Sentencia Penal Nº 160/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1880/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 7
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2014/0005771
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1880/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 59/2014
Apelante: D./Dña. Santos
Procurador D./Dña. DAVID TOBOSO PIZARRO
Letrado D./Dña. SERGIO MARTIN SANTIAGO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 160/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D./Dña. A. MARIA RIERA OCARIZ
D./Dña. Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE (Ponente)
D./Dña. ARTURO ZAMARRIEGO FERNANDEZ
En Madrid, a diecinueve de febrero de 2018.-
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio Oral núm.59/2014,
seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 02 de los de Móstoles, sobre Delito de Robo con fuerza, siendo apelante
en esta instancia el acusado Santos , representado por el/la Procurador/a Sr/a DAVID TOBOSO PIZARRO
con intervención del Ministerio Fiscal.
Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 28/07/2017 , cuya Parte Dispositiva dice así: ' A)Que debo condenar y condeno al acusado Santos , con D.N.I. núm. NUM000 , como autor responsable criminal de un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, en grado de tentativa, de los artículos 16 , 62 , 237 , 238.1 ° y 2 °, 240 y 241.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistentes en la agravante de reincidencia y en la atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas, a la pena de prisión por tiempo de un año, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año.

B) Que debo condenar y condeno al acusado, en el ámbito de la responsabilidad civil, a pagar a la aseguradora Generali, S.A. la suma de 2552,03 euros, de principal, más sus intereses, computados de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

C) Que debo condenar y condeno al acusado al pago de las costas generadas por la presente causa penal.'

SEGUNDO .- Interpone recurso de apelación el acusado quien alega como motivos los expuestos en su escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 02 de los de Móstoles, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO .- Tramitado con arreglo a derecho, se señaló fecha para su votación y fallo: 19 de febrero de 2018 y tras su deliberación quedó el recurso pendiente de resolución.

H E C H O S P R O B A D O S.- Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la Sentencia apelada siendo los siguientes: 'De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente se declara, lo que se puede leer a continuación El acusado, Santos , fue condenado, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, por el juzgado de lo penal núm. 3 de Móstoles, por sentencia que fue firme el 15 de abril de 2011 , a pena de prisión por tiempo de un año, cuya ejecución fue suspendida, por tiempo de tres años, el 28 de septiembre de 2011.

En el día 29 de abril de 2012, sobre las 16,45 horas, el acusado, Santos , junto con otra persona no identificada y que no ha sido sometida a juicio, puestos de común acuerdo entre sí en los medios y los fines, y con el ánimo de enriquecerse ilícitamente con lo que pudieren hallar dentro de la vivienda, por hacerse dueños de ello, se personaron a la vera de la valla -de 1,80 metros-, que cierra toda la parcela sita en Sevilla la Nueva, CALLE000 núm. NUM001 , en cuyo interior hay terreno y casa, que es propiedad de Estela , la que tiene en ésta su residencia habitual, y procedieron a saltar y así penetraron en el interior de dicha parcela.

Estando ahí se aproximaron a una puerta blindada, que es la principal de acceso a la propia vivienda, e intentaron forzarla con taladro y a golpes de piedra de considerables dimensiones, sin conseguir abrirla, y luego asimismo intentaron, arrancando la mosquitera, abrir una ventana que daba al salón de la misma vivienda, sin llegar a conseguir anular este cerramiento Acto seguido, siendo aproximadamente las 17,05 horas, escucharon la llegada de un coche, así que, agarrando de donde estaban dos destornilladores y unos alicates - cuyo valor, según tasación pericial, alcanzó los 15 euros-, emprendieron la huida, de modo que, justo cuando estaban saltando hacia afuera de la parcela, fueron vistos por la señora referida y por el yerno de ésta, que regresaban a su hogar.

El acusado y quien iba con él, con la conducta descrita, causaron daños en el inmueble, más en concreto en dos escalones o peldaños, en la puerta y en la ventana, y la reparación de todo ello le supuso, conforme a tasación pericia!, a la aseguradora Generali un desembolso de 2537,03 euros

Fundamentos

PRIMERO .- Apela el acusado quien defiende como motivos que sustentan su recurso y resumidamente: 1º/ Errónea valoración de la prueba, alegando literalmente que: 'Como se podrá observar a lo largo del presente recurso así como del visionado de la grabación de la vista, se observa cómo el Juzgador, dicho con los máximos respetos, ya desde un inicio podía tener prejuzgado el procedimiento...'. El Juzgador considera suficiente el testimonio de Don Emiliano , simplemente por haber mantenido desde un primer momento que identificó a Santos como uno de los dos que saltaban del inmueble, pero pudo errar en su convicción. El Juzgador considera que ninguno de los testigos ha afirmado que estuviera con el acusado a las 17:05 h, cuando dos de ellos ( Florian y Mariana ), sostuvieron que ya estaban con él. Se añade que no se encontraron en el vehículo del acusado ningún objeto de los sustraídos por lo que unido al resto de testificales, debiera haber generado al menos, una duda razonable como para aplicar el principio in dubio pro reo. 2º/ Incorrecta aplicación de los arts. 16 y 62 CP e indebida aplicación de los arts. 109 y ss CP . Respecto de la tentativa y subsidiariamente, se reduce la pena en un grado, solicitándose la rebaja de dos grados y en cuanto a la atenuante, debe ser estimada en su modalidad de muy cualificada.

Respecto de la responsabilidad civil, no consta que la aseguradora formalmente reclame, por lo que en caso de que hubiera algún tipo de condena, esta debería serlo sin responsabilidad civil de ningún tipo.



