil tipificado en el artículo 458 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de los acusados, la pena de catorce meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco meses de multa con cuota diaria de doce euros con sujeción en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria regulada en el artículo 53.2 del Código Penal , y al abono de las costas procesales.



TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS El día 3 de septiembre de 2010 Dª. Esperanza , con DNI número NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, presentó demanda ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de Santiago de Compostela instando la ejecución de la sentencia de fecha 23 de julio de 2008. Alegó que su ex marido D.

Eladio le adeudaba 10.855,12 Euros por impago de las cantidades debidas como pensión compensatoria desde el mes de enero de 2010 y otros gastos. Solicitó el despacho de ejecución por esa cantidad.

El 31 de enero de 2011 Eladio se opuso a la ejecución alegando que había pagado las cantidades reclamadas. Para justificar su alegación presentó los justificantes que Esperanza le entregó cuando realizó los pagos, en los que constaba una firma que aparentemente era la de Palmira . En concreto presentó con la oposición cuatro documentos, en los que constaban como fechas el 10/05/2010, 10/07/2010, 10/09/2010 y 10/10/2010. En ellos se hacía constar que a fecha de su expedición estaban satisfechos por D. Mauricio todos los pagos de la sentencia de divorcio.

Los recibos aparentaban haber sido firmados por Dª. Esperanza . Los recibos de fecha 10/07/2010, 10/09/2010 y 10/10/2010 fueron firmados de puño y letra por D. Emilio , imitando la firma de su madre Esperanza .

Los recibos los llevaba Eladio a casa de Esperanza , a quien se los entregaba sin firmar. Esta, una vez firmados por el hijo común Emilio , que en esas fechas vivía con ella, se los devolvía a Eladio . De éste modo Esperanza podía reclamar judicialmente pagos debidos como consecuencia de la sentencia de divorcio, intentando evitar una eficaz oposición a la ejecución por parte de Eladio basada en la aportación de unos documentos que realmente no habían sido firmados por Esperanza .

En el proceso de ejecución instado por Esperanza tanto ella como su hijo Emilio negaron haber firmado los recibos de pago antes mencionados. Se acordó finalmente realizar prueba pericial caligráfica sobre los cuatro recibos antes mencionados para determinar si habían sido firmados por Esperanza o por Emilio .

En atención al resultado de la prueba pericial caligráfica y al de las demás pruebas se dictó auto en el proceso de ejecución estimando la oposición formulada por D. Eladio en relación con esas cantidades.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados es consecuencia de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio. Concretamente las siguientes: a) La presentación de la demanda ejecutiva por Dª. Esperanza y los trámites subsiguientes - oposición a la ejecución por D. Eladio impugnación a la oposición, vista celebrada el 6 de junio de 2011 y Auto estimando la oposición a la ejecución, de fecha 7 de mayo de 2012- están acreditados documentalmente. Obran en las actuaciones (en especial folios 1 a 127) copias de esas actuaciones procesales mediante fotocopia. Las partes han admitido como prueba documental esas copias y no han cuestionado su correspondencia con el expediente original que obra en el juzgado de Primera Instancia N 6 de Santiago de Compostela. Esa documentación revela las alegaciones de las partes en el proceso civil y la documentación aportada para apoyarlas.

b) En los folios 13, 22, 29 y 30 constan copias de los recibos mencionados en el relato de hechos probados, aportados por D. Eladio con su escrito de oposición a la ejecución instada por Dª. Esperanza .

En el juicio oral los acusados Dª. Esperanza y D. Emilio negaron haber firmado esos recibos y dijeron que nunca se les entregó un recibo para firmar por parte de D. Eladio .

Lo mismo habían dicho en el acto de la vista del incidente de oposición a la ejecución, transcrito al folio 39 y 40 de estos autos, y del que hay grabación en soporte audiovisual, entre los folios 127 y 128, que fue reproducido en el juicio. En esa vista la ejecutante Dª. Esperanza fue interrogada como parte y su hijo D.

Emilio declaró como testigo, sin que se le recibiese juramento o promesa de decir verdad ni ser advertido de sus obligaciones y de la consecuencia del incumplimiento. Ambos negaron haber firmado esos recibos.

c) Los informes periciales caligráficos emitidos en el proceso civil de ejecución por la perito judicial calígrafo Dª. Inmaculada , adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ratificados y explicados por la perito en el acto del juicio oral, son la prueba fundamental para concluir que uno de los recibos fue firmado por Dª. Esperanza y los otros tres, en los que constan cuatro firmas, por D. Emilio .

La perito emitió dos informes, uno con fecha 11 de noviembre de 2011(folios 54 a 82), otro con fecha 13 de marzo de 2012 (folios 99 a 115). Ambos tenían como objeto cotejar las firmas debitadas extendidas en los cuatro recibos con los cuerpos de escritura y documentos firmados de forma indubitada or los acusados.

El segundo, de forma más específica y utilizando elementos de cotejo adicionales, determinar si las muestras de escritura indubitadas obtenidas de las actividades cotidianas de D. Emilio identificaban o no las firmas dubitadas a nombre de Esperanza .

En los dos informes las conclusiones son coincidentes en la medida en que su objeto es idéntico. La perito, tras examinar los documentos originales y las muestras inhabitadas, concluye que el recibo identificado como dubitado 4, en el que consta como fecha la de 10/05/2010, la firma es muy semejante a las indubitadas de Dª. Esperanza , mostrando naturalidad conseguida por el hábito. En relación con los documentos identificados como dubitados 1, 2 y 3, el primero de los cuales contiene tres firmas, que se corresponden con los recibos de fechas 10/07/2010, 10/09/2010 y 10/10/2010, la conclusión es que las cuatro firmas son una imitación de memoria por parte de alguien que conoce el patrón de la firma auténtica pero que no la tiene delante; y que se observan similitudes entre la cuatro firmas de esos recibos y el indubitado de D. Emilio . En el segundo informe, cotejados otros documentos indubitados de D. Emilio , se refuerza esa conclusión y se dice que examinadas las similitudes entre las firmas indubitadas y los documentos idubitados de D. Emilio llevan a la conclusión de ser todo realizado por el mismo escritor. Conclusión que la perito ratificó y explicó en el acto del juicio, señalando que las peculiaridades que identifican a Emilio y las características de la rúbrica hacen descartar que otra persona tenga el mismo desarrollo y firmeza.

La objetividad e imparcialidad de la perito, adscrita al Tribunal superior de Justicia de Galicia, es patente y ninguna parte ha insinuado lo contrario. Su cualificación profesional es notoria por el trabajo que desempeña, el lugar donde lo hace y los años de que lleva realizando esa actividad pericial. El método empleado para la realización de la pericia no ha sido cuestionado y es el habitual en las pericias de esta naturaleza. Cabe destacar que respecto de D. Emilio las pericias fueron dos, cotejando distintos documentos indubitados, con conclusiones coincidentes. Todo ello permite declarar probado que las cuatro firmas de tres de los recibos no son de Dª. Esperanza . So una imitación realizada por su hijo D. Emilio .

d) La declaración del testigo D. Eladio , en cuyo nombre se ejerce la acusación particular, permite, con la corroboración del informe pericial caligráfico y el contraste con las declaraciones de los acusados, explicar cuando y donde tuvo lugar la falsificación de las firmas, la participación conjunta en ese hecho de los dos acusados. El motivo de esa actuación falsaria se evidencia en los actos posteriores, cuando se inicia el proceso de ejecución para reclamar cantidades que según los recibos entregados a D. Eladio estaban pagadas.