SEGUNDO.- Reexaminadas las actuaciones se alcanzan las siguientes conclusiones. Pero antes de entrar en el análisis del fondo, la Sala quiere hacer hincapié en que con la habitual fórmula 'con el máximo de los respetos', no puede caber todo si para combatir la valoración del juzgador, se alega que: 'Como se podrá observar a lo largo del presente recurso así como del visionado de la grabación de la vista, se observa (sic) cómo el Juzgador, dicho con los máximos respetos, ya desde un inicio podía tener prejuzgado el procedimiento...'. Y es que, lo que hay que verificar es si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, practicada legalmente y si los criterios de valoración han sido racionales, sin que de la convicción obtenida con un resultado contrario a los intereses y parcial y subjetiva versión del apelante, se pueda colegir la peculiar lectura que se efectúa por este.

Y ya analizando el resto de motivos, la Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero ).

Ahora bien, no se puede determinar la aparición de dudas donde no las hay cuando han existido pruebas de cargo suficientes y válidas y ello lo ha expresado el Juzgador a quo sin duda razonable alguna, por lo que dicho principio carece de aplicación ( SSTS 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre o 1060/2003, de 21 de julio ).



TERCERO .- En efecto, no acredita el recurrente que el Juzgador a quo haya condenado a pesar de la existencia de dudas. Como señala nuestro Alto Tribunal, no cabe invocar dicho principio para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. El principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( ATS de 7 Dic. 2017 y SSTS 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

El Juzgador llega a razonar en su FJ 1º: 'El que le incrimina sin ápice de duda es el testigo Emiliano ... Conoce perfectamente al acusado, habiéndole reconocido como el primero que llegaba hacia la casa y el segundo, huía de ésta... Aseveró en el plenario que reconoció al acusado al que vio la cara de lado, y que después lo volvió a ver saliendo de la puerta de un garaje, llevando la misma ropa con que lo había visto en la vez anterior, unos minutos antes... Dijo sin ambages, tanto a policías municipales como a guardias civiles, que uno de los dos que vio saltar era el hoy acusado...' . Por tanto, no es aplicable el principio in dubio pro reo; podrá interpretar el apelante de modo parcial e interesado que dicha valoración es errónea, pero desde luego al Juez a quo no le queda el mínimo resquicio de duda.

Y en cuanto a la valoración de dichos testimonios, hablamos de un testigo que vio al acusado saltar hacia afuera, saltó para salir de la parcela en cuyo interior estaba la casa a la que intentó acceder, testigo al que el Juzgador que ha visto y oído 'en directo' otorga plena credibilidad, sin que se logre por el recurrente desvirtuar esa convicción que la Sala no va a rectificar. Respecto de los testigos propuestos por la defensa, indica el Juez, que: uno es de 'dudosa fiabilidad', sobre otro 'erradica cualquier fiabilidad a su intervención' y todo ello, se explica de forma racional y lógica, por lo que no apreciamos una errada evaluación de la prueba personal.

Al hilo de ello, y como también reitera nuestro Alto Tribunal: vid entre otras, STS 1199/2006, de 11 de diciembre , el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador. El juicio de inferencia del Tribunal a quo solo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia, no siéndolo en el caso que nos ocupa, por lo que desestimamos dicho motivo de impugnación.



CUARTO.- En cuanto a la tentativa y la determinación de la pena, el Juez a quo igualmente razona por qué la rebaja en un grado y no en dos: 'Visto el doble intento, visto que no hay la menor huella de un desistimiento voluntario pues el acusado se marcha del sitio huyendo ante la llegada de la dueña con su hija y su yerno', y tampoco vamos a rectificar esa determinación.

En la actualidad, y conforme al artículo 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente, el grado de ejecución alcanzado, sino también el peligro inherente al intento, peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta. Y así, cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto, hoy, en el sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento, por lo que con la tentativa inacabada no siempre debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado, como sucede en este supuesto.

En suma, todo ello supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, solicita el apelante que sea estimada en su modalidad de muy cualificada y así lo ha calificado el Juzgador a quo (FJ V al f. 247), siendo igualmente acertada su concreción penológica. En efecto, se parte de una horquilla de pena de prisión de dos a cinco años, rebajada en un grado por la tentativa, abarcando el recorrido un abanico de un año y un día a dos de prisión, y siendo la circunstancia atenuante muy cualificada, conforme al artículo 66.1. 2.ª CP , cabe aplicar una pena inferior en uno o dos grados, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes, tan solo cuando no concurra agravante alguna, no siendo este el caso, por lo que concurriendo la agravante de reincidencia y dicha atenuante, ambas se compensan, y es correcta la determinación combatida.



QUINTO .- Por último, en cuanto a la responsabilidad civil, de la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito, deriva la responsabilidad civil que también se combate, es decir, obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, y conforme al art. 116 del CP : Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Igualmente el art. 100 de la LECrim establece que: 'De todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible', estableciendo el artículo 108 del mismo texto legal que: 'La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular...', habiendo mantenido el Ministerio Fiscal la petición de dicha responsabilidad en favor de la aseguradora, sin que conste una renuncia expresa y sin que deban coincidir siempre ofendido y perjudicado por un mismo delito, pues puede suceder que sean sujetos distintos. En ese sentido: SSTS: 225/2005, de 24 de febrero , 560/2009 de 27 de mayo y 954/2010, de 3 de noviembre , según las cuales: 'Será perjudicado por el delito, tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo, como aquellas otras personas o entidades que hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles'.



SEXTO .- El recurso se desestima y se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Santos contra la Sentencia de fecha 28.07.2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 02 de los de Móstoles , Autos: Juicio Oral nº 59/2014, y en consecuencia, confirmamos la misma en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en la forma prevenida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E / PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 05/03/2018. Doy fe.