D. Eladio explicó que acudía a casa de su ex mujer con el dinero y el recibo, en que se hacía constar que estaba al corriente en los pagos, y le entregaba el recibo a ella que entraba en la casa y salía con el recibo firmado, intercambiando recibo y dinero. Este modo de actuar es compatible con que el hijo Emilio , que entonces vivía con la madre, firmase el recibo en el interior de la vivienda. La pericial demuestra que las firmas son del hijo. Este niega haber firmado nunca un documento imitando la firma de su madre, algo que la pericial desmiente. Niega incluso haber firmado otros documentos para su padre. No es incompatible con esta explicación la ausencia de recibos en años o meses anteriores, puesto que está justificado el cambio en el modo de pago cuando el hijo, a través del cual se realizaban los pagos anteriormente, dejó de trabajar para el padre y los conflictos se agudizaron. Tampoco son incompatibles las malas relaciones con el hecho de acudir a casa de la ex mujer para pagar y que le firmasen el recibo. La conveniencia fiscal de ese modo de actuar para quien tiene una pequeña empresa y para quien recibe el dinero de forma opaca es evidente. El hecho de que el primer recibo esté firmado por la madre y los posteriores por el hijo es indicio del aprovechamiento de una nueva situación. La actuación de los dos acusados en el proceso civil, una instando la ejecución y proponiendo una pericial caligráfica circunscrita a la autenticidad de su firma, otro acudiendo al juicio a declarar como testigo, ambos actuando siempre de consuno y manteniendo la misma posición, permite inferir el motivo de la imitación de la firma y el beneficio que con ello se pretendía obtener. Sólo una actuación cuando menos peculiar en el seno del proceso civil, la pericial caligráfica referida a quien no es parte en el proceso ni en el documento cuya autenticidad se cuestiona, evitó que la oposición a la ejecución fuese desestimada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos por los que formuló acusación como constitutivos de un delito de falso testimonio del artículo 458 del Código Penal . La Acusación Particular, además de por un delito de estafa procesal y por uno continuado de falsedad en documento privado, también sostiene que los hechos son constitutivos de un delito de falso testimonio en causa civil ( artículo 458 del Código Penal ) del que son autores ambos acusados.

Esta Sala considera que los acusados no pueden ser condenados como autores de un delito de falso testimonio del artículo 458 del Código Penal .

Sujeto activo del delito de falso testimonio es el testigo. En causa civil son testigos las personas que, no siendo partes, 'tengan noticias de hechos controvertidos relativos a o que es objeto del juicio'.

La acusada Dª. Esperanza era parte en el proceso de ejecución civil, que ella instó como ejecutante.

Fue interrogada como parte en el acto de la vista ( artículo 301 y siguientes dela LEC ). Al ser parte no fue, ni podía ser testigo. Por lo que no pude ser sujeto activo del delito de falso testimonio en causa civil. No fue acusada como autora de un delito de presentación de testigos falsos del artículo 461 del Código Penal por lo que, con independencia de que tal delito pudiese quedar subsumido en un posible estafa procesal, no cabe examinar si incurrió en la conducta descrita en ese precepto.

El acusado D. Emilio fue quien imitó la firma de su madre en los documentos falsificados. Tampoco puede ser condenado como autor de un delito de falso testimonio.

La falta de advertencia del deber de decir verdad y de sus consecuencias, alegada por la defensa, es considerada irrelevante por la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia. Se califican como formalidad cuya ausencia no convierte en nulo el acto procesal de la declaración ni excusa al testigo del deber de veracidad que le incumbe, 'por cuanto este deber nace de la ley de forma incondicionada, pero no del juramento' o promesa. La falta de advertencia previa y formal por parte del juez o tribunal de la obligación de decir la verdad es un requisito accesorio que no impide la condena por falso testimonio ( SSTS 1427/2004 de 10 de diciembre (RJ 2005878 ) y 99/1998 de 30 de enero ).

Ahora bien, en este caso el testigo, de decir la verdad, se incriminaría a sí mismo. Reconocer que fue el autor de las firmas extendidas en tres de los documentos y que no lo fue su madre sería tanto como reconocerse autor de la falsificación y partícipe en los posibles delitos de estafa procesal y falsificación en documento privado. Su declaración falsa como testigo es el único modo de auto encubrimiento y esta conducta no da lugar a responsabilidad penal. Si el testigo declara falsamente para no incriminarse a sí mismo se aplica la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho, en este caso el de defensa, sobre la base de que una forma de defensa permitida es la mentira ( artículo 21.7ª del Código Penal ). Su acción aun siendo típica estaría justificada y exenta de responsabilidad criminal.



TERCERO.- 1) Los hechos declarados probados revisten caracteres de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP . Tal consideración merecen los recibos de pago alterados en un elemento esencial, como es la firma.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido de forma consolidada que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere ( SSTS 1224/2006 de 7 de diciembre ; 398/2009 de 11 de abril ; 509/2012 de 27 de junio ; ó 974/2012 de 5 de diciembre ).

Es también numerosa la jurisprudencia que exige que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para incidir en su normal eficacia en el tráfico jurídico, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( SSTS 165/2010 de 18 de febrero ; 880/2010 de 27 de octubre ; 312/2011 de 29 de abril y 843/2015 de 22 de diciembre ).

Cuando de falsedad en documento privado se trata, la falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, es preciso que la mendacidad esté encaminada a causar a otro un perjuicio que en la mayoría de los casos será económicamente evaluable (entre otras muchas STS 860/2013 de 26 de noviembre ).

En este caso se cumplen todos los presupuestos que el mencionado tipo requiere, pues nos encontramos ante documentos idóneos para inducir a error en aspectos esenciales del mismo, como es la firma que determina su autenticidad. Los actos posteriores demuestran que se elaboraron con el propósito unitario de evitar una eficaz oposición a la ejecución judicial que se iba a entablar haciendo posible el cobro indebido de cantidades ya recibidas, en claro perjuicio de quien iba a ser ejecutado en ese proceso civil.

En lo que respecta a la autoría del delito de manera reiterada ha señalado el Tribunal Supremo (entre otras en las SSTS 287/2015 de 19 de mayo ó 797/2015 de 24 de noviembre ) que la falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la alteración falsaria por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. Por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, basta el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.

En este caso es evidente que el acusado D. Emilio fue el autor material de la falsificación, quien imitó en el documento la firma de su madre. La acusada Dª. Esperanza , si bien no fue la autora material del documento mendaz, tuvo el dominio funcional del hecho por cuanto la falsificación se hizo a su instancia, estampado su hijo la firma falsificada en el recibo sin firmar que ella le dio con el fin de devolvérselo a D.

Eladio La falsificación que nos ocupa no pudo hacerse sin su impulso e intervención y sólo estaba al alcance de Esperanza causar el perjuicio para el que se cometió la falsificación.

2) Nos encontramos ante un delito continuado. El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 , 461/2006 de 17.4 , 1018/2007 de 5.12 , 563/2008 de 24.9 , 1075/2009 de 9.10 ).

Pues bien, esta es la situación contemplada en los hechos probados. Los acusados falsificaron tres documentos, en tres fechas diferentes. Concretamente los recibos de fecha 10/07/2010, 10/09/2010 y 10/10/2010, en los que se hicieron constar como firmas de Dª. Esperanza las extendidas mediante una imitación por parte de su hijo D. Emilio . Conocemos, además, la dinámica comisiva y sabemos, por la declaración de D. Eladio , que las fincas fueron falsificadas en tres momentos diferentes, con ocasión de acudir al domicilio de la acusada para que cada uno de los recibos fuese firmado. Lo que también resulta del contenido de los recibos que, al reconocer la inexistencia de las deudas a la fecha de su expedición, sólo tienen sentido si se expidieron y firmaron en fechas diferentes y coincidentes, o próximas, a las que en ellos consta.

Por tanto existió una pluralidad de acciones delictivas realizadas en 'ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión', ofendiendo al mismo sujeto e infringiendo el mismo precepto penal.

El destino final de los documentos falsificados, evitar la oposición a una sola ejecución civil en la que se reclamaban todas las cantidades a las que se referían esos recibos, no es incompatible con que las falsificaciones fueran varias y distintas, dando lugar a la continuidad delictiva.



CUARTO.- Los hechos declarados probados revisten igualmente los caracteres de un delito intentado de estafa procesal.

La estafa procesal ( SSTS 72/10 de 9 de febrero ; 366/12 de 3 de mayo , 860/2013 de 26 de noviembre ó 720/2014 de 22 de octubre , entre otras) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada.

Lo peculiar de esta figura es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado). Es más, la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es directamente el juez sino la parte contraria, dentro del proceso judicial, a la cual por argucias dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se ha denominado estafa procesal impropia ( STS 878/04 de 12 de julio ).

La estafa procesal, como figura agravada de la estafa, no permite prescindir de los requisitos generales de este tipo delictivo, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. La diferencia consiste en que el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado en atención a las circunstancias específicas del subtipo agravado.

El fundamento de este subtipo agravado se encuentra en que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. Es un delito pluriofensivo, lo que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria ( STS 720/2014 de 22 de octubre ).

El artículo 250.1.2º CP , tras la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio, se considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'. Los hechos aquí enjuiciados cumplen con los presupuestos típicos de la figura. Pues mediante el fraude procesal consistente en la entrega al deudor de documentos falsos, conociendo con seguridad o con una latísima probabilidad que los utilizará en juicio como medio de defensa, se presenta una demanda ejecutiva reclamando cantidades que en esos documentos falsos se reconocían recibidas, en claro perjuicio de quien fuera el obligado a su pago, puesto que a priori se condenaba al fracaso la oposición del ejecutado que necesariamente4 se iba a basar en el pago y a justificar con unos do cuentos que en realidad no habían sido firmados por la ejecutante. La falsedad del documento determinaría el fracaso de la oposición basada en el pago y que la ejecución continuase adelante. De éste modo se dictaría una resolución judicial fruto del engaño, provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento indebido para la autora. En éste caso la estafa es sofisticada puesto que no se manipulan las pruebas propias, sino las que con seguridad o máxima probabilidad va a presentar la parte contraria. Acción que tiene cabida en el tipo por ser un fraude procesal análogo a la manipulación de pruebas aportadas por los sujetos activos del delito. Fraude procesal complementado con la propuesta de una prueba pericial encaminada únicamente a demostrar la falta de autenticidad de las firmas y con la testifical del hijo de la ejecutante, conocedor de que eran falsas por haber sido él quien las imitó.

En este caso la estafa no llegó a consumarse ya que, por causas ajenas a la voluntad de los acusados, el engaño fue detectado al acordarse de forma inusual, a propuesta del ejecutado, una ampliación de la prueba pericial para cotejar las firmas de los documentos, además de con las de la ejecutante Dª. Esperanza , con las de su hijo D. Emilio , que en ese proceso de ejecución era testigo. El resultado de esa prueba pericial determinó la estimación de la oposición en los aspectos que interesan.



QUINTO.- Como recuerda la STS núm. 126/2016, de 23 de febrero , en la que nos hemos basado también para la redacción de consideraciones generales incluidas en los dos fundamentos precedentes, de manera reiterada ha considerado la jurisprudencia del TS 'que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP . La expresión 'en perjuicio de otro' del artículo 395 CP supone que éste requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Requiere además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa. Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo ; 702/2006 de 3 de julio ; 860/2008 de 17 de diciembre ; 552/2012 de 2 de julio ; 860/2013 de 26 de noviembre ; 232/2014 de 25 de marzo ó 195/2015 de 16 de marzo ).

Como dijo la STS 992/2003 de 3 de julio , el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso.

El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). El delito de falsedad castiga a quien presenta como real o auténtico algo que no lo es, y en este caso el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento es capaz de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria.

Por ello desde antiguo la doctrina científica consideró al documento falsificado funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño, no solo un elemento del mismo, sino su propia esencia, por lo que de penarse ambos delitos por separado se estaría castigando dos veces la misma infracción ( SSTS 1235/2001 de 20 de junio ; 2015/2001 de 29 de octubre ; 746/2002 de 19 de abril y 975/2002 de 24 de mayo de 2002 ).

Por regla general la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del nº 4 del artículo 8 CP . En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse (entre otras SSTS 860/2013 de 26 de noviembre ó 195/2015 de 16 de marzo ), pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad. Además resulta contrario a la lógica que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa.

Consideradas las penas en abstracto, la del delito de falsedad en documento privado oscila entre los 6 meses y dos años de prisión, mientras que la estafa podría alcanzar un máximo de 11 meses y 29 días de prisión y multa de 5 meses y 29 días. En principio es aquél el que permite una pena más gravosa para el condenado'.

En este sentido cabe citar el ATS 2871/2018 de 08/02/2018 : 'Esta Sala ha declarado de forma reiterada que cuando nos hallamos ante un delito de falsificación en documento privado ( artículo 395 del Código Penal ) en concurso medial con un delito de estafa procesal intentada ( artículo 250.1.7º del Código Penal en relación con el artículo 62 del mismo cuerpo legal ), como sucede en el caso que nos ocupa, debe acudirse a la regla contenida en el artículo 8.4 del referido texto legal (principio de alternatividad o de consunción impropia) pues, de acudir a la regla general (principio de consunción) nos hallaríamos ante un despropósito punitivo, contrario no solo a la lógica sino también a las reglas del derecho penal, consistente en que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado cometer además un delito de estafa. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia procedió conforme a Derecho, de un lado, al aplicar el artículo 8.4 del Código Penal ya que el delito de falsedad en documento privado (castigado con una pena en abstracto de 6 meses a 2 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 395 del Código Penal ) lleva aparejada una pena de prisión mayor a la del delito de estafa procesal intentado (castigado de 6 meses a 1 año, de conformidad con los artículos 250.1.7 º y 62 del Código Penal ) (...)'.

A este criterio, criticado por alguna doctrina pero consolidado en la jurisprudencia, nos atenemos. Con mayor razón, si cabe, en éste caso, al ser el delito de falsificación un delito continuado, con el consiguiente incremento de la pena mínima que eso supone.

El concurso de leyes o de normas presupone la realización de un solo hecho, o excepcionalmente de varios, cuyo total desvalor resulta contemplado en un solo precepto; de modo que por más que, en apariencia, varios puedan serle aplicables, únicamente uno debe ser tomado en consideración, pues la aplicación de sus consecuencias da respuesta plena a la lesión inferida al bien jurídico por el precitado hecho. Por eso los acusados deben ser condenados únicamente por un delito, el continuado de falsificación en documento privado del artículo 395, en relación con el 390.1º, del Código Penal .



SEXTO.- Por las razones expuestas en el fundamento tercero ambos acusados son autores del delito continuado de falsificación en documento privado, por haber realizado el hecho conjuntamente ( artículo 28 del código Penal ).

SÉPTIMO.- No ha sido alegada por ninguna de las partes la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La circunstancia mixta de parentesco ( artículo 23 del Código Penal ), que podría concurrir en la persona de D. Emilio , hijo de aquel a quien se pretendía perjudicar con la con falsificación de los documentos, no es aplicable en ningún sentido, ni agravatorio ni atenuante, por la naturaleza del delito, al ser el bien jurídico protegido por el delito de falsificación la seguridad del tráfico jurídico y no tratarse en sentido estricto de un delito contra el patrimonio. Por supuesto tampoco es aplicable al delito de falsificación en documento privado la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del código Penal que podría eximir de responsabilidad a D.

Emilio en el caso de que la condena lo fuese por delito patrimonial causado a su padre.

OCTAVO - En cuanto a la pena que procede imponer, tratándose de un delito continuado ( artículo 74 CP ), ha de ser la correspondiente al delito de falsificación en documento privado en su mitad superior. La pena correspondiente al delito de falsificación en documento privado es la de prisión de seis meses a dos años (artículo 395). Por lo que la extensión de la mitad superior es de quince meses y un día a dos años de prisión.

Es una pena superior a la solicitada por la Acusación Particular para éste concreto delito, que interesó la de prisión de un año. Pero con ello no se vulnera el principio acusatorio, se cumple la ley. No cabe imponer pena concreta superior a la solicitada, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto. Pero cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida en el precepto legal (Acuerdos del Pleno del TS de 20/12/2006 y 27/11/2007).

NOVENO - La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal . La acusación particular solicitó en ese concepto una indemnización de 3.000 euros.

Consideramos que en éste caso no existe un daño indemnizable. La falsificación se hizo para perjudicar a otro, pero el perjuicio no llego a producirse. Sólo hubo un intento de estafa que no se consumó y quedó absorbido en éste caso por la falsificación. El único perjuicio derivado indirectamente de la falsificación delos documentos fue la tramitación de una ejecución civil en la que la oposición de D. Eladio resultó finalmente estimada. En ese proceso se impusieron las costas a la parte ejecutante, decisión con la que desaparece el perjuicio patrimonial derivado de la necesidad de contratar profesionales para la defensa.

Por lo demás, las otras molestias ocasionadas por la tramitación de la ejecución, distintas del coste económico del proceso, no son indemnizables. Esas molestias o disgustos no son de entidad suficiente para configurar, en abstracto, un daño moral. En el caso concreto la acusación no ha explicado y justificado el padecimiento de sufrimientos o perturbaciones psicofísicas en el ámbito de la persona susceptibles de catalogarse como daño moral indemnizable. Las reiteradas desavenencias y conflictos entre quienes fueron pareja, por las que acudieron con frecuencia los juzgados, hace difícil imaginar que la conducta delictiva haya podido causar padecimientos de esa naturaleza.

DÉCIMO.- Dª. Esperanza y D. Emilio fueron acusados por el Ministerio Fiscal de la comisión de un delito de falso testimonio y por la Acusación Particular de la comisión del mismo delito y, además, de la de los delitos de estafa procesal y del delito continuado de falsificación de documentos privados.

Finalmente son absueltos del delito de falso testimonio y sólo son condenados, como consecuencia de la apreciación de un concurso de normas, que no de delitos, como autores de un delito continuado de falsificación de documentos privados.

Ahora bien, en el caso de Dª. Esperanza los hechos aisladamente considerados podrían haber dado lugar a su condena por dos delitos, uno de estafa procesal en grado de tentativa y otro continuado de falsificación de documentos privados. Eso no ocurre como consecuencia del concurso de normas. Pero en sede de costas justifica que deba responder de las costas correspondientes a esos dos delitos, puesto que, en sentido estricto, no resulta absuelta por el delito de estafa procesal. No ocurre lo mismo con el acusado D. Emilio que nunca podría haber sido condenado por la estafa procesal al concurrir en su caso la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal . En atención a estas consideraciones Dª. Esperanza debe ser condenada al pago de dos terceras partes de las costas procesales y D. Emilio , al pago, solidariamente con la anterior, de una tercera parte de las costas procesales, declarando de oficio una tercera parte de las costas( artículos 123 del CP y 240 de la LECrim ).

Por lo que se refiere a las costas de la Acusación Particular debe recordarse que la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo parte de la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general ( artículo 123 C.P .), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECrim , o cuando sus peticiones sean notoriamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, homogeneidad en sentido positivo, que estima que el acusado debe abonar las costas de la acusación particular si las peticiones de dicha parte se corresponden sustancialmente con los pronunciamientos de la sentencia ( SS.T.S. 1037/00 o más recientemente 37/10 y las recogidas en las mismas). Afirmando la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras.' ( TS 2ª 2-2-11 ). Esta correspondencia existe por haber interesado la Acusación particular la condena del acusado como autor de un delito continuado de falsificación de documentos privados, aunque se hayan desestimado sus pretensiones sobre la existencia de un delito de falso testimonio o sobre la condena autónoma por un delito de estafa procesal en grado de tentativa, que es absorbido por la falsificación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Esperanza y Emilio como autores de un delito de falsedad en documento privado, en concurso de normas con otro de estafa procesal intentado en el caso de Dª. Esperanza , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de QUINCE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y los ABSOLVEMOS de los demás delitos por los que fueron acusados.

Condenamos a Dª. Esperanza al pago de dos terceras partes de las costas procesales y a D. Emilio al pago, solidariamente con la anterior, de una tercera parte de las costas procesales, con inclusión en ambos casos y en la proporción señalada de las costas de la acusación particular, declarando de oficio una tercera parte de las costas.

Notifíquese esta sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.